Der Tatbestand des Lohnwuchers Teil 1 Von stud. iur. David Yang, Heidelberg 430

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1 Inhalt AUFSÄTZE Zivilrecht Der Tatbestand des Lohnwuchers Teil 1 Von stud. iur. David Yang, Heidelberg 430 Gewährung günstiger Zinskonditionen durch Banken in der Hoffnung auf Zusatzgeschäfte mit dem Kunden Von Rechtsanwalt Prof. Dr. Jörg Kupjetz, Rechtsanwältin Eva Maria Lischka, Frankfurt a.m. 437 Die Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eine Fallstudie Von Wiss. Mitarbeiter René Kliebisch, Jena 445 Öffentliches Recht Europarecht und nationale Rechtsordnung: Mangold in geklärtem dogmatischem Kontext Von Wiss. Mitarbeiter Benedikt Forschner, Erlangen/ Edinburgh 456 Strafrecht Das allgemeine Festnahmerecht gem. 127 Abs. 1 S. 1 StPO als Rechtfertigungsgrund Von Wiss. Mitarbeiter Markus Wagner, Gießen 465 DIDAKTISCHE BEITRÄGE Öffentliches Recht Die dogmatischen Fehlentwicklungen zur Eigentumsfreiheit was bleibt von der Eigentumsfreiheit noch übrig? Von Dipl.-Jur. Ali Kilic, Bielefeld 479

2 Inhalt (Forts.) 6/2011 DIDAKTISCHE BEITRÄGE (Forts.) Strafrecht Die hypothetische Einwilligung im Strafrecht Notwendiges Korrektiv oder systemwidriges Institut? Von cand. iur. Scarlett Jansen, Bonn 482 ÜBUNGSFÄLLE Zivilrecht Übungsfall: Elvis und die große Pferdeversteigerung in T. Von Wiss. Mitarbeiter David Julius Kästle, M. Jur. (Oxon.), M.A., Münster 496 Übungsfall: Der getäuschte Nachmieter Von Prof. Dr. Thomas Raab, Trier 502 Öffentliches Recht Übungsklausur: Truthühner sind keine Hühner Von Rechtsreferendar Robin Schray, Mainz 515 Strafrecht Übungsfall: Der verwirrte Vater Von Prof. Dr. Holm Putzke, LL.M., Passau 522 Übungsfall: Die Party bei den Jacks Von Wiss. Mitarbeiter Markus Wagner, Gießen, Mirjam Drachsler, Augsburg 530 Übungsfall: Der geheime Safe Von Prof. Dr. Georg Steinberg, Wiss. Mitarbeiter Fabian Stam, Köln 539 ENTSCHEIDUNGSBESPRECHUNGEN Öffentliches Recht BVerfG, Urt. v BvR 987/10, 2 BvR 1485/10, 2 BvR 1099/10 (Griechenland-Soforthilfe und Euro-Rettungsschirm) (Wiss. Mitarbeiter Sebastian Piecha, Hagen) 544 Strafrecht BGH, Urt. v StR 492/10 (Strafbarkeit eines Fotografen wegen Vorteilsgewährung bzw. Bestechung im Rahmen der Schulfotografie) (Prof. Dr. Mark A. Zöller, Trier) 550 BGH, Beschl. v StR 509/10 (Untersuchung mittels eines Polygraphen [Lügendetektor] als ungeeignetes Beweismittel) (Prof Dr. Holm Putzke, LL.M., Passau) 557

3 Inhalt (Forts.) 6/2011 ENTSCHEIDUNGSANMERKUNGEN Zivilrecht BGH, Urt. v VIII ZR 215/10 (Tatbestand des Verbrauchsgüterkaufs) (Prof. Dr. Markus Artz, Bielefeld) 564 Öffentliches Recht OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v B 1217/11 (Stud. iur. Martin Mengden, Mainz) 566 Strafrecht OLG Celle, Beschl. v Ws 355/11 (Zum Näheverhältnis zwischen Genötigtem und Geschädigtem bei einer Dreieckserpressung ) (Wiss. Mitarbeiter Paul Krell, Mannheim) 572 BGH, Urt. v StR 590/10 (Hinweispflicht trotz Verständigung) (Prof. Dr. Michael Heghmanns, Münster) 575 BUCHREZENSIONEN Öffentliches Recht Christoph Gröpl, Staatsrecht I, 3. Aufl (Rechtsanwalt Rembert Schmidt, Saarbrücken) 579 Allgemeines VARIA Uwe Wesel, Geschichte des Rechts in Europa, 2010 (Wiss. Mitarbeiter Thorsten Süß, Münster) 581 Allgemeines Neue Wege in der Juristenausbildung: Legal Clinics, Mootcourts und Praktikerseminare Ein Tagungsbericht zur Praktischen Jurisprudenz Von Wiss. Mitarbeiter Dr. Björn Rüdiger, M.A. und LL.M., Bielefeld 583 Fehler im Jurastudium Ausbildung und Prüfung Bericht von der fachdidaktischen Tagung am 13. und in Passau Von Volker Steffahn, Hamburg, Dipl.-Jurist Marius Thye, B.A., LL.M. oec., Hamburg) 587

4 Der Tatbestand des Lohnwuchers Teil 1 Von stud. iur. David Yang, Heidelberg* Mit seinem Urteil v (5 AZR 436/08) hat sich das BAG darauf festgelegt, dass ein Fall des Lohnwuchers dann vorliegt, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal 2 / 3 des üblichen Tariflohns der betreffenden Branche erreicht. Der vorliegende Beitrag nimmt diese Entscheidung zum Anlass, sich den zahlreichen Facetten der Lohnwucherproblematik zu widmen. Er setzt sich dabei kritisch mit der vom Gedanken des Arbeitnehmerschutzes geprägten herrschenden Meinung auseinander und zeigt ausgehend von der allgemeinen Zivilrechtsdogmatik alternative Lösungswege auf. Damit ist der Beitrag auch für Leser interessant, die sich sonst nur wenig mit dem Arbeitsrecht beschäftigen. In Teil 1 wird der Tatbestand des Lohnwuchers näher beleuchtet, während sich Teil 2 (in der nächsten Ausgabe) der Rechtsfolge und den Konkurrenzen zuwendet. I. Einleitung: Der Lohnwucher vor dem Hintergrund der Privatautonomie Dem BGB liegt der Grundsatz der Privatautonomie zugrunde, also das Prinzip der Gestaltung der Rechtsverhältnisse durch den einzelnen nach seinem Willen. 1 Zentraler Bestandteil der Privatautonomie ist die Vertragsfreiheit, welche in Abschluss- und Inhaltsfreiheit unterteilt werden kann: Der Einzelne ist frei in seiner Entscheidung, ob und mit wem er einen Vertrag schließen will. 2 Da die Parteien im Vertrag selbst festlegen, wie ihre gegenläufigen Interessen angemessen auszugleichen sind, bietet der Vertragsinhalt für sie eine Richtigkeitsgewähr 3 der Staat darf daher in den Vertrag grundsätzlich nicht eingreifen. 4 Etwas anderes gilt aber dort, wo aufgrund gestörter Vertragsparität von Selbstbestimmung keine Rede mehr sein kann, es vielmehr zu einer Fremdbestimmung eines Vertragsteils durch den anderen kommt. 5 Gerade im Arbeitsrecht ist eine derart gestörte Vertragsparität häufig zu beobachten: Der Nachfrage nach Arbeitskräften steht ein Überangebot an Bewerbern gegenüber, sodass der Arbeitgeber bei der Ein- * Der Verf. ist studentischer Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Thomas Lobinger für Bürgerliches Recht, Arbeitsund Handelsrecht an der Universität Heidelberg. 1 Flume, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. 1992, 1 1, S Lobinger, in: Isensee (Hrsg.), Vertragsfreiheit und Diskriminierung, 2008, S. 103; Bork, Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 2006, Rn. 661; vgl. auch Flume (Fn. 1), 1 8, S Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 (151); zustimmend Säcker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2006, Einl. BGB Rn BVerfGE 81, 242 (254 f.). 5 Vgl. BVerfGE 81, 242 (255); vgl. auch Flume (Fn. 1), 1 7, S. 10, der feststellt, Zwang und Privatautonomie seien miteinander unvereinbar; so auch Säcker (Fn. 3), Einl. BGB Rn. 35. stellung die Vergütungshöhe de facto diktieren kann. 6 Das BGB begegnet der Problematik gestörter Vertragsparität im Zusammenhang mit Niedriglöhnen, indem es auf individualrechtlicher Ebene der Vertragsfreiheit dort äußerste Schranken setzt, wo gegen Verbotsgesetze ( 134 BGB, hier i.v.m. 291 Abs. 1 StGB) oder sittliche Mindeststandards ( 138 BGB) verstoßen wird. 7 Spricht man vom Lohnwucher, so sind Fälle unverhältnismäßig geringer Vergütung gemeint, die unter die letztgenannten Normen fallen. 8 II. Der Wucher und das wucherähnliche Geschäft Hauptzweck der Regelungen zum Wucher ist es, Missbräuchen der Privatautonomie entgegenzuwirken und die Geltung solcher Rechtsgeschäfte zu verhindern, die für die Rechtsgemeinschaft unerträglich sind, weil sie gegen die guten Sitten verstoßen. 9 In der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im Tatbestand des 138 BGB spiegelt sich die Schwierigkeit einer Grenzziehung zwischen sittenkonformen und sittenwidrigen Rechtsgeschäften wieder. Vor dem Hintergrund, dass die Sittenwidrigkeit in einem auf Privatautonomie basierendem System nur eine äußerste Toleranzgrenze darstellen kann, sind die einzelnen Voraussetzungen restriktiv auszulegen. 10 Zu beachten ist auch das Verhältnis vom objektiven zu subjektiven Teil der Sittenwidrigkeit: Ein Fall des Wuchers ist nach der ausdrücklichen Anordnung des Gesetzes ( 138 Abs. 2 BGB, 291 Abs. 1 StGB) nur dann gegeben, wenn zusätzlich zum sittenwidrigen Inhalt des Geschäfts ein unsittliches Handeln in Form des Ausbeutens einer Zwangslage durch den überlegenen Vertragspartner hinzutritt. 11 Rechtsge- 6 Pohlkamp, Entstehung des modernen Wucherrechts, 2009, S. 22; Franke, Lohnwucher, 2003, S. 24; Fastrich, RdA 1997, 65 (75); Joussen, SAE 2010, 95; Lakies, in: Däubler, Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl. 2006, Anhang 1 zu 5 Rn. 24; vgl. auch BVerfGE 85, 191 (213). 7 Vgl. Hefermehl, in: Soergel, Kommentar zum BGB, 138 Rn. 7, Zur Terminologie siehe BAGE 130, 338 (339 f.); 110, 79 (82 f.); Franke (Fn. 6), S BGHZ 110, 156 (174); 80, 153 (158); Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2006, 138 Rn Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, S. 20; vgl. auch Canaris, AcP 184 (1984), 201 (238), der in 138 BGB einen auf Extremfälle beschränkten Minimalschutz sieht; ähnlich Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit?, Die rechtliche Behandlung anstößig-übermächtiger Verträge, 1979, S Der Gesetzgeber hatte zunächst nur auf den sittenwidrigen Inhalt des Rechtsgeschäfts Bezug genommen, dann aber auf das Rechtsgeschäft abgestellt, um dadurch die Berücksichtigung von Motiven, also subjektiven Umständen, zu ermöglichen, durch die der Inhalt des Rechtsgeschäfts in das rechte Licht gesetzt werden sollte, vgl. Prot., 258, 212 = 430

5 Der Tatbestand des Lohnwuchers Teil 1 ZIVILRECHT schäfte, welche nicht den Wuchertatbestand des 138 Abs. 2 BGB erfüllen, können aber nach der Rechtsprechung immer noch als sog. wucherähnliche Geschäfte nach 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein. 12 III. Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses Beide Tatbestände setzen objektiv ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung voraus. 13 Da allein der Wert der Gegenleistung anhand des gezahlten Lohns unproblematisch feststellbar ist, sind hier zwei Fragen zu klären: Zum einen, nach welcher Bezugsgröße der Wert der Leistung zu bestimmen ist und zum anderen, ab wann ein Missverhältnis als auffällig bezeichnet werden muss. 1. Die richtige Bezugsgröße a) Ansicht des BAG Das BAG ging zunächst davon aus, der Wert der Arbeitsleistung müsse objektiv bestimmt werden und sich folglich nach der verkehrsüblichen Vergütung richten. 14 Mit seiner Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 2004 legte es schließlich fest, dass Ausgangspunkt zur Feststellung des objektiven Leistungswertes die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs sein müssten. Entspreche der Tariflohn aber nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liege diese unterhalb des Tariflohns, sei zur Ermittlung des Wertes der Arbeitsleistung von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen. 15 In einer weiteren Entscheidung konkretisierte das BAG den Begriff der üblichen Tarifvergütung: Eine solche könne dann angenommen werden, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets tarifgebunden seien oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % eines Wirtschaftsgebiets beschäftigten. 16 b) Kritische Analyse der Rechtsprechung aa) Die Bestimmung des objektiven Werts anhand der Tariflöhne Zur Bestimmung des objektiven Werts der Leistung ließe sich sowohl auf den Marktwert als auch auf den gerechten Wert abstellen, der erzielt worden wäre, wenn sich die Parteien auf Augenhöhe begegnet wären. 17 Soweit diese Frage in der Literatur diskutiert wird, lehnt man den letzten Wert als Bezugswert mit der Begründung ab, die Suche nach einem solchen iustum pretium müsse dort von vornherein sinnlos sein, wo es an einem selbstbestimmten Vertragsschluss feh- Mugdan I, 725, 469; vgl. auch Hefermehl (Fn. 7), 138 Rn BGHZ 99, 333 (335); 110, 336 (337 f.); Krüger-Nieland/ Zöller, in: BGB-RGRK, 12. Aufl. 1982, 138 Rn. 45; Hefermehl (Fn. 7), 138 Rn. 73, 83, BAGE 110, 79 (82 f.); BAG EzA Nr. 29 zu 138 BGB, sub II. 1.; Lakies (Fn. 6), Anhang 1 zu 5 Rn Vgl. nur BAGE 110, 79 (82 f.). 15 BAGE 110, 79, (83). 16 BAGE 130, 338 (344). 17 Siehe oben Einleitung. le. 18 Zwar könnte man im Arbeitsrecht auf die Tariflöhne und damit auf die Verhandlungsergebnisse von gleichstarken Vertragspartnern abstellen. 19 Damit käme es aber über 138 BGB zu einer Erstreckung von Tarifnormen auf Außenseiter, die einen Eingriff in die Grundrechte des Arbeitgeber aus Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG bzw. Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG darstellen würde. 20 Da der Inhalt von Tarifverträgen für nicht tarifgebundene Vertragsparteien keine höhere Richtigkeitsgewähr darstellt als der Inhalt von Verträgen beliebiger Dritter, kann dieser nicht zur Rechtfertigung eines solchen Eingriffs herangezogen werden. Richtiger Bezugspunkt kann daher nur der Marktpreis für die entsprechende Arbeitsleistung sein, also der Preis, der üblicherweise durch ähnlich qualifizierte sowie nach Art und Umfang der Arbeit vergleichbare Arbeitnehmer ausgehandelt wird. 21 Damit tritt auch der Funktionsunterschied zwischen Sittenwidrigkeitskontrolle und Tarifautonomie offen zu Tage: Letztere ermöglicht volle Privatautonomie auf kollektiver Ebene, basierend auf der freien Entscheidung zum Beitritt in 18 Krause, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, 54 Rn. 76, vgl. auch Lakies (Fn. 6), Anhang 1 zu 5 Rn. 40; Säcker (Fn. 3), Einl. BGB Rn. 36. Ausführlich zur Problematik des gerechten Preises : Mayer-Maly, in: Festschrift für Heinrich Demelius, 1973, S. 139; Raiser, in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, Bd. 1, 1960, S. 101 (S. 127 ff.); Rittner, AcP 188 (1988), 101 (128). 19 Auch beim Tarifvertrag spricht man aufgrund der strukturellen Ebenbürtigkeit der Parteien von einer Richtigkeitsgewähr, siehe nur Waas/Giesen, in: Beck scher Online Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Ed. 2010, 1 TVG Rn. 13; Löwisch/Rieble, in: Kommentar zum Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl. 2004, 1 Rn. 1 f.; Brecht-Heitzmann, EzA 138 BGB 2002 Nr. 5, 10 (14); Feldhoff, SGB 2006, 701 (704). 20 Die Literatur sieht den Schutz vor einer Erstreckung von Tarifnormen auf Außenseiter durch die negative Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG) geschützt (vgl. Hanau, in: Festschrift für Rupert Scholz zum 70. Geburtstag, 2007, S [S. 1045], der zutreffend bemerkt, dass das Belastende des Beitrittsdrucks gerade in der Unterwerfung unter die Rechtsetzung des Verbands bestehe; vgl. auch Picker, ZfA 1986, 199 [246 ff.]; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, 1968, S. 164 f.; vgl. auch BVerfGE 44, 322 [347]). Die Rechtsprechung versteht dagegen den Schutzbereich der negativen Koalitionsfreiheit sehr restriktiv: Sie gewähre dem einzelnen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nur das Recht, einer Koalition fern zu bleiben oder aus ihr auszutreten. Der Schutz vor der Erstreckung von Tarifnormen auf Außenseiter sei durch die Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG hinreichend gewährleistet (vgl. BVerfGE 50, 290 [367]; 55, 7 [21]; 93, 352 [357]). 21 Wendtland, in: Beck scher Online Kommentar zum BGB, 18. Ed. 2010, 138 Rn. 44; Krause (Fn. 18), 54 Rn. 76; vgl. auch BGHZ 141, 257, (263); Beuthien, RdA 1969, 161 (164 f.); Lakies, NZA-RR 2002, 337 (341); Lieb, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2004, 818 Rn. 46; Eckert, AR-Blattei, Rn. 21. Zeitschrift für das Juristische Studium 431

6 AUFSÄTZE David Yang die Koalition, erstere beschränkt sich dagegen auf ein geringeres Ziel, steht dafür aber nicht zur Disposition der Parteien. Wo ein Markt besteht, in dem alle Arbeitnehmer schon strukturell schwach sind (man denke etwa an die Leiharbeit), hilft die Sittenwidrigkeitskontrolle nicht weiter sie kann nur Marktausreißer einfangen, nicht aber den Markt selbst korrigieren. 22 Zu klären ist dann aber noch, wie dieser Markt gebietsmäßig zu umreißen ist. Indem das BAG auf das jeweilige Bundesland abstellt und dies mit dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden 23 begründet, sitzt es einem Zirkelschluss auf: Denn in welchem Gebiet sich diese alle billig und gerecht Denkenden befinden, ist gerade ungeklärt. Dogmatisch überzeugender ist es, an die bestehende Wertung des Gesetzes anzuknüpfen: So wurde in 612 Abs. 1, Abs. 2 BGB eine Auslegungsregel normiert, die als Vermutung des Parteiwillens im Falle einer fehlenden Vergütungsabrede greifen sollte. 24 Die dann zu gewährende übliche Vergütung i.s.d. 612 Abs. 2 BGB sollte der ortsüblichen Vergütung für entsprechende Arbeit entsprechen. 25 Diese Regel erklärt sich rein empirisch: Der durchschnittliche Arbeitnehmer orientiert sich bei den Lohnverhandlungen eben nur an der ortsüblichen Vergütung. Der für ihn entscheidende Markt ist der Markt des Arbeitsortes. Wenn die Sittenwidrigkeitskontrolle aber, wie bereits gezeigt, das Verhandlungsergebnis des durchschnittlichen Marktteilnehmers als Bezugspunkt in den Blick nimmt, macht es Sinn, auch im Rahmen des 138 BGB den Markt gebietsmäßig auf den entsprechenden Arbeitsort festzulegen. Entscheidend muss daher die Vergütung sein, die am gleichen Ort für vergleichbare Tätigkeiten unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers gezahlt wird Krause (Fn. 18), 54 Rn. 76; vgl. auch Damm, JZ 1986, 913 (917), der im Rahmen des 138 BGB von marktbezogener Sittenwidrigkeit spricht; Boemke, JuS 2010, 259 (260). 23 So BAG AP BGB 138 Nr. 30 m. Anm. Konzen, sub 2 b. Das BAG kam hier aus unerklärlichen Gründen zum Ergebnis, man müsse demnach auf das Bundesland abstellen. Konzen kritisiert dies, stellt dann aber ebenso ohne Begründung auf die jeweilige Branche ab. 24 Prot., 936 ff.; 2143 = Mugdan II, 898 i.v.m. 624 (zu 612 BGB); ebenso Richardi, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2005, 612 Rn. 5, Mot., 460; Kom. Ber., 79 f. = Mugdan II, 256, 1284 (zum Dienstvertrag, die Regelung des Werkvertrags sollte offenbar ebenso verstanden werden); zustimmend die ganz herrschende Meinung, vgl. nur Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2011, 612 Rn. 37; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, 632 Rn. 22; Peters/Jacoby, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2008, 632 Rn Vgl. Bayreuther, RdA 2003, 81 (87); a.a. Franke (Fn. 6), S. 86, die aus nicht weiter begründeten Billigkeitserwägungen auf die Löhne des Wirtschaftsgebiets abstellt und dieses offenbar weiter fasst. bb) Die Heranziehung von Tariflöhnen zur Bestimmung der Marktlöhne Das BAG knüpft bei der Bestimmung des entsprechenden Marktlohns an die üblichen Tariflöhne an. Ausgehend vom allgemeinen Sprachgebrauch, nach dem eine Üblichkeit dann vorliegt, wenn ein Lohn von mehr als 50 % der vergleichbaren Arbeitnehmer für vergleichbare Arbeit realiter bezogen wird, lässt sich unschwer erkennen, dass die Formeln des BAG keine unwiderlegbaren Vermutungsregeln, sondern nur Beweiserleichterungen in Bezug auf die Feststellung des tatsächlich üblichen Lohns darstellen sollen. Eine solche Beweiserleichterung ist auch praktisch erforderlich, weil sich bisher noch keine forensische Methode zur Ermittlung des tatsächlich üblichen Lohns herausgebildet hat: Mit den Mietspiegeln vergleichbare Lohnspiegel gibt es nicht. 27 (1) Beweisregel 1: Mehr als 50 % der Arbeitgeber tarifgebunden Hochproblematisch erscheint dabei die erste Beweisregel, nach der die Üblichkeit eines Tariflohns angenommen werden kann, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebiets an diesen Tarif gebunden sind. Die Konsequenz dieses Ansatzes sei an einem Beispiel veranschaulicht: Im Wirtschaftsgebiet gibt es in derselben Branche zehn Arbeitgeber und 100 Arbeitnehmer, wobei neun der Arbeitgeber tarifgebunden sind. Diese neun Arbeitgeber beschäftigen aber jeweils nur einen einzelnen Arbeitnehmer und zahlen diesem aufgrund beiderseitiger Tarifbindung den einschlägigen Tariflohn. Der tarifungebundene Arbeitgeber beschäftigt dagegen 91 Arbeitnehmer zu einem Lohn, der den einschlägigen Tariflohn auffällig unterschreitet. Bei konsequenter Einhaltung der Rechtsprechung müsste man in einem solchen Fall davon ausgehen, dass der von den neun Arbeitnehmern erhaltene Lohn üblich ist der den 91 restlichen Arbeitnehmers gezahlte Lohn wäre aufgrund der Abweichung sittenwidrig. Die Beweisregel hat also in Bezug auf den tatsächlich üblichen Marktlohn nur eine sehr geringe Aussagekraft und ist daher, mag sie auch sehr leicht handhabbar sein, zu verwerfen. (2) Beweisregel 2: Organisierte Arbeitgeber beschäftigen mehr als 50 % der Arbeitnehmer Die zweite Formel ist dagegen überzeugend: Beschäftigen die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets, so erhalten diese die Mehrheit bildenden Arbeitnehmer in aller Regel über Bezugnahmen oder normative Wirkung des Tarifvertrags den entsprechenden Tariflohn. 28 Der Lohn ist damit im Sinne einer absoluten 27 Reinecke, NZA Beil. 2000, 23 (32); Peter, AuR 1999, 289 (290); Franke (Fn. 6), S. 101; Lakies (Fn. 6), Anhang 1 zu 5 Rn. 42; wenig überzeugend daher der Hinweis von Krause (Fn. 18), 54 Rn. 76, man könne durch Erkundigungen bei Kammern/Innungen oder der BA das übliche Vergütungsniveau ermitteln. 28 Kritisch zur Festlegung der 50 %-Grenze dagegen Joussen, SAE 2010, 95 (99 f.), der aber im Ergebnis dem BAG zu- 432

7 Der Tatbestand des Lohnwuchers Teil 1 ZIVILRECHT Üblichkeit repräsentativ, stellt also den üblichen Marktwert dar. (3) Weitere Fälle der Üblichkeit eines Tariflohns Ein Tariflohn kann auch dann tatsächlich marktüblich sein, wenn die organisierten Arbeitgeber weniger als 50 % der Arbeitnehmer beschäftigen: So können die nicht organisierten Arbeitgeber auch durch Anerkennungstarifverträge die Regelungen eines Flächentarifvertrags für ihre Betriebe übernehmen; auch die Verwendung von Bezugnahmeklauseln steht ihnen frei. 29 Vor dem Hintergrund der Beweiserleichterung ist es aber konsequent, dass das BAG diese Möglichkeiten nicht erwähnt: Der Beweisführende kann zwar den Organisationsgrad der Arbeitgeber und die Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer feststellen, ein Nachweis über die Verwendung von Bezugnahmeklauseln oder die Anwendung von Anerkennungstarifverträgen dürfte ihm indes nur schwerlich möglich sein. cc) Anwendung der Beweisregeln unter Berücksichtigung der Beweislast Mit seinen Ausführungen zu den Beweisregeln trifft das BAG implizit Aussagen zur Darlegungs- und Beweislast: Der klagende Arbeitnehmer muss zunächst nur auf einen sachlich einschlägigen Tariflohn verweisen dieser gilt dann zunächst als üblich. Der beklagte Arbeitgeber kann dann mit der Beweisregel 2 darlegen, dass die dementsprechend organisierten Arbeitgeber weniger als 50 % der Arbeitnehmer beschäftigen. Hat er dies getan, so muss schließlich der Kläger beweisen, dass die Formel im konkreten Fall kein richtiges Ergebnis erzeugt, vielmehr der als Maßstab gewählte Lohn (etwa aufgrund von Anerkennungstarifverträgen oder Bezugnahmeklauseln) tatsächlich üblich ist. 30 Werden auf diese Weise die einschlägigen Tarifverträge immer nur empirisch und widerlegbar als rein tatsächlicher Anhaltspunkt zur Bestimmung des marktüblichen Lohns herangezogen, 31 ist dies verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. 2. Die Bestimmung des Richtwerts Der Richtwert muss festlegen, wann ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung auffällig ist. Eine numerisch festgelegte Grenze, wie sie das spätrömische Recht mit der 50 %-Grenze der auf Grundstücksverkäufe ausgerichteten stimmt, wenn er diesen Wert als sicheres Indiz für das Erreichen der Üblichkeit sieht. 29 Brecht-Heitzmann, EzA 138 BGB 2002 Nr. 5, 10 (15); Joussen, SAE 2010, 95 (100). 30 Vgl. Brecht-Heitzmann, EzA 138 BGB 2002 Nr. 5, 10 (15); Boemke, JuS 2010, 259 (261); Joussen, SAE 2010, 95 (100); vgl. auch Reinecke, NZA Beil. 2000, 23 (33), der davon ausgeht, dass die entsprechenden Tatsachen häufig gerichtsbekannt seien. 31 Eine solche Handhabung entspricht auch der h.m., vgl. nur Armbrüster (Fn. 9), 138 Rn. 113; Brecht-Heitzmann, EzA 138 BGB 2002 Nr. 5, 10 (14). laesio enormis 32 kannte, ist der Vorschrift fremd. Damit ergibt sich für den Richter die nicht zu vernachlässigende Schwierigkeit, für jeden Einzelfall die richtige Grenze zu bestimmen. 33 a) Ansicht der Rechtsprechung Mit seiner bisher letzten Entscheidung zum Lohnwucher hat das BAG den Richtwert ganz allgemein auf 2 / 3 des üblichen Lohns festgelegt. Hier sei eine ganz erhebliche, ohne weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung erreicht. 34 Es orientiert sich damit an einer Entscheidung des BGH zu 291 Abs. 1 StGB, welche die Annahme der Vorinstanz, eine Unterschreitung des üblichen Lohns um 1 / 3 reiche für die Bejahung eines auffälliges Missverhältnisses aus, revisionsrechtlich gebilligt hatte. 35 b) Kritische Analyse der Rechtsprechung Legt sich das Gericht ohne sachlichen Grund auf eine für alle Fälle unterschiedslos geltende Grenze fest, so missachtet es den Charakter des auffälligen Missverhältnisses als unbestimmten Rechtsbegriff, der gerade auf die Einzelfallentscheidung ausgerichtet ist. 36 Die Etablierung einer Grenze ist daher nur dann unproblematisch, wenn sie sich durch die Rückbindung an gesetzliche Wertungen rechtfertigen lässt. Eine solche lässt sich etwa für den Mietwucher finden: Dort zieht das Nebenstrafrecht mit 5 Abs. 2 S. 1 WiStG ausdrücklich eine 20 %-Grenze. Eine solche wird auch, allerdings ohne nähere Begründung, zur Bestimmung des auffäl- 32 In diesen Fällen konnte der Benachteiligte das Geschäft anfechten und Rückabwicklung verlangen, siehe Pohlkamp (Fn. 6), S. 71; Becker, Die Lehre von der laesio enormis in der Sicht der heutigen Wucherproblematik, 1993, passim; vgl. auch BGHZ 80, 153 (156). 33 Diese Problematik wurde schon in den Beratungen zum BGB heftig diskutiert, vgl. nur Haußmann, in: Mugdan I, 1011; vgl. auch Mot., 212 = Mugdan I, 469: Dem richterlichen Ermessen wird ein Spielraum gewährt, wie ein solcher großen Rechtsgebieten bisher unbekannt ist. Fehlgriffe sind nicht ausgeschlossen. Bei der Gewissenhaftigkeit des deutschen Richterstandes darf indessen unbedenklich darauf vertraut werden, dass die Vorschrift nur in dem Sinne angewendet werden wird, in dem sie gegeben ist. Noch deutlicher zum Begriff der guten Sitten Stadthagen, in: Mugdan I, 1005: Was sind gute Sitten? Streichen Sie die guten Sitten aus dem Gesetzbuche, so würden Sie es dadurch nicht verschlechtern, weil die guten Sitten außerordentlich verschieden ausgelegt werden. 34 BAGE 130, 338 (341). 35 BGHSt 43, 53 (60). 36 Joussen, SAE 2010, 95 (100 f.); Preis (Fn. 25), 612 Rn. 3. Auch das BAG hat bisher keineswegs durchgängig die 1/3-Grenze beibehalten, vgl. nur BAGE 118, 66 (74), bei dem es basierend auf grundrechtlichen Wertungen von einer 1 / 4 - Grenze ausgegangen ist. Zeitschrift für das Juristische Studium 433

8 AUFSÄTZE David Yang ligen Missverhältnisses i.s.d. 15a Abs. 1 AÜG herangezogen. 37 Indes geht es im Rahmen des 5 Abs. 2 S. 1 WiStG nur um unangemessen hohe Entgelte; Unangemessenheit und Sittenwidrigkeit sind aber keinesfalls gleichzusetzen. 38 Soweit man sich für andere Prozentgrenzen einsetzt, scheinen dahinter eher rechtspolitische Interessen zu stehen als materielle Gründe. 39 Ein Großteil der Literatur kritisiert, die Festlegung strikter Prozentgrenzen führe dazu, dass im Falle eines extrem niedrigen Marktlohns absurde Lohnwuchergrenzen entständen. 40 Um dieses als untragbar empfundene Ergebnis zu vermeiden, wird eine absolute Lohnuntergrenze befürwortet. Teilweise wird dabei auf die Europäische Sozialcharta verwiesen, 41 andere stellen auf die Sozialhilfesätze 42 oder Pfändungsfreibeträge 43 (Anlage 1 zu 850c ZPO) ab. Die Gemeinsamkeit dieser Ansätze besteht darin, dass sie dem Arbeitnehmer einen Lohn zugestehen wollen, der ihm auch ohne weitere staatliche Zusatzleistungen zum Leben reicht. Auf den ersten Blick scheint dies auch durchaus zur Intention des Gesetzgebers zu passen, der mit dem Wucherverbot einen humanitären Grundgedanken verwirklichen wollte. 44 Als Argument für eine solche Untergrenze könnte man auch anführen, dass der Arbeitgeber, der den Lohn vom 37 Marschall, Bekämpfung illegaler Beschäftigung, 3. Aufl. 2003, Rn Schon die Terminologie lässt erkennen, dass die Sittenwidrigkeitsgrenze (deutlich) unter der Angemessenheitsgrenze liegen muss, so auch Fastrich (Fn. 10), S. 19; ders., RdA 1997, 65 (70); Franke (Fn. 6), S. 105; Hildebrandt, Disparität und Inhaltskontrolle im Arbeitsrecht, 1987, S. 25; Beuthien, RdA 1969, 161 (165). 39 Vgl. nur Hanau, EWiR 138 BGB 2002, 419 (420: %); Reinecke, NZA Beil. 2000, 23 (32: 40 %); Preis (Fn. 25), 612 Rn. 3: jedenfalls bei 50 %; Gesetzesentwurf Brandenburg zu 138 BGB, BR-Drs. 671/96, 37: 80 %. 40 Vgl. Brecht-Heitzmann, EzA 138 BGB 2002 Nr. 5, 10 (27): Achillesferse der vorliegenden Entscheidung ; Nassibi, KJ 2010, 194 (198). 41 Kohte, JR 2010, 551 (552); Nassibi, KJ 2010, 194 (201 ff.); Perreng, FA 2010, 258 (259). 42 Für ein Mindestüberschreitungsgebot gegenüber dem Sozialhilfeniveau aufgrund der notwendigen Berücksichtigung der Sondersituation des arbeitenden Menschen : ArbG Bremen NZA-RR 2001, 27 (29 ff.); zustimmend Feldhoff, SGB 2006, 701 (705 f.); Peter, AuR 1999, 289 (290). 43 Vgl. Lakies (Fn. 6), Anhang 1 zu 5 Rn Haußmann, in: Mugdan I, So ist auch in Rechtsprechung und Literatur oftmals nicht von wucherischen Löhnen, sondern von Hungerlöhnen die Rede, vgl. nur BAGE 110, 79 (86); Oertmann, DJZ 1913, 254 (254); Zachert, AP BGB 138 Nr. 63; Feldhoff, SGB 2006, 701 (704); Jauernig, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. 2009, 139 Rn. 8; Peter, AuR 1999, 289 (290); in diese Richtung auch Stadthagen, in: Mugdan I, 1020, der auf den Schutz der arbeitenden Klassen abstellt und meint daß am meisten bewuchert [wird ], der weiter nichts hat als seine Arbeitskraft, durch Ausbeutung dieser seiner Arbeitskraft. Staat aufstocken lässt, seine Kosten sozialisiert und damit die Gemeinschaft schädigt, sich mithin sittenwidrig verhält. 45 Entscheidend gegen die Einziehung absoluter Mindestgrenzen spricht aber, dass dadurch der Tatbestand des 138 BGB verfälscht würde: Dieser stellt nämlich auf eine Schieflage im Austauschverhältnis ab, nicht aber auf eine vom konkreten Wert der Arbeit losgelöste wirtschaftliche Bedürfnislage. 46 Hätte der Gesetzgeber eine solche Mindestgrenze beabsichtigt, wäre es ihm unbenommen geblieben, auf das Tatbestandsmerkmal des auffälligen Missverhältnisses zu verzichten und Wucherlöhne schon dort anzunehmen, wo die entsprechende Grenze unterschritten ist. Der tatsächliche Grund für die Entstehung solcher Niedrigstlöhne dürfte indes in der staatlichen Sozialhilfe selbst zu suchen sein: Denn erst dadurch, dass der Staat niemanden verhungern lässt, können Arbeitgeber es sich leisten, nicht existenzsichernde Löhne anzubieten. Die Konsequenzen des heute bestehenden Sozialsystems über 138 BGB abzumildern, vermag aber auf Basis der bestehenden Gesetzeslage nicht zu überzeugen. 47 Man kommt somit nicht umhin, die Auffälligkeit des Missverhältnisses für jeden Einzelfall im Hinblick auf die Sittenwidrigkeit neu festzustellen. Der Richter kann also nur feststellen, dass die Grenze im konkreten Fall überschritten ist, nicht aber eine generelle Grenze festlegen. 48 Das BAG kehrt mit seiner 2 / 3 Grenze, die nur im Ausnahmefall Abweichungen zulässt, das vom Gesetz vorgesehene Regel-Ausnahme-Verhältnis um und determiniert damit seine künftigen Entscheidungen in einer Weise, wie es nur nach Maßgabe eines entsprechenden Gesetzes zulässig wäre. 49 IV. Der subjektive Tatbestand des Wuchers und des wucherähnlichen Geschäfts Der subjektive Tatbestand des Wuchers grenzt diesen von der gemischten Schenkung ab, bei der zwar objektiv ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, die Parteien sich aber über die teilweise Unentgeltlichkeit frei geeinigt haben, so dass von einem Missbrauch der Privatautonomie nicht die Rede sein kann. 50 Auf Seiten des Bewucherten muss einer der vier aufgezählten Schwächezustände festgestellt werden, auf Seiten des Wucherers die bewusste Ausbeutung dieser Unterlegenheit. 51 Um das 45 In diese Richtung Brecht-Heitzmann, EzA 138 BGB 2002 Nr. 5, 10 (22). 46 Vgl. BAGE 110, 79 (83 f.); Nassibi, in: Mittag (Hrsg.), Jahrbuch des Rechtsschutzes, 2010 S. 49 (S. 68 f.); vgl. auch Lakies (Fn. 6), Anhang 1 zu 5 Rn Im Ergebnis zustimmend Krause (Fn. 18), 54 Rn. 81 ff.; Henssler/Sittard, RdA 2007, 159 (161), vgl. auch Oertmann, DJZ 1913, 254 (255). 48 Zimmermann (Fn. 10), S Vgl. Joussen, SAE 2010, 95 (100 f.). 50 Vgl. BGHZ 82, 274 (281); BGH NJW 2002, 3165 (3166). 51 Wendtland (Fn. 21), 138 Rn. 50. In der strafrechtlichen Literatur werden Schwächesituation und Ausbeutung allerdings als Merkmale des objektiven Tatbestands geprüft, vgl. Kindhäuser, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), No- 434

9 Der Tatbestand des Lohnwuchers Teil 1 ZIVILRECHT wucherische Geschäft nicht zu einem Reurecht des Leichtsinnigen verkommen zu lassen, mit dem jeder Arbeitnehmer seinen schlecht verhandelten Lohn erhöhen kann, 52 muss daher in jedem Fall festgestellt werden, ob das Maß an Ausnutzung der Schwächesituation tatsächlich sittenwidrig ist. Ein Ausbeuten wie es 138 Abs. 2 BGB fordert kann daher richtigerweise nur dort angenommen werden, wo der Wucherer die Schwächesituation des Bewucherten in einer besonders anstößigen und gefährlichen Weise ausnutzt. 53 Dagegen reicht das bloße Ausnutzen der schwächeren Situation nicht aus: Kann etwa der Arbeitgeber seine eigene wirtschaftliche Existenz nur gewährleisten, indem er sich die Unterlegenheit des Arbeitnehmers zunutze macht, so ist darin noch keine sittenwidrige Ausbeutung im Sinne des 138 Abs. 2 BGB zu sehen. Die subjektiven Tatbestandsmerkmale sind also eng auszulegen und damit nur schwer zu beweisen, so dass in der Praxis das wucherähnliche Geschäft nach 138 Abs. 1 BGB eine deutlich größere Rolle spielt. 54 In der Rechtsprechung ist dabei ein stetiger Trend zur Eliminierung subjektiver Tatbestandsvoraussetzungen 55 erkennbar. So lässt sie inzwischen zur Bejahung der Sittenwidrigkeit im Rahmen des 138 Abs. 1 BGB eine verwerfliche Gesinnung ausreichen und bejaht diese schon dann, wenn sich der Wucherer grob fahrlässig der Erkenntnis der misslichen Situation des anderen Teils verschließt. Bei Vorliegen des objektiven Tatbestandes sei das Vorliegen der verwerflichen Gesinnung bereits widerleglich zu vermuten, da außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not zugestanden werden würden und der Begünstigte dies auch wisse. 56 Auch die Literatur folgt größtenteils dieser Ansicht, 57 so dass das wucherähnliche Geschäft tatsächlich immer mehr zu einer Art Reurecht verkommt, das letztlich einen vom subjektiven Tatbestand befreiten 138 Abs. 2 BGB darstellt und diesen dadurch unterläuft. Eine solche Handhabung des 138 Abs. 1 BGB läuft aber dem in den Gesetzesmaterialien klar zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers zuwider: So war im Prozess der Gesetzgebung heftig umstritten, ob nicht die ausdrückliche Normierung des Wuchers in 138 Abs. 2 BGB überflüssig und sogar gefährlich sei, da Grund zur Sorge bestehe, die restriktiv zu handhabenden Voraussetzungen des 138 Abs. 1 BGB würden durch die ausdrückliche Normierung des Wuchers unterlaufen. 58 Die nun eingetretene umgekehrte Tendenz, nämlich das Unterlaufen der subjektiven Voraussetzungen des 138 Abs. 2 BGB durch die extensive Handhabung des wucherähnlichen Geschäfts, hatte der Gesetzgeber nicht einmal in Betracht gezogen. Folgte man dieser extensiven Handhabung des wucherähnlichen Geschäfts, müsste dies zu einer kaum mehr akzeptablen Beschränkung der Vertragsfreiheit führen. 59 Eine rein objektive Kontrolle nach dem Vorbild der laesio enormis hat der Gesetzgeber ausdrücklich abgelehnt, sie darf daher auch nicht über 138 Abs. 1 BGB versteckt wieder eingeführt werden. 60 Richtigerweise kann die Sittenwidrigkeit nach 138 Abs. 1 BGB nur ein aliud, nicht aber ein minus zu 138 Abs. 2 BGB sein. 61 Ob dem wucherähnlichen Geschäft bei der hier vorgeschlagenen restriktiven Handhabung überhaupt noch ein Anwendungsbereich bleibt, mag durchaus bezweifelt werden, soll hier aber nicht pauschal ausgeschlossen werden. mos Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. 2, 3. Aufl. 2010, 291 Rn. 18 ff.; Heine, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl. 2010, 291 Rn. 22 ff., Sehr plastisch Stadthagen, in: Mugdan I, 1006 zu der Konsequenz einer zu extensiven Auslegung: Hast du leichtsinnig gehandelt? Ja! Ist das recht unvorteilhaft? Ja! Gut, dann kannst du prozessieren! ; vgl. auch Lenzmann, in: Mugdan I, 1015 f.; Kohlmann, Strafrechtliche Bekämpfung des Kreditwuchers, 1974, S. 45; Oertmann, DJZ 1913, 254 f. 53 Zur strafrechtlichen Parallelnorm: Heine (Fn. 51), 291 Rn. 29; Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2011, 291 StGB, Rn. 8. In diese Richtung auch Armbrüster (Fn. 9), 138 Rn. 154; weiter dagegen Franke (Fn. 6), S. 143; Hefermehl (Fn. 7), 138 Rn Brecht-Heitzmann, EzA 138 BGB 2002 Nr. 5, 10 (23); Sack, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2003, 138 Rn. 194; Krause (Fn. 18), 54 Rn Damm, JZ 1986, 913 (918); vgl. auch Hefermehl (Fn. 7), 138 Rn BGHZ 98, 174 (178); 146, 298 (302 f.); BGH NJW 2002, 55 (56); BAGE 130, 338 (345); zustimmend Lakies (Fn. 6), Anhang 1 zu 5 Rn. 39; zu Recht kritisch Flume, ZIP 2001, 1621 (1622); vgl. auch Hefermehl (Fn. 7), 138 Rn. 39, der zutreffend feststellt, dass das subjektive Vorwurfselement damit letzten Endes fingiert wird. V. Der Tatbestand des strafrechtlichen Wuchers, 291 Abs. 1 StGB Schon vor der Normierung des 138 Abs. 2 BGB im BGB bestand eine ähnliche Regelung in 302a-f StGB a.f., die zunächst nur den Kreditwucher regelte. Mit dem 1. WiKG aus dem Jahr wurde 302a StGB a.f. (heute: 291 Abs. 1 StGB) an 138 Abs. 2 BGB angeglichen. 63 Vor diesem Hintergrund sind die Tatbestandsmerkmale gleich auszulegen. 64 Die strafrechtliche Norm trägt durch ihren repressi- 57 Vgl. nur Armbrüster (Fn. 9), 138 Rn. 117, 129; Bork, JZ 2001, 1138 f. 58 Haußmann, in: Mugdan I, Vgl. Sturm, JZ 1977, 84 (86, allerdings zu 138 Abs. 2 BGB); für eine extensive Auslegung dagegen Peter, AuR 1999, 289 (290). 60 Vgl. RGZ 64, 181 (182); BGHZ 80, 153 (156); Säcker (Fn. 3), Einl. BGB Rn. 32; Canaris, ZIP 1980, 709 (716 f.); Franke (Fn. 6), S. 155; Oertmann, DJZ 1913, Vgl. schon Oertmann, DJZ 1913, Vgl. BT-Drs. 7/3441, S. 40 ff. 63 Sack (Fn. 54), 138 Rn. 174; vgl. auch Pananis, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 4, 2006, 291 Rn Jauernig (Fn. 44), 138 Rn. 19; vgl. auch Wendtland (Fn. 21), 138 Rn. 42. Zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen siehe Pananis (Fn. 63), 291 Rn. 6 ff.; Heine (Fn. 51), 291 Rn. 3 ff. Zeitschrift für das Juristische Studium 435

10 AUFSÄTZE David Yang ven und präventiven Charakter dazu bei, schon den Abschluss von Wuchergeschäften zu verhindern. 65 Über 134 BGB wirkt dieser Strafrechtstatbestand als Verbotsgesetz auch in das Zivilrecht hinein und tritt dort neben 138 BGB. zu verändern ist, wird laut Koalitionsvertrag bis Ende des Jahres entschieden. Zumindest bis dahin ist für eine freie richterliche Rechtsschöpfung zur Lösung der Mindestlohnproblematik 68 kein Raum. VI. Fazit und Ausblick Die Entsubjektivierung des Wuchertatbestands führt zu einer gesetzesfremden Ausuferung der Annahme von sittenwidrigen Geschäften und ist daher abzulehnen. Die Festlegung der Rechtsprechung auf die 2 / 3 -Grenze zur Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses begegnet im Hinblick auf das Gewaltenteilungsprinzip schwerwiegenden Bedenken. Zumindest der letztgenannten Problematik ist sich auch die Politik bewusst, was sich nicht zuletzt im aktuellen Koalitionsvertrag zeigt: Darin haben CDU, CSU und FDP vereinbart, die Rechtsprechung zum Verbot sittenwidriger Löhne gesetzlich festzuschreiben. 66 Sollte damit die 2 / 3 -Grenze gemeint sein, 67 so ist zwar bei allem Zweifel an der Begründbarkeit einer derart gegriffenen Größe zu begrüßen, dass diese zumindest durch den Gesetzgeber und damit die Staatsgewalt festgelegt wird, die im verfassungsrechtlich verankerten System der Gewaltenteilung für solche Entscheidungen tatsächlich zuständig ist. Es darf aber nicht außer Acht gelassen werden, dass die Festlegung einer solchen Grenze auch erhebliche Missbrauchsgefahren birgt: Während die Arbeitgeber bisher nie sicher sein konnten, wann ein den Tariflohn unterschreitender Lohn als sittenwidrig erachtet würde und es daher nicht wagten, erheblich von den Tariflöhnen abzuweichen, wird es nun wohl nicht mehr lange dauern, bis immer mehr Arbeitgeber aus der Tarifbindung fliehen, um dann flächendeckend Arbeitsverträge mit einem Lohn von exakt 2 / 3 des einschlägigen Tariflohns anbieten zu können. Die Reaktion der Gewerkschaften wird dementsprechend wohl darin bestehen, ihre Forderungen bei den Tarifverhandlungen zu erhöhen, um den 1 / 3 - Puffer nach unten zu schaffen. Solche Verwerfungen können nur dadurch verhindert werden, dass kollektivrechtliche und individualrechtliche Ebene strikt getrennt werden: Bewegen sich die Marktlöhne auf niedrigstem Niveau, müssen die Sozialpartner Abhilfe schaffen. Sind diese aus welchen Gründen auch immer dazu nicht in der Lage, kann der Staat schon heute über die Regelungen des AEntG, MiArbG und TVG unterstützend eingreifen und damit strukturell begründete Missstände beseitigen. Die Sittenwidrigkeitskontrolle kann dagegen strukturelle Probleme nicht beseitigen; sie bleibt auf eine negative Einzelfallkontrolle beschränkt. Ob dieses Regelungsgefüge auch in Zukunft beibehalten wird oder mangels Effektivität 65 Heine (Fn. 51), 291 Rn. 2; Franke (Fn. 6), S. 82 f. 66 Koalitionsvertrag, 17. Legislaturperiode, 3.1., 13: ( ). 67 So die übereinstimmenden Medienberichte, vgl. nur: ( ); ( ); html ( ). 68 So etwa das ArbG Reutlingen AiB 1996, 499, das schon de lege lata eine Angemessenheitskontrolle von Vergütungsabreden gem. 138, 242 BGB durchführen will; in diese Richtung auch Peter, AuR 1999, 289 (294). 436

11 Gewährung günstiger Zinskonditionen durch Banken in der Hoffnung auf Zusatzgeschäfte mit dem Kunden Von Rechtsanwalt Prof. Dr. Jörg Kupjetz, Rechtsanwältin Eva Marie Lischka, Frankfurt a.m.* I. Ausgangssituation Immer wieder entsteht im Tagesgeschäft der Banken die Situation, dass eine Bank ihrem Kunden im Rahmen einer Finanzierung zunächst günstige Zinskonditionen gestellt hat, sich im Gegenzug dafür aber weitere kostenpflichtige Zusatzgeschäfte (z.b. die Abwicklung des kundenseitigen Zahlungsverkehrs, Zinssicherungsgeschäfte, Einrichtung eines Cash-Pools) mit dem Kunden erhofft. Nicht selten endet diese Situation, wenn sich diese Hoffnung nicht realisiert, in Zerwürfnissen der Kreditbeziehung und es stellt sich für die Bank die Frage, ob sie ein Recht zur Anpassung oder gar zur Kündigung des abgeschlossenen Kreditvertrages hat. Als Konsequenz aus dem Wissen um diese Problematik lohnt sich für die Bank vor dem Abschluss eines neuen Kreditvertrages auf erster Stufe ein Durchdenken des Ob der Thematisierung des erhofften Zusatzgeschäftes und auf zweiter Stufe die Gestaltung des Wie. Im Wesentlichen sind bei der finalen Ausgestaltung des Kreditvertrages drei Konstellationen möglich, deren Chancen, Risiken und Konsequenzen im folgenden Beitrag näher dargestellt werden sollen: keine vertragliche Regelung in Bezug auf Zusatzgeschäfte; keine vertragliche Regelung, aber vorvertragliche Thematisierung der Zusatzgeschäfte zwischen den Parteien und vertragliche Regelung in Bezug auf Zusatzgeschäfte. II. Keine vertragliche Regelung in Bezug auf Zusatzgeschäfte Die Konstellation, dass es keine vertragliche Regelung zu der Verpflichtung des Abschlusses von Zusatzgeschäften im Kreditvertrag gibt, dürfte der in der Praxis wohl am häufigsten vorkommende und auch der am schwierigsten zu beurteilende Fall sein. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Banken mit einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung Gefahr laufen, die Attraktivität ihres günstigen und verlockenden Angebots (gerade im Hinblick auf den zwischen den Banken herrschenden Konkurrenzkampf) zu schmälern, indem sie über die Hintertür den Kunden zum Abschluss von kostenpflichtigen Zusatzgeschäften verpflichten. Diese mangelnde Regelung führt jedoch in der Konsequenz zu Problemen, wenn der Kunde keine Zusatzgeschäfte abschließen möchte. Kann sich die Bank nun vom Kreditvertrag lösen oder alternativ eine Anpassung verlangen? 1. Störung der Geschäftsgrundlage, 313 BGB Ein Anspruch der Bank auf Vertragsanpassung (und damit einhergehend höhere Zinsen) ist zunächst nach den Grundsät- * Prof. Dr. Jörg Kupjetz ist Professor für Wirtschaftsrecht an der Fachhochschule Frankfurt a.m. sowie Rechtsanwalt und Partner, Eva Marie Lischka Rechtsanwältin und Associate in der internationalen Kanzlei Taylor Wessing. zen der Störung der Geschäftsgrundlage gemäß 313 BGB denkbar. a) Allgemeines Sofern eine Vertragsanpassung möglich und den Parteien zumutbar ist, 1 ist 313 BGB gegenüber dem Kündigungsrecht für Dauerschuldverhältnisse aus 314 BGB vorrangig, da 313 BGB vor einer vollständigen Vertragsauflösung durch Kündigung zunächst das mildere Mittel der Vertragsanpassung gestattet. 2 Kommt eine Anpassung jedoch nicht in Frage, ist für die Vertragsauflösung 314 BGB vorrangig gegenüber 313 BGB. 3 In der Konstellation, dass das Zusatzgeschäft überhaupt nicht geregelt wurde, wird allerdings selten Raum für eine vollständige Vertragsauflösung sein, 4 da eine Anpassung im Vergleich zu einer Kündigung und einer damit einhergehenden Fälligstellung des Gesamtkreditbetrages nicht im Sinne des Kunden und letztlich auch nicht im Sinne der Bank (welche ebenfalls ein Interesse an der Inanspruchnahme des Kredits und der Zahlung der Zinsen hat) sein dürfte. Damit nun über 313 BGB eine Vertragsanpassung stattfinden kann, müssten sich nach dem Wortlaut des 313 BGB Umstände, welche zur Grundlage des Vertrages (Geschäftsgrundlage) geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend geändert haben, so dass die Bank und der Kunde als Parteien den Kreditvertrag nicht oder nur mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Allerdings darf insbesondere nach den Grundsätzen der Risikoverteilung der Partei, die sich auf eine Störung der Geschäftsgrundlage beruft, ein Festhalten am Vertrag nicht zuzumuten sein. b) Geschäftsgrundlage Als Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit des 313 BGB müssen beide Parteien von derselben Geschäftsgrundlage ausgehen. Doch wann kann man davon ausgehen, dass die Kopplung von einer Gewährung günstiger Zinskonditionen an den Abschluss von Zusatzgeschäften zur Geschäftsgrundlage geworden ist? aa) Materiell-rechtliche Überlegungen In der Theorie existieren zwei Formen von Geschäftsgrundlagen, die gestört sein können: die subjektive Geschäftsgrundlage und/oder die objektive Geschäftsgrundlage. 1 Grüneberg, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 70. Aufl. 2011, 313 Rn Medicus, in: Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2010, 314 Rn Grüneberg (Fn. 1), 313 Rn Hierzu siehe näher unter 2. Zeitschrift für das Juristische Studium 437

12 AUFSÄTZE Jörg Kupjetz/Eva Marie Lischka Die beiden Formen unterscheiden sich danach, dass es sich bei der subjektiven Geschäftsgrundlage nach ständiger Rechtsprechung um die bei Abschluss des Vertrages zutage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut, handelt. 5 In Abgrenzung hierzu wird die objektive Geschäftsgrundlage von solchen Umständen gebildet, deren Vorhandensein oder Fortdauer objektiv erforderlich ist, damit der Vertrag im Sinn der Intentionen beider Vertragsparteien noch als eine sinnvolle Regelung bestehen kann. 6 Die objektive Geschäftsgrundlage wird gerade bei wichtigen Vertragsschlüssen oftmals explizit thematisiert. 7 Mangels eindeutiger Regelung und auch sonstigem Stillschweigen der Bank über die tatsächlichen Beweggründe des niedrigen Zinses liegt in aller Regel weder eine gemeinsame objektive noch eine subjektive Geschäftsgrundlage vor. Eine subjektive Geschäftsgrundlage wird regelmäßig daran scheitern, dass sich die wahren Vorstellungen der Bank nicht ermitteln lassen und der Kunde diese auch nicht erahnen kann. Die Hoffnung auf den Abschluss von Zusatzgeschäften, die die Bank erwartet, bleibt im Verborgenen, so dass sich hierüber von vornherein keine Geschäftsgrundlage bilden kann. Bei der in der Praxis regelmäßig vorkommenden Konstellation dass der Kreditvertrag ohne irgendeine vertragliche Regelung hinsichtlich der Thematisierung von etwaigen Zusatzgeschäften als Gegenleistung für den niedrigen Zins geschlossen wird, ist jedoch in aller Regel allein schon deshalb keine objektive Geschäftsgrundlage gegeben, da nach verständiger Betrachtung der abgeschlossene Kreditvertrag mit seinem niedrigen Zinssatz auch ohne den Abschluss von Zusatzgeschäften sinnvoll bestehen kann und die Zusatzgeschäfte nicht dazu führen sollen, dass überhaupt erst ein (sinnvoller) Kreditvertrag entsteht. Dies mag zwar aus rein subjektiven Motiven heraus für die Bank der Fall sein, allerdings sind diese einseitigen Motive eben gerade nicht entscheidend. Vielmehr kommt es darauf an, was beide Parteien als eine derart essentielle und sinnvolle Regelung erachten, dass ohne diese der jeweilige Vertrag nicht bestehen kann. Diese Erwägungen führen dazu, dass es in der Praxis sehr schwer sein wird, über das Vorhandensein der ersten Tatbestandsvoraussetzung des 313 BGB hinweg zu kommen. Für die Bank bedeutet dies in der Konsequenz, dass sie weder die Möglichkeit haben wird, sich wegen des Nichtabschlusses von Zusatzgeschäften vom Kreditvertrag zu lösen noch eine Zinsanpassung verlangen zu können. bb) Prozessuale Überlegungen Unbesehen der materiell-rechtlichen Erwägungen, liefert eine derartige Konstellation auch in prozessualer Hinsicht für die Bank Fallstricke. Es wird für die Bank in einem Prozess nahezu unmöglich sein, für das Vorhandensein einer konkreten Geschäftsgrundlage (die meistens wie gezeigt schon materiell-rechtlich nicht existiert) den Beweis zu erbringen. Die Bank trägt die Beweislast sowohl für das Vorhandensein einer bestimmten Geschäftsgrundlage als auch für deren Störung. 8 Sobald es an einem eindeutigen Nachweis fehlt, dass der Abschluss der Zusatzgeschäfte zur Geschäftsgrundlage geworden ist, ist eine solche Beweisführung kaum möglich. Kann die Bank den Beweis jedoch nicht erbringen und bleibt sie somit beweisfällig, geht dies grundsätzlich zu ihren Lasten. Es besteht dann kein Anspruch der Bank auf eine Vertragsanpassung bzw. Kündigung gem. 313 BGB. c) Schwerwiegende Störung und deren Zumutbarkeit In den seltenen Fällen, in denen das Vorhandensein einer Geschäftsgrundlage, sei sie subjektiv oder objektiv, bejaht und bewiesen werden kann, müsste als weitere Voraussetzung des 313 BGB die eingetretene Störung der Geschäftsgrundlage schwerwiegend und die Hinnahme der Folgen dieser schwerwiegenden Störung für den Betroffenen unzumutbar sein. Die Rechtsprechung hat hier besondere Fallgruppen entwickelt, bei denen eine schwerwiegende Störung regelmäßig gegeben ist. Hierzu zählen unter anderem Äquivalenzstörungen, Geldentwertungen, Störungen des Verwendungszwecks u.a. 9 Bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit ist zu beachten, dass sich diese nach der Vorhersehbarkeit richtet. 10 Der Grad der Vorhersehbarkeit und die Schwelle zur Unzumutbarkeit sind in dem Maße miteinander verknüpft, dass die Schwelle zur Unzumutbarkeit sinkt, wenn der Grad der Vorhersehbarkeit steigt. Dass die Bank durch die mangelnde Vereinbarung zur Verpflichtung zum Abschluss der Zusatzgeschäfte keine klaren Verpflichtungen für den Kunden geschaffen hat, legt nahe, dass die daraus resultierende Folge, nämlich der mangelnde Anspruch auf Vertragsanpassung aus 313 BGB, für sie zumutbar ist. Aus diesen Überlegungen bezüglich einer schwerwiegenden Störung wird deutlich, dass der Anspruch aus 313 BGB regelmäßig bei dieser Tatbestandsvoraussetzung scheitern wird. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Risikoverteilung, welcher an dieser Stelle ebenfalls zu beachten ist. 313 BGB ist immer dann nicht anwendbar, wenn sich durch die Störung ein Risiko verwirklicht, das allein eine Partei zu tragen hat. 11 Bei der hier gegebenen Konstellation liegt es sehr nahe, dass die Bank die alleinige Verantwortung und das alleinige Risiko dafür trägt, dass sie den ihr wichtigen Aspekt des Tätigens von Zusatzgeschäften durch ihr Stillschweigen nicht zur 5 BGH NJW 1995, 592 (593); BGH NJW 2001, 1204; Grüneberg (Fn. 1), 313 Rn Grüneberg (Fn. 1), 313 Rn So auch: Grüneberg (Fn. 1), 313 Rn Zur Beweislast siehe auch: BGH NJW 2003, Vgl. zu den Fallgruppen ausführlich: Grüneberg (Fn. 1), 313 Rn. 25 ff. 10 Medicus (Fn. 2), 313 Rn BGH NJW 2000, 1714 (1716). 438

13 Gewährung günstiger Zinskonditionen durch Banken ZIVILRECHT Geschäftsgrundlage gemacht hat. Dass die Bank pokert und im Stillen auf Zusatzgeschäfte hofft, dürfte eindeutig in ihren Risikobereich fallen. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Hoffnung der Bank auf Zusatzgeschäfte (und mehr als eine Hoffnung kann wie gezeigt im Zweifel nicht nachgewiesen werden) in deren eigene Risikosphäre fällt und daher auch von ihr zu vertreten ist. d) Zwischenergebnis Nach alledem dürfte bei Verträgen, in denen sich keine Regelung zu etwaigen Zusatzgeschäften findet, aus den dargestellten Gründen kein Anspruch der Bank auf eine Vertragsanpassung gemäß 313 BGB bestehen. 2. Kündigungsrecht gemäß 314 BGB Regelmäßig wird der Bank auch kein Kündigungsrecht aus 314 BGB zustehen, weil es hierfür bereits meistens an dem Erfordernis des wichtigen Grundes fehlen wird. Ein wichtiger Grund liegt immer dann vor, wenn Tatsachen vorliegen, die unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrages für den Kündigenden unzumutbar machen 12. Ein solcher wichtiger Grund dürfte unter Inbezugnahme des oben zu 313 BGB Gesagten nicht vorliegen. Insbesondere wird auch durch eine wesentliche Änderung der Verhältnisse kraft 314 BGB kein außerordentliches Kündigungsrecht begründet, weil Störungen aus dem eigenen Risikobereich (und genau dieser ist in der hier gegebenen Konstellation auch betroffen) grundsätzlich kein Kündigungsrecht begründen. 13 Aus diesem Grunde steht der Bank in aller Regel auch kein Kündigungsrecht gemäß 314 BGB zu. 3. Kündigungsrechte nach AGB-Banken Sofern eine Bank die AGB-Banken verwendet, sind über die Vorschrift des 314 BGB hinaus theoretisch Kündigungsrechte aus Nr. 19 AGB-Banken möglich. Diese scheitern jedoch in der Praxis regelmäßig an der Einschlägigkeit einer der in Nr. 19 AGB-Banken niedergelegten Varianten Anfechtung des Kreditvertrages Im Rahmen der verschiedenen Vertragsauflösungsszenarien dürfen die verschiedenen Anfechtungsszenarien samt ihrer Voraussetzungen nicht außer Acht gelassen werden, auch wenn sie wohl am Nichtvorliegen eines Anfechtungsgrundes scheitern werden. Grundsätzlich kommen als Anfechtungsgründe sowohl die in 119 und 120 BGB niedergelegten Irrtümer als auch eine arglistige Täuschung oder eine widerrechtliche Drohung ( 123 BGB) in Betracht. Die Bank wusste jedoch, was sie erklärte, sie wurde auch nicht getäuscht oder gezwungen und sie irrte auch nicht über einen konkreten Umstand des Vertrages, so dass die klassi- 12 Grüneberg (Fn. 1), 314 Rn BGH NJW 1991, 1829; Grüneberg (Fn. 1), 314 Rn Siehe hierzu auch ausführlich: Merz, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, ff. schen Anfechtungsgründe allesamt ausscheiden. Allerdings hat sich die Bank Zusatzgeschäfte mit dem Kunden erhofft und ihre Willenserklärung für den Kunden unbemerkt innerlich damit verknüpft. Wenn nun keine Zusatzgeschäfte getätigt werden, hat sich die Bank dann nicht doch über einen für sie entscheidenden und wesentlichen Umstand geirrt? Die Frage ist zu verneinen, da diese Konstellation den typischen Fall eines Motivirrtums darstellt. Ein Motivirrtum liegt grundsätzlich dann vor, wenn der Erklärende objektiv das erklärt, was er subjektiv auch erklären wollte. Daran ändert sich auch nichts, wenn er sich im Rahmen der zur Abgabe seiner Erklärung führenden Erwartungen, Vorüberlegungen, Hoffnungen und Vorstellungen geirrt hat. 15 Ein solcher Motivirrtum berechtigt jedoch grundsätzlich zu keiner Irrtumsanfechtung und ist daher für die Irrtumslehre völlig unbeachtlich. 16 Somit lässt sich aus den enttäuschten Erwartungen der Bank kein Anfechtungsrecht herleiten. Zu keinem anderen Ergebnis gelangt man auch für die Rechte des Kunden. Dieser hat in der Regel genau diejenige Erklärung, die er auch abgegeben wollte, abgeben und somit den günstigen Zinssatz erhalten. Er wird sich in der Regel keine weiteren Gedanken und Hoffnungen in Bezug auf etwaige über den geregelten Vertragsinhalt hinausgehende vertragliche Beziehung gemacht haben, so dass der Kunde von vornherein nicht einmal einem Motivirrtum unterliegen dürfte. Dem Kunden steht in der Regel auch kein Anfechtungsrecht nach 123 BGB wegen arglistiger Täuschung zu. Eine solche arglistige Täuschung könnte wenn überhaupt nur durch ein bankseitiges Unterlassen der Aufklärung des Kunden zu seiner Verpflichtung zum Abschluss von Zusatzgeschäften bestehen. 17 Dies wiederum setzt in objektiver Hinsicht eine Aufklärungspflicht der Bank sowie eine Unerfahrenheit des Kunden voraus. 18 In subjektiver Hinsicht ist ein Täuschungsvorsatz der Bank erforderlich. 19 Unabhängig davon, ob objektiver und subjektiver Tatbestand des 123 BGB erfüllt sind, dürfte in der Regel bereits der Anwendungs- und Schutzbereich der Vorschrift nicht eröffnet sein. Dies folgt daraus, dass wie gezeigt bereits kein durchsetzbarer Anspruch der Bank auf den Abschluss von Zusatzgeschäften besteht, so dass es schon an einer für 123 BGB relevanten Täuschung mangelt. 5. Zwischenergebnis Sofern die Bank mit dem Kunden überhaupt keine Regelung bezüglich der abzuschließenden Zusatzgeschäfte getroffen hat, dürfte ihr weder ein Anpassungsanspruch gemäß dem Grundsatz über die Störung der Geschäftsgrundlage ( 313 BGB) noch ein Kündigungsanspruch aus 314 BGB oder den AGB-Banken zustehen. Auch Anfechtungsrechte des gesamten Kreditvertrages sind regelmäßig nicht gegeben. 15 BGH NJW 2008, 2442 (2443). 16 Siehe auch: Ellenberger, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 70. Aufl. 2011, 119 Rn Zur Möglichkeit der arglistigen Täuschung durch Unterlassen: Ellenberger (Fn. 16), 123 Rn Ellenberger (Fn. 16), 123 Rn. 5 ff. 19 Ellenberger (Fn. 16), 123 Rn. 11. Zeitschrift für das Juristische Studium 439

14 AUFSÄTZE Jörg Kupjetz/Eva Marie Lischka III. Keine vertragliche Regelung, aber vorvertragliche Thematisierung zwischen den Parteien Auch wenn keine vertragliche Regelung getroffen wurde, kann die Möglichkeit bestehen, dass die Parteien den Abschluss von Zusatzgeschäften thematisiert haben. Dies kann bspw. in der vorvertraglichen Korrespondenz, in einem Letter of Intent oder im Term Sheet geschehen sein. 1. Thematisierung in der vorvertraglichen Korrespondenz zwischen Bank und Kunde oder Abschluss eines Letters of Intent a) Thematisierung in der vorvertraglichen Korrespondenz Denkbar ist hier ein Hinweis auf die Erwartung der Bank auf Zusatzgeschäfte mit dem Kunden in der Korrespondenz der Parteien (bspw. wir gewähren Ihnen den günstigen Zins in der Erwartung der Tätigung von Zusatzgeschäften. oder wir gehen davon aus, dass sie für die Gewährung des niedrigen Zinses mit uns Zusatzgeschäfte abschließen ). b) Letter of Intent Der sog. Letter of Intent stellt eine Absichtserklärung 20 des Kunden dar, gewisse Zusatzgeschäfte mit der Bank tätigen zu wollen. In einem solchen Letter of Intent erklärt der Kunde bspw. ein Folgeangebot der Bank (das Zusatzgeschäft) wohlwollend zu prüfen oder im Vergleich zu anderen Instituten vorrangig zu berücksichtigen. Allerdings ist auch hier davon auszugehen, dass diese Absichtserklärung keinen einklagbaren Anspruch der Bank herbeiführt, da es gerade die Natur einer Absichtserklärung ist, dass sie keine vertragliche Verpflichtung begründen, sondern nur eine Absicht ausdrücken soll. 21 c) Rechtliche Konsequenzen aa) Allgemeines Bei einer Thematisierung in der Korrespondenz oder dem Abschluss eines Letters of Intent kann man erneut darüber nachdenken, ob nun die Erwartung der Bank zur Geschäftsgrundlage gemäß 313 BGB geworden ist und daher der Kreditvertrag nun über das Institut der Störung der Geschäftsgrundlage angepasst werden kann. Auf den ersten Blick erscheint dies für die Bank erfolgsversprechend. Es ist jedoch zu beachten, dass, wenn die Erwartung auf den Abschluss von Zusatzgeschäften lediglich für eine Partei maßgeblich war, sie nur dann zur Geschäftsgrundlage wird, wenn sie in den dem Vertrag zu Grunde liegenden gemeinschaftlichen Geschäftswillen beider Parteien aufgenommen worden ist. 22 Hierfür ist es erforderlich, dass die andere Vertragspartei zu verstehen gibt, dass die Erwartungen grundlegend für 20 Baisch, in: Hamann/Sigle, Vertragsbuch Gesellschaftsrecht, 2008, 9 Rn. 312; Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, 2. Aufl. 2009, vor 343 Rn So im Ergebnis auch: Hanke/Socher, NJW 2010, 1261; Baisch (Fn. 20), 9 Rn Grüneberg (Fn. 1), 313 Rn. 9; BGH NJW-RR 1989, 753. die vertragliche Vereinbarung sein sollen. 23 Es genügt hierfür nicht, dass eine Partei ihre Erwartungen bei den Vertragsverhandlungen der anderen Partei mitgeteilt hat, 24 vielmehr muss davon auszugehen sein, dass der andere Teil die Erwartungen nach Treu und Glauben als Einverständnis und Aufnahme in die gemeinsame Geschäftsgrundlage wertet. 25 bb) Thematisierung in der Korrespondenz Sofern es um die erste Konstellation (Erwähnung in der Korrespondenz) geht, hat die Bank ihre Erwartungen dem Kunden lediglich mitgeteilt. Da wie oben dargestellt bei einseitigen Erwartungen besondere Anforderungen an eine gemeinsame Geschäftsgrundlage zu stellen sind, ist bei einer Thematisierung in der Korrespondenz davon auszugehen, dass regelmäßig keine gemeinsame Geschäftsgrundlage vorliegt. Der Grund hierfür ist, dass bei einem Bankkunden die Erwartung der Bank auf ein Zusatzgeschäft eher einseitig sein dürfte, da der Kunde an dem Zusatzgeschäft entweder gar kein Interesse oder nur unter bestimmten Voraussetzungen ein Interesse haben dürfte. In jedem Fall ist das Interesse des Kunden an einer ausdrücklichen vertraglichen Bindung oder einer Bindung mit dieser Reichweite in der Regel zu verneinen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Kunde sich nicht vertraglich binden möchte, sondern je nach Bedarfsfall zusätzliche (kostenpflichtige) Leistungen der Bank beanspruchen möchte oder nicht. Von einer vertraglichen Verpflichtung wird er regelmäßig nicht ausgehen. Aus diesem Grunde ist nicht davon auszugehen, dass der Bankkunde die einseitigen Erwartungen der Bank als ein Einverständnis und damit einhergehend als eine Aufnahme in die Geschäftsgrundlage wertet. Anders mag diese Einschätzung regelmäßig dann aussehen, wenn der Kunde einzelne Punkte (solche, die sich nicht auf die Zusatzgeschäfte beziehen) in der ihm zugegangenen bankseitigen Korrespondenz diskutiert und verhandelt und der Bank somit klar zum Ausdruck bringt, dass er mit einigen Punkten nicht einverstanden ist. Hierdurch kommt zum Ausdruck, dass der Kunde sich durchaus mit allen Aspekten der Finanzierung (vor allem mit der Verknüpfung des niedrigen Zinses mit dem Abschluss von Zusatzgeschäften) beschäftigt hat und solche Punkte, die er für nachteilig oder nicht wünschenswert erachtet, ausdrücklich ausschließen möchte. Wenn er bei diesem Prozedere die bankenseits erwähnten Zusatzgeschäfte nicht moniert, ist nach Treu und Glauben ( 242 BGB) davon auszugehen, dass er gerade diese im Speziellen nicht ausschließen oder bemängeln möchte, so dass in diesem Fall von einer gemeinsamen Geschäftsgrundlage auszugehen sein dürfte. Dies folgt auch aus dem Gedanken des 362 HGB, der das Schweigen eines Kaufmanns auf einen Antrag als Annahme dieses Antrags wertet. Bemängelt der Kunde die Regelungen zu der Verpflichtung zum Abschluss des Zusatzgeschäftes und kommen die Parteien diesbezüglich zu keinem Konsens, kann wieder 23 Feißel/Gorn, BB 2009, 1138 (1139). 24 Grüneberg (Fn. 1), 313 Rn. 9; BGH NJW-RR 1993, Siehe hierzu auch: Grüneberg (Fn. 1), 313 Rn

15 Gewährung günstiger Zinskonditionen durch Banken ZIVILRECHT wegen der einseitigen Erwartungen der Bank nicht von einer gemeinsamen Geschäftsgrundlage ausgegangen werden. cc) Letter of Intent Ein Letter of Intent ist zwar mangels detaillierter vertraglicher Regelung nur eine unverbindliche Absichtserklärung, 26 führt damit allerdings regelmäßig zu einer gemeinsamen Geschäftsgrundlage, weil er die wichtigsten Absichten der Parteien für den später abzuschließenden Vertrag regelt. 27 Bei einem Letter of Intent erklärt der Kunde (durch Gegenzeichnung) ausdrücklich, sich der Tatsache bewusst zu sein, dass die Bank sich den Abschluss von Zusatzgeschäften erhofft und verspricht eine wohlwollende Prüfung der entsprechenden Angebote, die die Bank ihm unterbreitet. Je nach Sachlage des Einzelfalles führt dies daher oft dazu, dass der Kunde die Erwartung der Bank nicht nur zur Kenntnis nimmt, sondern auch in jedem Fall über Treu und Glauben als Einverständnis und Aufnahme in die gemeinsame Geschäftsgrundlage wertet. Ferner verstärkt der Letter of Intent vorvertragliche Pflichten, 28 so dass unter Umständen auch Schadensersatzansprüche der Bank gegen den Kunden über 311 Abs. 1 und 2, 280 Abs. 1 BGB entstehen können, wenn der Kunde ohne guten Grund keinen dem Letter of Intent nachfolgenden Vertrag abschließt. 29 dd) Zwischenergebnis Selbst wenn bei einer Thematisierung in der Korrespondenz oder bei einem Letter of Intent nun doch im Einzelfall eine gemeinsame Geschäftsgrundlage zu bejahen ist, besteht dennoch aus den oben dargelegten Gründen 30 in der Regel keine so schwerwiegende Störung (als weiteres Tatbestandsmerkmal), die die Anwendung von 313 BGB rechtfertigen würde. Aus diesem Grunde wird auch in diesen Fallkonstellationen ein Anspruch aus 313 BGB regelmäßig scheitern. 2. Term Sheet Eine etwas hervorgehobene Stellung nimmt diejenige des dem Letter of Intent zeitlich nachgelagerten Term Sheets ein. Das Term Sheet ist eine gemeinsame Erklärung der Parteien und enthält die Eckdaten und die wesentlichen Konditionen 26 Hanke/Socher, NJW 2010, Die Tatsache, dass aus dem Letter of Intent kein direkter vertraglicher Anspruch entsteht, ist hierfür unschädlich. Dies folgt daraus, dass die Geschäftsgrundlage grundsätzlich weniger ist als eine vertragliche Regelung. Hierbei ist anerkannt, dass sich Geschäftsgrundlage und vertragliche Regelung dahingehend unterscheiden, dass alles das, was im Vertrag selbst geregelt wurde, von vornherein nicht zur Geschäftsgrundlage gehören kann, vgl. hierzu: Feißel/Gorn, BB 2009, 1138 (1139). 28 Schmidt (Fn. 20), vor 343 Rn Hierzu auch: Schmidt (Fn. 20), vor 343 Rn Siehe hierzu I. 1. c). der Finanzierung 31. Es ist also ein Ausdruck dessen, was die Parteien wirtschaftlich wollen, 32 so dass die Vereinbarungen im Term Sheet sowohl eine vertragliche Regelung darstellen als auch mit einem Letter of Intent vergleichbar sein können. Eine solche vertragliche Regelung kann immer dann erblickt werden, wenn sich aus dem gegengezeichneten Term Sheet direkt ergibt, dass eine vertragliche Regelung und eine daraus resultierende Pflicht zum Abschluss von Zusatzgeschäften vertraglich bindend für den Kunden vereinbart werden soll. In diesem Fall lässt sich in der Verhandlung des Kreditvertrages auch ein entsprechender Anspruch der Bank auf eine vertragliche Fixierung des Abschlusses von Zusatzgeschäften herleiten. Grundsätzlich besteht immer die Notwendigkeit der Einzelfallprüfung, inwieweit eine vertragliche Regelung im Term Sheet getroffen werden soll oder nicht. Allerdings ist davon auszugehen, dass immer dann, wenn im Term Sheet keine ausdrückliche Verpflichtung der Parteien zu einer späteren Vereinbarung im Kreditvertrag geregelt wird, eine solche aus dem Term Sheet auch nicht hervorgeht. Diese Konstellation ist dann mit der des Letters of Intent vergleichbar, so dass in diesem Fall dann in Bezug auf die Zusatzgeschäfte regelmäßig nur eine Absichtserklärung vorliegt. Werden allerdings im späteren Kreditvertrag die zu tätigenden Zusatzgeschäfte nicht mehr vertraglich vereinbart, kann dies entweder auf entsprechenden Verhandlungen der Parteien oder auf einem Versehen beruhen. In letzterem Falle dürfte dies dann wieder zu Lasten der Bank gehen, da der Kreditvertrag dem Term Sheet gegenüber grundsätzlich vorrangig ist 33 und es der Bank oblegen hätte, auf eine ordnungsgemäße Normierung ihrer Rechte zu achten. 3. Zwischenergebnis Auch aus der vorvertraglichen Korrespondenz oder einem Letter of Intent lässt sich regelmäßig kein ausdrücklicher Anspruch der Bank gegenüber dem Kunden zur Vornahme von Zusatzgeschäften herleiten. Selbst wenn sich durch den Abschluss eines Letters of Intent oder einer eindeutigen Inbezugnahme der abzuschließenden Zusatzgeschäfte in der Korrespondenz der Parteien eine gemeinsame Geschäftsgrundlage über den Abschluss von Zusatzgeschäften gebildet hätte, wäre die Störung der Geschäftsgrundlage beim Nichtabschluss solcher Zusatzgeschäfte in der Regel nicht so schwerwiegend, dass ein Anspruch der Bank auf Vertragsanpassung gemäß 313 BGB bestünde. Einzig aus der Unterzeichnung eines Term Sheets und der dortigen Verankerung der kundenseitigen Pflicht zum Abschluss von Zusatzgeschäften, ließe sich ein späterer Anspruch der Bank auf Aufnahme dieser bereits im Term Sheet vereinbarten Zusatzgeschäfte in den Kreditvertrag ableiten. Ist ein solcher Anspruch im Term Sheet nicht angelegt, hat 31 Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 2. Aufl. 2009, 2 Rn. 32; Rossbach, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2001, 11.50; Hanke/Socher, NJW 2010, Rossbach (Fn. 31), 11.50; Hanke/Socher, NJW 2010, So wohl auch: Rossbach (Fn. 31), Zeitschrift für das Juristische Studium 441

16 AUFSÄTZE Jörg Kupjetz/Eva Marie Lischka die Bank wie auch in dem Fall, dass überhaupt keine vertragliche Regelung (siehe oben unter II.) existiert regelmäßig keinen Anspruch darauf, dass der Kunde Zusatzgeschäfte abschließt. IV. Vertragliche Regelung 1. Regelungsmöglichkeiten Auf den ersten Blick erscheint für die Bank eine vertragliche Normierung der Kopplung von niedrigem Zins und dem Abschluss von Zusatzgeschäften rechtlich unproblematisch. Doch auch hier können sich Probleme ergeben. a) Regelung im Vertrag und Vereinbarung eines expliziten Kündigungsrechtes aa) Regelung in den Verpflichtungen und daraus resultierender allgemeiner Kündigungsgrund Am einfachsten zu beurteilen wäre eine Aufnahme einer eigenständigen Verpflichtung des Kunden zum Abschluss von Zusatzgeschäften im Vertrag, etwa in den sog. Covenants oder Verpflichtungen. Um diese Verpflichtung zu konkretisieren und somit klar herauszustellen, bietet es sich an, diejenigen Zusatzgeschäfte, welche binnen eines gewissen Zeitrahmens ebenfalls zwischen den Vertragsparteien getätigt werden müssen um den niedrigen Zins zu rechtfertigen, in einer dem Vertrag beizufügenden Liste aufzuführen. Wird eine solche Verpflichtung nicht erfüllt, liegt regelmäßig ein Kündigungsgrund unter dem Kreditvertrag vor. bb) Vereinbarung eines expliziten Kündigungsgrundes Ferner könnte ein expliziter Kündigungsgrund im Falle des Nichtabschlusses von Zusatzgeschäften binnen eines bestimmten Zeitraumes vereinbart werden. Hiernach wäre einerseits dem Kunden klar, dass zwischen dem niedrigen Zins und dem Abschluss von Zusatzgeschäften eine Verknüpfung besteht, andererseits verbleibt dem Kunden aber auch noch die Entscheidung, ob er die Zusatzgeschäfte abschließen oder lieber eine Vertragsauflösung durch Kündigung riskieren möchte. Dieser Möglichkeit steht regelmäßig insbesondere bei Kaufleuten auch 242 BGB (Treu und Glauben) nicht entgegen, welcher für Kündigungen von Kreditverträgen ein Rechtsmissbrauchsverbot normiert. Die Bank ist nach 242 BGB grundsätzlich gehalten, auf die berechtigten Belange des Kunden Rücksicht zu nehmen und ihr Kündigungsrecht unter Berücksichtigung der besonders wichtigen Interessen des Kunden schonend auszuüben. 34 Allerdings dürfte sich der Kunde immer dann nicht mehr auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Bank berufen können, wenn er den Grund für die niedrige Zinsmarge kannte und somit wusste, dass die Bank Zusatzgeschäfte mit ihm in ihrer Kalkulation einberechnet hatte. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kunde möglicherweise Zins und Tilgung ordnungsgemäß erbringt. Sinn und Zweck der niedrigen Zinsmarge war wie im Kreditvertrag auch geregelt der Abschluss von Zusatzgeschäf- 34 Vgl. hierzu ausführlich: Bunte, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechtshandbuch Bd. 1, 4. Aufl. 2011, 24 Rn. 47. ten. Kommen diese nicht zu Stande, muss der Kunde zwangsläufig damit rechnen, dass die Bank den Kredit kündigt, weil sie die Sonderkonditionen unter diesen Umständen nicht aufrechterhalten kann. Für die Bank dürfte es dennoch ratsam sein, den Kunden vor der endgültigen Vertragsauflösung einmalig abzumahnen, um ihm eine letzte Frist zur Vertragserfüllung zuzugestehen und um somit nach 242 BGB eventuell bestehende Restrisiken aus dem Weg zu gehen. 35 cc) Änderungskündigung Als weiteres milderes Mittel und als Minus zur herkömmlichen Kündigung steht ferner für eine Zinsanpassung die Änderungskündigung zur Verfügung. 36 Bereits im Jahre 1977 hat der BGH es für zulässig befunden, dass eine Sparkasse ein im Kreditvertrag vereinbartes beiderseitiges ordentliches Kündigungsrecht dazu genutzt hatte, von ihren Kreditkunden mittels einer Änderungskündigung eine Entscheidung herbeizuführen, ob diese den Kreditvertrag zu einem höheren Zinssatz fortführen wollten oder ob sie eine Beendigung des Vertrags wünschten. 37 In diesem Zusammenhang hat Berger zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Änderungskündigung strengen Voraussetzungen unterliegt: zunächst muss eine ordentliche Kündigung gemäß 488 Abs. 3 S. 1 BGB zulässig sein und weiterhin darf die Ausübung des Kündigungsrechtes nicht gegen Treu und Glauben verstoßen. 38 Ferner verweist Berger darauf, dass nicht schon jede beliebige Zinsänderung die Kündigung rechtfertigen könne. 39 Hieraus wird deutlich, dass sich die Auffassung Bergers grundsätzlich auf einen anderen Sachverhalt bezieht, nämlich denjenigen, dass die Zinsänderung von außen kommt und nicht im Innenverhältnis der Parteien (ursprüngliche Gewährung eines niedrigen Zinses zu Attraktivitätszwecken ) angelegt ist. Trotzdem zeigt die Konstellation Bergers, dass das Instrumentarium der Änderungskündigung unabhängig von dem zugrunde liegenden Sachverhalt strengen Regularien unterliegen muss. Wenn jedoch im Kreditvertrag ein Kündigungsgrund für den Fall vereinbart ist, dass die vereinbarten Zusatzgeschäfte nicht zu Stande kommen und ein solcher Kündigungsgrund unter dem Kreditvertrag auch eingetreten ist, dürfte einer Änderungskündigung als milderem Mittel zu einer normalen Kündigung nichts im Wege stehen. b) Änderungsvertrag zum Kreditvertrag Eine weitere denkbare Lösungsalternative, welche auch als milderes Mittel zur Kündigung anzusehen ist, wäre der Entschluss der Parteien, den Vertrag nicht zu kündigen, ihn jedoch zu ändern. Durch den Abschluss eines solchen Änderungsvertrages zum Kreditvertrag zwischen den Parteien 35 So wohl auch: Bunte (Fn. 34), 24 Rn Hierzu: Berger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, 488 Rn Vgl. hierzu: BGH WM 1977, 834; hierzu ausführlich: Berger (Fn. 36), 488 Rn Berger (Fn. 36), 488 Rn Berger (Fn. 36), 488 Rn

17 Gewährung günstiger Zinskonditionen durch Banken ZIVILRECHT kann der Zins dann auf ein marktübliches Niveau angehoben werden. Diese Möglichkeit erscheint grundsätzlich auch sehr praktikabel, da sowohl die Bank als auch der Kunde regelmäßig ein Interesse am Fortbestehen des Vertrages haben und auf diese Art und Weise einen einzelnen Vertragsbestandteil (den Zins) überdenken und dann dementsprechend neu regeln können, mit dem Ziel den Vertrag dem Grunde nach aufrecht zu erhalten. Wenn der Kunde eine höhere Zinsmarge nicht akzeptiert, bleibt der Bank ihr Recht zur Kündigung. c) Auflösende Bedingung im Kreditvertrag Alternativ bestünde auch die Möglichkeit, den Vertrag unter die auflösende Bedingung ( 158 BGB) des Abschlusses von Zusatzgeschäften binnen eines gewissen Zeitraumes stellen. Auch hier bietet sich das Beifügen einer Liste der abzuschließenden Zusatzgeschäfte an. d) Verlängerungsoption Eine denkbare aber wohl wenig praktikable Lösung des Problems wäre auch die Vereinbarung einer relativ kurzen Vertragslaufzeit. Kommen die erhofften Zusatzgeschäfte binnen dieser Vertragslaufzeit nicht zu Stande, kann die Bank entscheiden, ob sie den Vertrag auslaufen lässt oder ob sie einen neuen Vertrag zu geänderten Konditionen (d.h. einem höheren Zins) abschließt. 2. Probleme im Rahmen der Geltendmachung des Anspruchs Kommt man im Ergebnis zu der Annahme, dass ein vertraglicher Anspruch der Bank auf den Abschluss eines oder mehrerer Zusatzgeschäfte mit dem Kunden besteht, stellen sich im Folgenden weitere Probleme. Zum einen muss überlegt werden, ob AGB-Regeln dieser Lösung entgegenstehen könnten oder ob gar eine Sittenwidrigkeit des Vertrages anzunehmen ist. Im Verhältnis der beiden Rechtsinstitute zueinander sind die AGB-Regeln vorrangig, weil bei einer Überprüfung nach AGB-Regeln ein strengerer Maßstab angelegt wird als bei 138 BGB. 40 Dies führt dazu, dass bei Wirksamkeit einer Regelung nach AGB-Recht eine Prüfung wegen einer möglichen Sittenwidrigkeit nicht mehr in Betracht kommt. 41 a) Entgegenstehende AGB-Regeln? Grundsätzlich dürften die Regelungen im Kreditvertrag über die Verpflichtung des Kreditnehmers zum Abschluss von Zusatzgeschäften aus verschiedenen Gründen keiner AGBrechtlichen Inhaltskontrolle unterworfen sein. Zum einen werden die entsprechenden Klauseln regelmäßig individuell verhandelt, so dass von vornherein schon keine Allgemeine Geschäftsbedingung vorliegt, 42 zum anderen sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung Bankentgelte regelmäßig von einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle ausgeschlossen. 43 Nach Ansicht des BGH sind Entgeltklauseln in den Preisverzeichnissen der Banken gemäß 307 Abs. 3 BGB nur dann einer richterlichen Kontrolle unterworfen, wenn es sich bei der Vereinbarung zwischen der Bank und dem Kunden nicht um die Vereinbarung von Entgelten für echte rechtsgeschäftliche Leistungen handelt, sondern die Entgelte z.b. für die Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen oder solcher Tätigkeiten erhoben werden, die ausschließlich im Eigeninteresse der Bank stehen. 44 Als Beispiele für solche gesetzlichen Verpflichtungen führt Nobbe u.a. Pflichten der Banken im Zusammenhang mit dem Zinsabschlagsgesetz oder der Bearbeitung von Änderungen von Freistellungsaufträgen an. 45 Genau solche Pflichten sind hier jedoch nicht betroffen. Durch das Zusatzgeschäft will die Bank gerade eine echte rechtsgeschäftliche Leistung erbringen, die dem Kunden auch entsprechend in Rechnung gestellt werden soll. Aus diesem Grunde dürfte eine Überprüfung der Klausel an Hand der 307 ff. BGB daher regelmäßig nicht in Betracht kommen. b) Sittenwidrigkeit gem. 138 BGB? Mangels Prüfung der Zusatzgeschäfte an Hand des AGB- Rechts kann eine mögliche Sittenwidrigkeit im Raum stehen. Der besondere Schutzgedanke des 138 BGB liegt in der Beziehung zwischen Bank und Kunden bei dem Schutz des Letzteren gegen eine mögliche wirtschaftliche Übermacht der Bank. 46 In diesem Zusammenhang besteht die Gefahr, dass der Kunde sich durch die Kreditaufnahme stark an die kreditgebende Bank bindet und unter Umständen in eine sog. Lock-in-Situation 47 gerät. Hierbei hat der Kunde regelmäßig Vermögensgegenstände der Bank zur Sicherung des Kredits überlassen. Überlegt der Kunde nun, die Vertragsbeziehung zu einer neuen Bank zu übertragen, führt dies in der Regel dazu, dass ihm für eine neue Kreditaufnahme bei einer anderen Bank entweder keine Sicherheiten mehr zur Verfügung stehen oder die bestehenden Sicherheiten an die neue Bank (teilweise) übertragen werden müssten. In jedem Fall stellt dies insbesondere bei großen Kreditvolumina einen erhöhten Arbeits-, Organisations- und Kostenaufwand dar, was dazu führen kann, dass der Kunde aus diesen Gründen faktisch an die ursprüngliche Bank gebunden bleibt. Für die Bejahung des 138 BGB müssen aber sowohl eine objektive Komponente als auch eine subjektive Komponente erfüllt sein. Hinsichtlich der objektiven Komponente ist einhellig anerkannt, dass ein Rechtsgeschäft wegen seines Inhalts oder seines Gesamtcharakters, d.h. aufgrund einer zusammenfassenden Würdigung von Inhalt, Beweggrund und 40 Krüger, NZI 2010, Siehe hierzu: Krüger, NZI 2010, 1; so auch: BGHZ 136, 347 (355) in NJW 1997, 3372; Heinrichs, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 70. Aufl. 2011, 138 Rn So auch: Diem (Fn. 31), 29 Rn. 3. Wenn die entsprechenden Klauseln nicht individuell verhandelt wurden, besteht die Möglichkeit, dass es sich um AGB handelt. Hierzu ausführlich: Federlin, in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, Rn Krüger, NZI 2010, Vgl. hierzu: Krüger, NZI 2010, Nobbe, WM 2008, 185 (189) mit vielen weiteren Beispielen. 46 So im Ergebnis auch: Heinrichs (Fn. 41), 138 Rn Hierzu ausführlich: Krüger, NZI 2010, 1. Zeitschrift für das Juristische Studium 443

18 AUFSÄTZE Jörg Kupjetz/Eva Marie Lischka Zweck, sittenwidrig sein kann. 48 Ob eine subjektive Komponente vorliegt, kann hier dahinstehen, da nicht abschließend entschieden werden kann, ob überhaupt die objektive Komponente erfüllt ist. Die objektive Komponente erfordert unter anderem ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Ob ein solches vorliegt, muss im Einzelfall an Hand eines konkreten Vertrages überprüft werden. Es liegt nahe, wenn die Bank einen niedrigen Zins gewährt und dafür stark überhöhte Entgelte bei Zusatzleistungen fordert. 49 In diesem Fall hätte die Bank ihre überlegene Vertragsposition zu Lasten des ausgenutzt. Sofern jedoch die Zusatzleistungen dem normalen Kostenniveau entsprechen, dürften Sittenwidrigkeitsbedenken nicht durchgreifen. 3. Zwischenergebnis Wird zwischen Bank und Kunden vertraglich geregelt, dass der Kunde zum Abschluss von Zusatzgeschäften verpflichtet ist, hat die Bank gegen den Kunden auch einen Anspruch auf Abschluss dieser Zusatzgeschäfte bzw. auf Änderung oder Kündigung des Kreditvertrages im Falle des Nichtabschlusses dieser Zusatzgeschäfte. Die entsprechende Vertragsklausel über die Zusatzgeschäfte und deren Gebühren unterliegt regelmäßig auch nicht der AGB- Inhaltskontrolle gemäß 307 ff. BGB und dürfte bei der Berechnung normaler Gebühren für die Zusatzgeschäfte auch keinen Sittenwidrigkeitsbedenken gemäß 138 BGB begegnen. V. Fazit Die Lösung, die den Interessen der Bank von rein rechtlicher Seite am meisten gerecht wird, ist eine ausdrückliche vertragliche Regelung. In diesem Fall kann sich die Bank zweifellos auf einen Anspruch gegenüber dem Kunden berufen, bzw. kann sich im Falle des Nichtabschlusses von Zusatzgeschäften von dem für sie ungünstigen Vertrag lösen oder den Vertrag anpassen. Einem solchen Anspruch stehen auch keine AGB-Regeln entgegen und bei normalen Kosten für die Zusatzgeschäfte sind auch keine Sittenwidrigkeitsprobleme des Vertrages zu befürchten. Ob bei einer derartigen vertraglichen Regelung das Angebot aus wirtschaftlicher Sicht für den Kunden noch in gleichem Maße attraktiv ist, wie es ohne eine vertragliche Regelung (also auch ohne das Eingehen einer expliziten Pflicht) wäre, muss einzelfallabhängig beurteilt werden. Aus diesem Grunde sollten Banken das für und wider der einzelnen Möglichkeiten abwägen und entscheiden, worauf sie den Schwerpunkt legen möchten: auf eine wirtschaftliche und rechtlich risikobehaftete Variante oder auf eine rechtlich eindeutige Variante, die jedoch unter Umständen für den Kunden und unter Gesichtspunkten des Wettbewerbes der Banken untereinander weniger interessant sein könnte. 48 BGHZ 141, 357 (361); BGH NJW 2001, 1127; Sack, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2003, 138 Rn. 3; s.a.: Krüger, NZI 2010, 1 (2). 49 So im Ergebnis auch: Krüger, NZI 2010, 1 (7), der jedoch noch weiter geht und fordert, dass das auffällige Missverhältnis in diesem Fall widerlegbar vermutet werden sollte. 444

19 Die Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eine Fallstudie Von Wiss. Mitarbeiter René Kliebisch, Jena* Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ist von enormer Prüfungsrelevanz. Die GbR als Grundform der Personengesellschaft eignet sich gut für die Erörterung gesellschaftsrechtlicher Fragen in Klausuren. Ebenso bietet sich eine Verknüpfung mit allgemeinen Fragen des Zivilrechts an, die für die Konzeption einer Examensklausur reizvoll ist. Besonderes Gewicht besitzt in diesem Zusammenhang die Frage nach der Haftung der GbR-Gesellschafter. Wurde an dieser Stelle vormals insbesondere die Frage nach der Rechtsfähigkeit der GbR intensiv diskutiert, hat sich der Fokus in den letzten 10 Jahren auf die Frage nach der Reichweite der analogen Anwendung der 128 ff. HGB auf die GbR verlagert. Der folgende Beitrag erörtert die wichtigsten Probleme der Gesellschafterhaftung in der GbR in Gestalt von Grundfällen und liefert zum Einstieg eine dogmatische Basis, an Hand der das Verständnis für die Problemfälle sensibilisiert werden soll. I. Einführung Die Frage der Rechtssubjektivität der GbR wurde in der Literatur bereits vor der einschneidenden Rechtsprechung des BGH teilweise bejaht. 1 Welche Folgen aber mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Außengesellschaft durch die Entscheidung ARGE Weißes Ross 2 einhergehen war und ist, auch zehn Jahre nach der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Außen-GbR, teilweise immer noch umstritten Entwicklung: Vom Objekt zum Subjekt Die GbR ist so alt wie das BGB selbst. Anders als die offene Handelsgesellschaft (ohg) steht bei der GbR das Interesse des einzelnen Gesellschafters im Vordergrund, da nach den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers die Gesellschafter als natürliche Personen Träger der gesellschaftsbezogenen Rechte und Pflichten sind. 4 So orientierte sich traditionell auch die Einordnung der Außen-GbR am Normtext von Danach wurde die GbR als auf einer vertraglichen Grundlage basierendes Schuldverhältnis der Gesellschafter, denen im Rahmen des sozialen Moments das Gesellschaftsvermögen als Objekt (Sondervermögen) zur gesamten Hand zu stand, beurteilt. Handlungen für die GbR führten zur ge- * René Kliebisch ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Kartellrecht und Medienrecht (Prof. Dr. Alexander) an der Friedrich-Schiller-Universität zu Jena. 1 Schmidt, NJW 2001, 993; Flume ZHR 136 (1972), 177; Hüffer, in: Festschrift für Walter Stimpel, 1985, S. 165 (S. 168). 2 BGHZ 146, 341; zuvor bereits BGHZ 142, Gegen eine pauschale Anerkennung der Rechtsfähigkeit aller Außen-GbR Reuter, AcP 207 (2007), 673 (681 ff.) m.w.n. 4 Zuletzt dazu Weller, in: Festschrift für G.-H. Roth, 2011, S. 881 (S. 884). samtschuldnerischen Haftung der Gesellschafter 421, 427 BGB. Soweit Ansprüche gegen die GbR im Raum standen, mussten daher die Gesellschafter verklagt werden, um schließlich die Vollstreckung aus 736 ZPO zu betreiben. 5 Praktische bedenken, insbesondere der Gesellschafterwechsel oder auch der Rechtsformwechsel von GbR zur ohg, führten schon früh zu anderen Strömungen, die sich insbesondere in der von Flume entwickelten Gruppen-Lehre zu einem Modell entwickelten, welches die gesellschaftsrechtlich verbundenen Gesellschafter der GbR als Rechtssubjekt apostrophierte, auf die dann gleich der ohg und KG die Regeln der 124, 128 ff. HGB anzuwenden sein. 6 Damit konnte der Personenverband unabhängig von seiner Konstitution als Gesamthand betrachtet werden. Diese damals noch exklusive Ansicht sollte sich in der Rechtsprechung erst im Laufe der Jahre durchsetzen. Mit der Etablierung der Doppelverpflichtungslehre, die sowohl die GbR als auch die Gesellschaftsschuldner als eigenständige Haftungssubjekte dergestalt begreift, dass der handelnde Gesellschafter sowohl die GbR als auch die Gesellschafter verpflichtet, erkannte der BGH zunächst die Teilrechtsfähigkeit der Außen-GbR an. 7 Grundlegend für die systematische Änderung des Haftungskonzepts, kraft richterlicher Rechtsfortbildung, 8 war dann das schon erwähnte BGH-Urteil ARGE Weißes Ross. 9 Während der BGH in einer früheren Entscheidung die dogmatische Begründung zur Abkehr der grundsätzlich persönlichen Haftung der Gesellschafter hin zur Gruppenlehre ausdrücklich offen ließ, 10 konstruierte er nunmehr ein neues Konzept, durch welches auch die Gesellschafter Schuldner einer (Gesellschafts-)Verbindlichkeit sind, soweit die Gesellschaft wirksam verpflichtet wurde (Akzessorietät). Canaris wertet diesen dogmatischen Umschwung gar als die spektakulärste richterliche Rechtfortbildung seit in Kraft treten des BGB. 11 Deren Zulässigkeit ließ er allerdings nicht außer Zweifel. 12 Ihren vorläufigen Abschluss fand diese Entwicklung wohl durch die Rechtsprechung des BGH zur Deliktshaftung und durch die Anerkennung der Altschuldenhaftung. 13 Der früher überwiegend auch vom BGH selbst 5 Dazu Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, 1981, S. 74 ff., 192 ff. 6 Flume, ZHR 136 (1972), 177 (187 ff.); zusammenfassend auch BGHZ 146, 341 (344 ff.). 7 BGHZ 74, 240 (242); 79, 374 (377); 117, 168 (176); 136, 254 (257 f.); zur Gesellschaftsfähigkeit der GbR BGHZ 78, 311 (313) und BGHZ 118, 89 (99); zur Scheckfähigkeit der GbR BGHZ 136, 254 (257). 8 Auch wenn die Vorarbeit im Wesentlichen durch die Literatur angestoßen wurde ist das Konzept dennoch der Rechtfortbildung zuzuschreiben. 9 BGHZ 146, 341 (344 ff.). 10 BGHZ 142, Canaris, ZGR 2004, Canaris, ZGR 2004, 69 (116 ff.); Armbrüster, ZGR 2005, 34 (61). 13 BGH ZIP 2003, 664; BGH ZIP 2003, 899. Zeitschrift für das Juristische Studium 445

20 AUFSÄTZE René Kliebisch vertretenen Doppelverpflichtungslehre 14 ist eine klare Absage erteilt. Wird ein Vertrag im Namen einer Außen-GbR geschlossen, so wird allein diese selbst Vertragspartei und kann Schuldnerin jeglicher Ansprüche werden, die nicht höchstpersönlicher Art sind. Die Gesellschafter, die nach der Doppelverpflichtungslehre auch Vertragspartner wurden, sind damit nicht von der persönlichen Haftung freigestellt. Die mit Aufgabe der Doppelverpflichtungslehre entstandene Lücke wird durch eine analoge Anwendung der 128 ff. HGB geschlossen. Die Gesellschafterhaftung wird dadurch, wie noch aufgezeigt werden wird, im Ergebnis sogar erweitert. 2. Auswirkungen und Reichweite der Entwicklung Anders als im Kapitalgesellschaftsrecht gibt es im Recht der GbR keine gesetzlich normierte Haftungsverfassung für Gesellschafter und Geschäftsführer. 15 Die Gesellschafter haften akzessorisch, soweit die Gesellschaft verhaftet ist und die Haftung keine Ansprüche höchstpersönlicher Art betreffen. 16 Der Inhalt der Gesellschafterhaftung beschränkt sich also bei vertretbaren Leistungen auf Erfüllung, im Übrigen auf Ersatz in Geld. 17 Die damit verbundenen Folgefragen sind jedoch noch nicht abschließend geklärt. So stellt sich die Frage, ob auch beitretende Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften, die bereits bei ihrem Beitritt begründet waren; ob eine Haftung der Gesellschafter besteht, soweit ein Gesellschafter eine deliktische Handlung begeht; ob die Gesellschafter auch dann haften, wenn sie bereits aus der Gesellschaft ausgetreten sind, aber der Austritt nicht öffentlich bekannt gemacht wurde. Es ergeben sich auch praktische Folgefragen; so waren sich die Instanzgerichte beispielsweise uneins, ob eine GbR grundbuchfähig sein kann. 18 Der BGH hat diese Frage mittlerweile entschieden 19 und der Gesetzgeber daraufhin entsprechend reagiert, vgl. 47 Abs. 2 GBO. 20 Die GbR kann also auch grundbuchrechtliche Rechtsgeschäfte abschließen (Grunderwerbsfähigkeit) und in das Grundbuch eingetragen werden (Eintragungsfähigkeit). 21 Der durch diese Novelle ebenso eingeführte 899a BGB birgt indes einige bisher ungelöste Fallstricke, die hier nicht Gegenstand 14 Ausführlich dazu Funke/Falkner, Jura 2004, 721 (722). 15 Zur Geschäftsführerhaftung in der GmbH siehe umfassend Kindler, Jura 2006, So können Gesellschafter nicht verpflichtet werden eine Willenserklärung der Gesellschaft über 128 HGB analog abzugeben BGH NJW 2008, 1378; dazu Reiff, LMK 2008, Funke/Falkner, Jura 2004, 721 (726). 18 Ablehnend BayObLG ZIP 2002, 2175 (2176); im Anschluss an BGH MDR 2007, 285 befürwortend hingegen OLG Stuttgart ZIP 2007, BGH NJW 2009, Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG) v , BGBl. I 2009, S Wagner, ZIP 2005, 637 (645); so jüngst auch KG NJW 2008, 3444 mit Vorlagebeschluss zum BGH. sein sollen, aber für Examenskandidaten unbedingt empfehlenswert sind. 22 Ein sicheres beherrschen dieser Folgefragen setzt aber zunächst die Beherrschung der Grundfragen voraus, die im folgenden Teil an Hand eines Fallstudiums vertieft werden. II. Haftungsverfassung der GbR: Die analoge Anwendung der 128 ff. HGB Die Rechtsprechung hat Klarheit bezüglich der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR gebracht. Weitgehend schwieriger ist jedoch die Fragestellung, welche Normen des Rechts der ohg nun tatsächlich entsprechend anzuwenden sind. 1. Die Analogie Das rechtliche Konstrukt der analogen Anwendung stellt sich in der gutachterlichen Falllösung gewissermaßen als Vorfrage, obgleich keine vom Fall und Gutachten losgelöste Prüfung erfolgen darf, sondern vielmehr eine inzidente Prüfung, an den virulenten Prüfungspunkten, die Regel ist. Dabei sind oft Unsicherheiten bezüglich Inhalt und Umfang einer solchen Begutachtung auszumachen. a) Voraussetzungen der Analogie Die Analogie lässt sich auf zwei unterschiedliche Grundlagen stützen: Die eine verlangt eine Regelunglücke und eine vergleichbare Interessenlage (Ähnlichkeitsschluss), währenddessen sich der Analogieschluss auch aus Art. 3 GG herleiten lässt (Gleichheitsschluss). 23 Die Übertragung einer für einen Tatbestand ähnlichen Regel auf einen vom Gesetz nicht geregelten ihm ähnlichen Tatbestand gründet auf der Gleichbewertung ähnlicher Tatbestände im Wege eines im Gesetz angelegten Prinzips. 24 Häufig bedarf es dazu keiner Gesamtanalogie, es genügt die Klarstellung der einer einzelnen Gesetzesbestimmung zu Grunde liegenden ratio legis, die auf einen weiteren Kreis von Fällen anwendbar ist als den lediglich gesetzlich normierten. 25 Diese juristische Methode vermag es, offene Gesetzeslücken durch entsprechende Anwendung zu schließen. Klassischer Weise ist der Ähnlichkeitsschluss für das Gutachten zur Begründung der Analogie empfehlenswert. Während das Grundgesetz erst im Jahre 1949 verabschiedet wurde, existieren große Teile des Zivilrechts seit der Jahrhundertwende 19./20. Jahrhundert und der Analogieschluss bereits seit dem römischen Recht. Daher wirkt der Gleichheitsschluss, obwohl der in Art. 3 GG niedergelegte Gleichheitssatz auch vor Verab- 22 Vgl. etwa zum gutgläubigen Erwerb Teichmann/Schaub, JuS 2011, 723; zur Entwicklung des 899a BGB Altmeppen, NJW 2011, 1905 (1906 ff.); zur Registerpublizität Häublein, in: Festschrift für Wulf Goette, 2011, S. 221 (S. 231 ff.). 23 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, 63 ff., S. 140 ff.; lesenswert Würdinger, AcP 206 (2007), Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S Larenz/Canaris (Fn. 24), S

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