BERATERHAFTUNG ANLEGERSCHUTZ. Theorie und Praxis

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1 BERATERHAFTUNG ANLEGERSCHUTZ Theorie und Praxis Klaus Rotter Dipl.-Betriebswirt (FH) Rechtsanwalt Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht RR Rotter Rechtsanwälte Luise-Ullrich-Strasse 2, Grünwald, Deutschland

2 INHALT Anlageberater im Fokus der Politik Wie beraten Sie rechtssicher? Beweislast Beratungsvertrag Pflicht zur anlegergerechten Beratung Pflicht zur objektgerechten Beratung Verschulden, Kausalität und Schaden Verjährung

3 Anlageberater im Fokus der Politik Hintergrund: Lehman Insolvenz betraf ca Anleger in Deutschland mit einem Gesamtverlust von 1 bis 3 Mrd. EURO Zertifikate wurden überwiegend an sogenannte A und D -Kunden (Alt und Dumm) und LeO s (leicht erreichbare Opfer) veräußert Berichte in Finanztest in Heft 1/2010 Die große Blamage und 8/2010 Die Blamage geht weiter

4 Anlageberater im Fokus der Politik Anlageberaterrelevante Gesetze und Gesetzesvorhaben: Gesetz zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung Beratungsprotokollpflicht seit 1. Januar 2010 Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz (AnsFuG) Bußgeldbewehrte Pflicht zur anlegergerechten Beratung seit 8. April 2011 und ab 1. Juli 2011 Produktinformationsblatt Änderungen Investmentgesetz Wesentliche Anlegerinformationen (KID) für Investmentfonds ab 1. Juli 2011

5 Anlageberater im Fokus der Politik Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts (voraussichtlich ab in Kraft): Auswirkungen für bankgebundene Berater (Wertpapierdienstleistungsunternehmen): geschlossene Fonds werden Finanzinstrumente im Sinne des WpHG Wertpapierdienstleistungsunternehmen haben damit insbesondere auch bei geschlossenen Fonds aufsichtsrechtliche Pflicht - zur Offenlegung von Zuwendungen, - zur Führung und Aushändigung von Beratungsprotokollen, - zur rechtzeitigen Aushändigung eines Vermögensanlagen-Informationsblatts vor Vertragsabschluss und - zur Empfehlung nur geeigneter Finanzinstrumente an Kunden

6 Anlageberater im Fokus der Politik Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts (voraussichtlich ab in Kraft): Auswirkungen für freie gewerbliche Berater: Zulassung nur bei Sachkundenachweis und Berufshaftpflichtversicherung Sachkundenachweis ist bis spätestens zwei Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes also voraussichtlich bis Ende 2014 nachzuweisen ( Regierungsentwurf sieht also keine sog. Alte-Hase-Regelung vor) Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten (6. Abschnitt WpHG) soll per Verordnung auf freie gewerbliche Berater übertragen werden

7 Voraussetzung der Anlageberaterhaftung? Ein Anlageberater haftet (nur), wenn er aufgrund - eines mit seinem Kunden geschlossenen Beratungsvertrages (1.) - seine sich daraus ergebenden Pflichten insbesondere zur anleger- und objektgerechten Beratung (Pflichtverletzung 2.) - mindestens fahrlässig verletzt (Verschulden - 3.) hat und - dadurch (Kausalität - 4.) - der Anleger einen Schaden (5.) erleidet und - der Anspruch noch nicht verjährt (6.) ist.

8 Nur wenn alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind Haftung des Anlageberaters Wenn auch nur eine Anspruchsvoraussetzung nicht erfüllt ist oder nicht bewiesen werden kann Abweisung der Klage

9 Beweislast: Aktuelle Gesetzesvorhaben haben an Beweislastverteilung nichts geändert!

10 Beweislastverteilung - Beratungsvertrag Anleger - Pflichtverletzung (!) Anleger - fehlendes Verschulden Berater - Kausalität Vermutung zu Gunsten des Kunden, die vom Anlageberater erschüttert werden kann - Schaden Anleger (etwaige Schadensminderungen Berater) - Verjährung Berater

11 Was bedeutet Beweislast? Bundesgerichtshof zur Beweislast: Erst dann ist der Beweis erbracht, wenn für einen vernünftigen Menschen ein so hoher Grad an Wahrscheinlichkeit erreicht ist, dass er den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen.

12 Was bedeutet Beweislast? Gericht muss von der Wahrheit des vorgetragenen Sachverhalts überzeugt sein. Weniger als die Überzeugung von der Wahrheit reicht für das Bewiesensein nicht aus. Deshalb: Zahlreiche Klagen werden verloren, weil Beweis der Pflichtverletzung nicht gelingt

13 Beratungsvertrag (1. Anspruchsvoraussetzung) Bond-Urteil des BGH vom 06. Juli 1993 (Az.: XI ZR 12/93 = BGHZ 123, 126): Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen.

14 Pflichtverletzung (2.) Pflicht zur anlegergerechten Beratung Empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung der Anlageziele, persönlichen und finanziellen Verhältnisse, Kenntnisse und Erfahrungen und Risikobereitschaft des Kunden auf den Kunden zugeschnitten sein.

15 Pflichtverletzung (2.) Pflicht zur anlegergerechten Beratung Erhebt der Berater die erforderlichen Information nicht, kann die Anlageberatung schon nicht anlegergerecht sein. Aufsichtsrechtliche Pflicht zur Erstellung eines Beratungsprotokolls nach 34 Abs. 2 a, 2b WpHG Seit 8. April 2011 durch AnsFuG auch aufsichtsrechtliche Pflicht gem. 31 Abs. 4a WpHG bei Anlageberatung nach dem WpHG, Kunden nur individuell geeignete Finanzinstrumente zu empfehlen. Bei leichtfertigem Verstoß Bußgeld von bis zu EURO möglich!

16 Pflichtverletzung (2.) Pflicht zur anlegergerechten Beratung Verstoß gegen anlegergerechte Beratung (Beispiele Rechtsprechung): - Empfehlung einer Unternehmensbeteiligung für einen Anleger, der an sicheren Anlage interessiert ist - Empfehlung eines geschlossenen Fonds zur Altersversorgung - Empfehlung eines komplexen Zertifikats für unerfahrenen Anleger

17 Pflichtverletzung (2.) Pflicht zur objektgerechten Beratung Beratung ist objektgerecht, wenn über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjektes richtig und vollständig aufgeklärt wurde.

18 Pflichtverletzung (2.) Pflicht zur objektgerechten Beratung Verstoß gegen objektgerechte Beratung (Beispiele Rechtsprechung) Bei Bankberatung ist mehr als nur eine Plausibilitätsprüfung erforderlich. Anlage ist mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen Auch chancenorientierter Anleger ist über Risiken einer ihm bisher unbekannten Anlageform zutreffend zu informieren Auf ein etwaiges Totalverlustrisiko ist hinzuweisen Anlageinteressent ist bei geschlossenen Fonds auf fehlende vorzeitige Veräußerbarkeit (sog. Fungibilitätsrisiko) hinzuweisen. Hinweis auf einschlägige gehäufte negative Berichte in anerkannten Wirtschaftszeitungen Börsenzeitung, FTD, FAZ, Handelsblatt ist hinzuweisen

19 Pflichtverletzung (2.) Pflicht zur objektgerechten Beratung Sonderproblem: Hinweis auf Provisionen Bankberater müssen auf sog. Kick-Back-Zahlungen hinweisen gilt nicht für freie Berater oder Vermittler Hinweis auf sog. Innenprovisionen (z.b. Kosten der Kapitalbeschaffung) nur, wenn diese 15 % überschreiten oder im Prospekt, der rechtzeitig vor der Anlageentscheidung dem Anleger übergeben wurde, nicht korrekt dem Inhalt und der Höhe nach ausgewiesen wurden Ob Hinweis auf Margen erforderlich höchstrichterlich noch nicht geklärt

20 Pflichtverletzung (2.) Pflicht zur objektgerechten Beratung Seit 1. Januar 2010: Pflicht zur Erstellung eines Beratungsprotokolls ( 34 Abs. 2a WpHG) 1. Juli 2011 durch AnsFuG gilt, dass dem Kunden rechtzeitig vor dem Abschluss eines Geschäftes über Finanzinstrumente ein kurzes und leicht verständliches Informationsblatt über jedes Finanzinstrument zur Verfügung zu stellen ist, auf das sich die Kaufempfehlung bezieht ( 31 Abs. 3a Satz 1 WpHG n.f.). voraussichtlich ab Vermögensanlagen-Infoblatt aufgrund Vermögensanlagengesetzes

21 Pflichtverletzung (2.) Pflicht zur objektgerechten Beratung AnsFuG - Erforderliche Informationen des Produktinformationsblatt (PIB - 5a WpDVerOV n.f.): Umfang: 2 Seiten bei nicht komplexen Finanzinstrumenten ansonsten max. 3 Seiten Art des Finanzinstruments Funktionsweise Risiken Aussichten für die Kapitalrückzahlung und Erträge unter verschiedenen Marktbedingungen Kosten der Anlage

22 Pflichtverletzung (2.) Pflicht zur objektgerechten Beratung Für Investmentfonds ab 1. Juli 2011 gilt folgende Sonderregelung: Wesentliche Anlegerinformationen (KID) bei Anteilen an inländischen Investmentvermögen gem. 42 Abs. 2 InvG, bei Anteilen an ausländischen Investmentvermögen gem. 137 Abs. 2 InvG und bei bei EU-Investmentanteilen (Übergangslösung bis max. 1. Juli 2012), die in deutscher Sprache in 122 Abs. 1 Satz 2 InvG abgedruckt sind, sind Kunden zur Verfügung zu stellen.

23 Pflichtverletzung (2.) Praxistipp Achten Sie unbedingt darauf, dass Sie KID, PIB, Prospekte, Vermögensanlagen-Informationsblatt oder andere erforderliche Dokumente rechtzeitig dem Anleger zur Verfügung stellen und das Datum der Zurverfügungstellung protokollieren oder nachweisen können z.b. anlässlich Gespräches am, Faxprotokoll, Lesebestätigung .

24 Verschulden (3.) Pflichtverletzung muss wenigstens fahrlässig begangen worden sein idr kann Berater bei feststehendem Pflichtverstoß Fahrlässigkeit nicht widerlegen. Anders, wenn Ansprüche wegen fahrlässiger Pflichtverletzung bereits verjährt sind und Anlageberater fehlenden Vorsatz beweisen muss

25 Kausalität (4.) Zu Gunsten des Anlegers besteht Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens: Wer vertragliche oder vorvertragliche Beratungs- oder Aufklärungspflichten verletzt hat, ist beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßen Verhalten entstanden wäre, es besteht die Vermutung, dass sich der Geschädigte aufklärungsrichtig verhalten hätte (ständige Rechtsprechung BGH). Vermutung kann vom Anlageberater erschüttert werden, wenn z.b. der Kunde vergleichbare Anlage auch später bei Hinweis auf Provisionen trotzdem erworben hat.

26 Schaden (5.) Der Anleger wird bei Vorliegen aller Anspruchsvoraussetzungen so gestellt, als wenn schädigendes Ereignis, also fehlerhafte Anlageberatung nicht stattgefunden hätte Rückabwicklung des Geschäfts abzüglich etwaiger Vorteile und zuzüglich entgangener Zinsen einer Alternativanlage

27 Verjährung (6.) Für Anlageberatungen von Banken bis zum 4. August 2009 gilt 3 jährige Verjährung ( 37a WpHG alt) ab Anspruchsentstehung. Für spätere Anlageberatungen von Banken oder alle Anlageberatungen von freien, nicht bankmäßig gebundenen Anlageberatern gilt drei Jahre ab Schluss des Jahres in dem Anspruch entstanden und Anleger Kenntnis von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Spätestens 10 Jahre nach Anspruchsentstehung also Geschäftsabschluss aufgrund pflichtwidriger Anlageberatung