Werkverträge: Verbreitung und Erscheinungsformen

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1 Symposion Werkverträge Werkverträge: Verbreitung und Erscheinungsformen Berlin, 11. März 2013 Institut für Unternehmensrecht Universität Mannheim 1

2 Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen: Motive Senkung direkter Personalkosten Arbeitslohn Vergütung für arbeitsfreie Tage (Urlaub, Feiertage, Krankheit) Sonderzahlungen (Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Jubiläumsgeld, VL) Sozialversicherungsbeitrag des Arbeitgebers Betriebliche Altersversorgung Senkung weiterer Kosten Personalbeschaffungskosten (Inserate, Personalauswahl) Kosten der Personalverwaltung und des Personalabbaus Kosten der Betriebsverfassung (kleinere Gremien, weniger Freistellungen) Flexibilisierung des Personaleinsatzes Nutzung von Spezialisierungsvorteilen Konzentration auf das eigene Kerngeschäft Fehlen von Spezialisten im Unternehmen 2

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5 Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen: Beispiele Fremdvergabe von ursprünglich durch eigenes Personal erbrachte Arbeitsleistungen ( Outsourcing ) Outdoor-Outsourcing Indoor-Outsourcing Fremdfuhrpark statt eigenem Fuhrpark facility management: (reinigen, bewachen, verpflegen) Call-Center im Ausland Instore Logistik im Handel Externe Shared Services (Buchhalt.) Industrielle Dienstleistung 5

6 Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen: Struktur Fremdvergabe von ursprünglich durch eigenes Personal erbrachte Arbeitsleistungen ( Outsourcing ) Indoor-Outsourcing Werkunternehmer (Unternehmen) Werkunternehmer (Solounternehmer) Arbeitnehmerüberlassung Schein- Werkvertrag Schein- Selbständigkeit 6

7 Werkvertrag Werkunternehmer schuldet eine erfolgsbezogene Dienstleistung: ein Werk, nicht bloß ein Wirken, einen Erfolg nicht nur ein tätiges Bemühen Gewährleistung (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt) Vergütung für das Ergebnis, nicht für die aufgewendete Arbeitszeit Werkunternehmer Werkvertrag Besteller Arbeitsvertrag Arbeitnehmer Besteller ist gegenüber den AN des Werkunternehmers nicht weisungsbefugt

8 Arbeitnehmerüberlassungsvertrag AÜG-Vertrag = Sonderfall eines Dienstverschaffungsvertrags Verleiher schuldet Auswahl eines geeigneten Arbeitnehmers und Überlassung zur Arbeitsleistung an den Entleiher (= Übertragung des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts des Verleihers) Verleiher AÜG-Vertrag Entleiher Arbeitsvertrag Arbeitnehmer Entleiher kann Leih-AN genau so einsetzen wie Stamm-AN, ohne dessen Arbeitgeber zu sein

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15 Flucht in den Werkvertrag : Gründe Weitere Restriktionen in der Arbeitnehmerüberlassung Leiharbeit nur vorübergehend Wiedereinführung einer Höchsteinsatzdauer (12 Monate)? Tariflicher Übernahmeanspruch nach 24 Monaten Überlassung Geringer werdende Kostenvorteile der Leiharbeit Anstieg des Tarifniveaus und Lohnuntergrenze ( 3a AÜG) Tarifliche Zuschläge bei längerem Einsatz Mitbestimmung: Nur bei Leiharbeitnehmern hat Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht bei der Einstellung besteht Wahlrecht zum Betriebsrat im Entleiher-Betrieb besteht Pflicht zum Berücksichtigen bei den Schwellenwerten Bei bestimmten Beteiligungsrechten (pers. Einzelmaßn., IA, SP) Evtl. künftig bei der Größe der Gremien und der Zahl an Freistellungen 15

16 Werkverträge auf längere Dauer Fremdpersonal erledigt in den Räumen des Bestellers: Instore Logistic : Regaleinräumung in Supermärkten Kassenservice in Supermärkten Betreiben der Poststelle in einem Unternehmen Zimmerreinigung, Bedienung, Verpflegung im Hotel Personenkontrolle am Flughafen Lackieren von Bremszylindern in der Fertigungshalle eines Automobilzulieferers Schlacht- und Zerlegearbeiten in einem Schlachthof 16

17 Grundsätze für die Qualifikation eines Vertrages Nicht entscheidend: Bezeichnung des Vertrages durch die Parteien positiv: Die Parteien vereinbaren einen Werkvertrag negativ: Die Parteien sind sich einig, dass kein AÜG-Vertrag vorliegt neutral: Instore-Services, Auftrag, Vereinbarung Entscheidend: Wahre Natur des Vertrages = tatsächlicher Geschäftsinhalt, resultierend aus vertraglicher Vereinbarung und praktischer Durchführung Widersprechen sich beide, so ist die praktische Durchführung maßgeblich, weil sich Rückschlüsse ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Parteien wirklich ausgegangen sind. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung nur dann maßgeblich, wenn es sich nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt (ständige Rechtsprechung, zuletzt BAG , NZA-RR 2012, 455). 17

18 Werkvertrag Ziff GA AÜG der Bundesagentur für Arbeit Elemente des Werkvertrags sind insbesondere Erfolgsorientierte Abrechnung der Werkleistung Tragen des Unternehmerrisikos, insbesondere der Gewährleistung durch den Werkunternehmer Vereinbarung und Erstellung eines qualitativ individualisierbaren und dem Werkunternehmer zurechenbaren Werkergebnisses Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen im Betrieb des Bestellers tätigen Arbeitnehmern, wenn das Werk dort zu erstellen ist Unternehmerische Dispositionsfreiheit gegenüber dem Besteller 18

19 Arbeitnehmerüberlassungsvertrag AÜG-Referentenentwurf 1975 Arbeitnehmerüberlassung wird vermutet, wenn sich Tätigkeit eines Arbeitgebers im Wesentlichen auf die Entsendung seiner Arbeitnehmer in den Betrieb eines anderen beschränkt und gleiche Arbeit wie Stammarbeitnehmer Arbeit im Wesentlichen mit Material und Werkzeug des anderen Arbeitgebers Arbeit, ohne dass der entsendende Arbeitgeber für das Ergebnis der Arbeit haftet Arbeit wird auf der Grundlage von Zeiteinheiten vergütet Arbeit nach Weisungen des anderen Arbeitgebers 19

20 Arbeitnehmerüberlassungsvertrag Entscheidendes Kriterium: vollständige Übertragung des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts des Verleihers auf den Entleiher zum bedarfsgerechten Einsatz des Fremdpersonals nach seinen eigenen Vorstellungen Inhalt des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts ( 106 GewO) Arbeitsnotwendige Weisungen (Bestimmung von Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung) Arbeitsbegleitende Weisungen (Weisungen hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb, zb. Kleiderordnung, Ethik-Richtlinien, BIYOD-Policy) Abgrenzung zu werkvertraglichem Weisungsrecht ( 645 BGB) Arbeitsvertragliches Weisungsrecht ist personen- und prozess- und nicht nur ergebnis- oder objektbezogen Ermöglicht jederzeitige Änderung aller Einzelheiten der Arbeitspflicht Ermöglicht die Fremdsteuerung: durch das Weisungsrecht erhält der Entleiher die (vollständige) Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des 20 Leiharbeitnehmers

21 Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Die zwingenden Rechtsfolgen des AÜG-Vertrags lassen sich vermeiden, wenn beim Fremdpersonaleinsatz kein arbeitsvertragliches Weisungsrecht übertragen wird. Vermeidung des Weisungsrechts Zwischengeschaltete Aufsichtsperson Detaillierte Regelung im Vertrag 21

22 Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung? Werkunternehmer Besteller Werkvertrag Arbeitsvertrag Arbeitsvertrag Aufsichtsperson Arbeitnehmer 22

23 Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung? Entscheidendes Kriterium: vollständige Übertragung des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts des Verleihers auf den Entleiher zum bedarfsgerechten Einsatz des Fremdpersonals nach seinen eigenen Vorstellungen Kontrollfragen: Wer bestimmt letztlich, welche Tätigkeit wann, wo und wie ausgeübt werden? Ist die Aufsichtsperson nur ein Sprachrohr des Bestellers? Bleibt dem Werkunternehmer noch ein Spielraum zu eigener unternehmerischer Gestaltung? Organisiert und steuert er den Arbeitseinsatz oder beschränkt sich seine Tätigkeit auf das bloße Gestellen von Personal? Verfügt der Werkunternehmer über eigenes Know-How und eine eigene Betriebsorganisation oder ist er branchenfremd? 23

24 Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung? Werkunternehmer Besteller Werkvertrag Arbeitsvertrag Detaillierte Vertragsregelung Arbeitnehmer 24

25 Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung? Regelung aller Details im Werkvertrag, die spätere Weisungen überflüssig machen, sind unschädlich (st. Rspr, vgl. zuletzt BAG , NZA-RR 2012, 404) Trotzdem Übertragung des arbeitsvertragl. Weisungsrechts? Kontrollfragen: Beschränkt sich die Auftragserteilung auf den Abruf exakt vordefinierter, konkret bezeichneter werkvertragsfähiger Dienstleistungen? Oder wird der Vertrag erst durch die Weisungen des Bestellers vollziehbar? Beschränken sich weitere Weisungen auf die Gläubigerrechte des Bestellers, z.b. Beanstandung fehlerhafter Arbeit Oder wird das Fremdpersonal auch außerhalb des vereinbarten Leistungsgegenstandes einseitig zur Arbeit herangezogen Falls ja: Geschieht dies laufend oder häufiger? Sind die Vertragsparteien damit einverstanden oder handeln Vertreter des Bestellers exzessiv? (Compliance-Problem oder nach der Struktur des arbeitsteiligen Prozesses unvermeidbar) 25

26 Solounternehmer Solo-Werkunternehmer selbständig, wirtschaftlich unabhängig selbständig, wirtschaftlich abhängig persönlich abhängig echter Selbständiger arbeitnehmerähnliche Person Scheinselbständigkeit 26 Geltung Zivilrecht kein Arbeitsrecht kein Sozialversicherungsrecht Geltung Zivilrecht Arbeitsrecht (teilweise) Sozialversicherungsrecht (teilweise) Geltung Arbeitsrecht (vollständig) Tarifrecht (vollständig) Sozialversicherungsrecht (vollständig)

27 Scheinselbständigkeit Atomisierung der geschuldeten Leistung und Regelung aller Details im Werkvertrag, die spätere Weisungen überflüssig machen, sind unschädlich Trotzdem Ausübung des arbeitsvertragl. Weisungsrechts? Kontrollfragen: Beschränkt sich die Auftragserteilung auf den Abruf exakt vordefinierter, konkret bezeichneter werkvertragsfähiger Dienstleistungen? Oder wird der Vertrag erst durch die Weisungen des Bestellers vollziehbar? Beschränken sich weitere Weisungen auf die Gläubigerrechte des Bestellers, z.b. Beanstandung fehlerhafter Arbeit Oder wird der Solounternehmer auch außerhalb des vereinbarten Leistungsgegenstandes einseitig zur Arbeit herangezogen Falls ja: Geschieht dies laufend oder häufiger? Sind die Vertragsparteien damit einverstanden oder handeln Vertreter des Bestellers exzessiv? (Compliance-Problem oder nach der Struktur des arbeitsteiligen Prozesses unvermeidbar) 27

28 Checkliste: Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen Frage Punkte I. Vertragsgestaltung ja nein 1. Ist die zu erbringende Leistung vollständig, eindeutig und präzise definiert? Wird eine Vergütung nach Zeitaufwand vereinbart, ohne dass nachvollziehbare Gründe vorliegen (bitte beifügen!), die der Kalkulation eines Festpreises entgegenstehen? Sind im Vertrag Ansprechpartner benannt? 0 10 II. Umsetzung/Realisierung des Vertrages ja nein 4. Ist sichergestellt, dass die Fremdfirma eigenverantwortlich entscheiden kann, wann und wie sie die Leistung innerhalb der Terminsetzung erbringt? Arbeiten Fremdfirmen-Mitarbeiter mit eigenen Mitarbeitern (z.b. in Projekten/Teams) zusammen, dass die Leistungen der Fremdfirmen-Mitarbeiter nicht von denen der eigenen Mitarbeiter abgrenzbar sind? Werden den Fremdfirmen-Mitarbeiter arbeitsrechtliche/disziplinarische Weisungen erteilt? Werden auftrags-/projektbezogene Anweisungen nur gegenüber dem genannten Repräsentanten der Fremdfirma erteilt? 0 10

29 Checkliste: Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen 9. Ist gewährleistet, dass Fremdfirmen-Mitarbeiter in Telefon-/ -Verzeichnissen, Arbeitsplänen, internen Protokollen, DV-Verfahren usw. nicht namentlich genannt sind? Werden Fremdfirmen-Mitarbeiter nur dann in Firmenräumen tätig, wenn dies zur Durchführung des Auftrages zwingend erforderlich ist? 0 10 III. Zusatzfrage, falls Fremdkräfte als Subunternehmer beim Kunden der X-AG tätig werden ja nein Arbeiten die Mitarbeiter des Subunternehmers mit den Arbeitnehmern des Kunden so zusammen, dassdie Leistungen des Subunternehmers nicht von denen der Arbeitnehmer des Kunden abgrenzbar sind? 20 Gesamtpunktzahl: Einstufung: unter 10 Punkte ab 10 Punkte ab 20 Punkte noch unkritisch Sachverhalt enthält AÜG-kritische Punkte; Fremdvergabe aber noch möglich Fremdvergabe unzulässig: AÜG