Kapitalmarkt- und Kapitalanlagerecht

Transkript

1 Prof. Dr. Kai-Oliver Knops WS 2010/11 Lehrstuhl für Zivil- u. Wirtschaftsrecht, insbes. Bank-, Kapitalmarkt- u. Verbraucherrecht Fall 8 Kapitalmarkt- und Kapitalanlagerecht Z erwarb im Juli 2009 nach einem kostenfreien Anlageberatungsgespräch mit dem Mitarbeiter K der Bank B Anteile an Aktienfonds der B, die nur aus Aktien konzerneigener Unternehmen bestanden, im Wert von B gehört einem Konzern mit mehreren Banken an. Im Beratungsgespräch erklärte K, auf Grund seiner guten Verbindung könne er die Ausgabeaufschläge für Z geringer halten als üblich. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge über 6% enthalten. Z ging davon aus, dass die Ausgabeaufschläge die Verwaltungskosten des Fonds für den Anteilserwerb decken sollen. Tatsächlich erhielt B jedoch Rückvergütungen i.h.v. 5 %. Über die Ausgabeaufschläge wurde Z informiert, nicht aber über die Rückvergütungen an B. Nach erheblichen Kursverlusten verlangt Z, der sich falsch beraten fühlt, Ende Dezember 2009 Schadensersatz für den erlittenen Kursverlust Zug-um-Zug gegen Übertragung der Wertpapiere. Z ist der Meinung, dass ihm neben konzerneigenen Produkten auch andere Anlageprodukte hätten angeboten werden müssen, die zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung billiger und besser waren. Zudem hätte er über die Rückvergütung an die Bank aufgeklärt werden müssen, um die Anlageentscheidung objektiver treffen zu können. B wendet ein, dass die schlechte wirtschaftliche Lage zu Zs Aktienverlusten geführt habe und nicht eine fehlerhafte Beratung. Zu recht? Literaturhinweis: - BGH NJW 2005, 1579, BGH NJW 2007, 1876; 2009, 2298; 1

2 Lösungsskizze I. 280 I i.v.m. 662 BGB Z könnte gegen B ein Anspruch aus 280 Abs. 1 i.v.m. 662 BGB zustehen. 1) Schuldverhältnis Dazu müsste zunächst zwischen Z und B ein Schuldverhältnis zustande gekommen sein. In Betracht kommt ein Beratungsvertrag. Dieser kommt durch zwei übereinstimmende Willenserklärung, Angebot und Annahme, gemäß der 145 ff. BGB zustande. Der Vertrag muss dabei nicht ausdrücklich, sondern kann auch konkludent geschlossen werden 1. Z und der Mitarbeiter K der Bank haben ein Beratungsgespräch geführt. Ob dabei ausdrücklich ein vertraglicher Bindungswille hinsichtlich eines Beratungsvertrags geäußert wurde ist unerheblich. Aus dem Beratungsgespräch, das eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand hatte, ergibt sich jedenfalls der konkludente Wille von Z und K, konkret über Anlageprodukte zu beraten bzw. beraten zu werden2. Da K als Vertreter der B isd 164 Abs. 1 BGB zur Abgabe einer Willenserklärung im Namen der B ermächtigt war, ist zwischen B und Z ein Beratungsvertrag zustande gekommen. 2) Pflichtverletzung B müsste eine Pflicht aus dem Beratungsvertrag verletzt haben. Fraglich ist, welche konkreten Pflichten aus dem Beratungsvertrag folgen. Die 31 ff. WpHG normieren bestimmte Verhaltenspflichten, welche ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei dem Angebot von Wertpapierdienstleistungen zu beachten hat. Allerdings ist fraglich, ob diese Pflichten Bestandteil des Beratungsvertrages geworden sind. a) Inhalt des Beratungsvertrages Dies setzt entweder die eindeutige Bezugnahme der Parteien auf diese Pflichten im Vertrag voraus oder die Einordnung der 31 ff. WpHG als im privatrechtlichen Vertrag zu beachtende Normen, so dass diese auch ohne eindeutigen Willen der Partei vertragliche Bedeutung entfalten. Z und B haben sich nicht eindeutig darüber geeinigt, dass die 31 ff. WpHG Vertragsbestandteil werden sollen. Möglicherweise entfalten die 31 ff. WpHG jedoch privatrechtlich Bedeutung. Grundsätzlich sind die 31 ff. WpHG als öffentlich-rechtliche Normen einzuordnen, welche ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen gegenüber der BaFin bei dem Angebot von Wertpapierdienstleistungen zu beachten hat 3. Als solche entfalten sie zunächst keine Wirkung zwischen Privatparteien, also zwischen B und Z. Jedoch ist zu beachten, dass insbesondere WpHG, welche Normen der Finanzmarktrichtlinie4 inhaltlich identisch umsetzten 5, richtlinienkonform auszulegen sind. Danach intendiert die Richtlinie mit den Art. 13, 18, 19 ( WpHG) insbesondere den 1 Was regelmäßig der Fall sein wird, Bamberger, in: Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Auflage 2009, 50 Rn. 23 mwn. 2 Siehe BGH NJW 1993, 2433 Bond-Rechtsprechung. 3 Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG 5. Aufl. 2009, Vorb. 31 Rn Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente. 5 Grundemann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage 2009, 31 WpHG Rn. VI195 f. 2

3 Anlegerschutz 6. Dieser ist nur angemessen zur gewährleisten, wenn die 31 ff. WpHG auch in privatrechtlichen Beziehungen Beachtung finden. Andernfalls wäre der Beratungsvertrag ein formloses Konstrukt, dessen konkrete Ausgestaltung durch die Rechtsprechung vorgenommen werden müsste 7. Zudem ist davon auszugehen, dass öffentlich-rechtliche Normen generell eine Austrahlungswirkung in das Zivilrecht entfalten und für die 31 ff. WpHG prinzipiell nichts anderes gilt 8. Somit entfalten die 31 ff. WpHG eine Austrahlungswirkung auf das Zivilrecht, so dass sie im konkreten Fall zur Auslegung des Beratungsvertrages zwischen Z und B herangezogen werden können. Damit sind die Pflichten der 31 ff. WpHG mittelbar Vertragsbestandteil geworden. b) Verstoß gegen eine Beratungspflicht Möglicherweise hat B gegen eine sich aus 31 WpHG ergebende Beratungspflicht verstoßen, als sie durch ihren Angestellten K den Z bezüglich einer Anlage beraten hat. 31 WpHG ist hier anwendbar, da die B ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.s.d. 2 IV WpHG und Z Kunde i.s.d. 31 a I i.v.m. III WpHG ist. 31 WpHG normiert 3 Pflichtentypen 9 : die Sorgfalts- und die Interessenwahrungspflicht in 31 I Nr. 1 WpHG, welcher die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten des 31 I Nr. 2 WpHG untergeordnet ist, sowie die Aufklärungspflichten in 31 III-X WpHG. aa) 31 I Nr. 1 WpHG Sorgfaltspflichtverstoß Die Sorgfalts- und Interessenwahrungspflicht des 31 I Nr. 1 WpHG verpflichtet B insbesondere dazu, im bestmöglichen Interesse zu handeln. Das Kundeninteresse ist danach mit Sachkunde, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit zu verfolgen. Die B hat hier konzerneigene Aktien empfohlen. Dies allein begründet jedoch keinen Sorgfaltspflichtverstoß. Ein solcher wäre erst dann anzunehmen, wenn die Aktien als konkrete Anlageform dem Interesse des Z widersprochen hätten; etwa weil Aktiengeschäfte wegen ihres tendenziell höheren Risikos nicht zu dem Z als risikobewussten Anleger passten. Auch wenn Z gegenüber B seine Anlageinteressen geäußert und B bewusst dagegen gehandelt hätte 10, läge ein Sorgfaltspflichtverstoß vor. Angaben zu einem möglichen Sorgfaltspflichtverstoß fehlen im Sachverhalt. Daher kommt vorliegend ein Verstoß der B gegen 31 I Nr. 1 WpHG nicht in Betracht. bb) 31 I Nr. 2 WpHG Interessenkonfliktsvermeidungspflicht Nach 31 I Nr. 2 WpHG hat sich B um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen. (1) Unterlassen der Empfehlung anderer Anlageprodukte Möglicherweise hätte die B, um einen Interessenkonflikt zu vermeiden, Anlageprodukte anderer Wertpapierdienstleister empfehlen müssen. 6 Grundemann (Fn. 5), Rn. VI Was freilich im Rahmen der Auslegung von 31 a.f. WpHG durch die Rechtsprechung geschehen ist, Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Auflage 2009, 50 Rn Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG 5. Aufl. 2009, Vorb. 31 Rn Grundemann (Fn. 5), Rn. VI Siehe Beispiel bei Bamberger (Fn. 7), Rn

4 Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126 [129] = NJW 1993, 2433). Soweit bank-, konzern- oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. [ ] Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach 31I Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, 31 WpHG Rdnr. 28). 11 Damit scheidet eine Beratungspflichtverletzung wegen der unterlassenen Empfehlung von Anlageprodukten anderer Wertpapierdienstleister aus. (2) Empfehlung konzerneigener Aktien Möglicherweise stellt jedoch die Empfehlung konzerneigener Aktien einen Interessenkonflikt dar. Denn damit ist die Gefahr verbunden, dass das Unternehmen durch die Empfehlung den Kurs des eigenen Konzerns beeinflussen möchte. Steht die Veröffentlichung einer Markt- oder Unternehmensanalyse kurz bevor, so ist von einem Interessenkonflikt auszugehen, der vermieden werden muss 12. Ist die Kursbeeinflussungsgefahr wegen der geringen Anlagemenge jedoch gering oder liegt das Geschäft im besonderen Interesse des Kunden, kann der Interessenkonflikt entfallen. In jedem Fall muss der Kunde jedoch über die konkrete Gefahr unmissverständlich durch das Wertpapierdienstleistungsunternehmen aufgeklärt werden 13. Vorliegend wusste Z davon, dass ihm konzerneigene Aktien empfohlen worden sind. Unterblieben ist im Beratungsgespräch jedoch der Hinweis, dass die Gefahr eines Interessenkonflikts bestand. Damit hat sich B entgegen 31 I Nr. 2 WpHG nicht um die Vermeidung eines Interessenkonfliktes bemüht und eine Beratungspflichtverletzung begangen. Denn die Pflichtverletzung des konkret handelnden Beraters K ist der Bank gemäß 278 BGB analog zuzurechnen. (3) Fehlende Aufklärung über Rückvergütung ( Kick-Backs ) Eine weitere Pflichtverletzung kann dadurch gegeben sein, dass B nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie aus den Ausgabeaufschlägen Rückvergütungen i.h.v. 5 % erhalten hat. Fraglich ist, ob dies einen Interessenkonflikt i.s.d. 31 I Nr. 2 WpHG begründet. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank ( 31I Nr. 2 WpHG) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. 11 BGH NJW 2007, 1876, Bamberger (Fn. 7), Rn Ebd. 4

5 Assmann/Schneider/Koller, 31 Rdnr. 74; a.a. Schwark, 31 WpHG Rdnr. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235 [239] = NJW 2001, 962) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. 14 Damit stellt auch die fehlende Aufklärung über die erhaltenen Rückvergütungen der B einen Interessenkonflikt dar, den B entgegen 31 I Nr. 2 WpHG nicht vermieden hat. Dies stellt eine Pflichtverletzung des Beratungsvertrags dar. cc) 31 III S. 3 Nr. 4 WPhG In Betracht kommt auch eine Pflichtverletzung der B dergestalt, dass B es unterlassen hat, über die Kosten und Nebenkosten des Anlageerwerbs rechtzeitig und in verständlicher Form i.s.d. 31 III S. 3 Nr. 4 WpHG aufzuklären. Gemäß 5 II S. 2 Nr. 5 lit. a S. 1, 1. HS WpDVerOV, welche gemäß 31 XI Nr. 2 Anwendung findet, gehören zu den Kosten i.s.d. 31 III Nr. 4 WpHG auch Angaben aller mit dem Gesamtpreis des Anlageerwerbs zu entrichtenden Provisionen. Gemäß 5 II S. 2 Nr. 5 lit. a S. 1, 2. HS WpDVerOV müssen die von der Bank in Rechnung gestellten Provisionen in jedem Fall getrennt aufgeführt werden. Die erhaltenen Rückvergütungen stellen Provisionen i.s.d. WpDVerOV dar. Indem B (durch den K) weder im Beratungsgespräch noch zu einem späteren Zeitpunkt vor dem Anlageerwerb des Z über die Provisionen aufklärte, hat sie dem Z Informationen i.s.d. 31 III S. 3 Nr. 4 WpHG nicht rechtzeitig zu Verfügung gestellt und damit eine Aufklärungspflichtverletzung begangen. Eine weitere Pflichtverletzung ist darin zu sehen, dass die Provisionen in der Wertpapierabrechnung nicht separat aufgeführt wurden und damit von B gegen 31 III S. 3 Nr. 4 WpHG i.v.m. 5 II S. 2 Nr. 5 lit. a S. 1, 2. HS WpDVerOV verstoßen wurde. 3) Vertretenmüssen B muss sich das Verhalten ihres Erfüllungsgehilfen K gemäß 278 BGB zurechnen lassen. K hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, 276 BGB. K erklärte im Beratungsgespräch, dass er auf Grund seiner guten Verbindungen die Möglichkeit habe, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K der [B] offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an [B] flossen, hat dies [Z] aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des BGH Vorsatz aus (BGHZ 69, 128 [142] = NJW 1977, 1875; BGHZ 118, 201 [208] = NJW-RR 1992, 1117) BGH (Fn. 11), BGH (Fn. 11),

6 Ob K die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war, kann offen bleiben. Zumindest hat er bei Verschweigen der Rückvergütungen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen und mithin fahrlässig i.s.d. 276 II BGB gehandelt. 4) Schaden a) Art des Schadens Z müsste ein Schaden entstanden sein. Schaden ist jede unfreiwillige Einbuße von Rechten oder Rechtsgütern. Nicht erst der Vermögensverlust, den Z erlitten hat, begründet hier den Schaden. Im vorliegenden Fall stellt schon der Erwerb der Aktien ein Schaden dar, da der Z auf Grund einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Aktie erworben hat. 16 b) Haftungsausfüllende Kausalität Die fehlerhafte Beratung durch den K müsste für den Aktienkauf des A Kausal gewesen sein. A muss also darlegen, dass er vom Aktienkauf Abstand genommen oder sich für ein anderes Anleiheprodukt entschieden hätte, wenn er richtig beraten worden wäre 17. Da dem Anleger eine solche Beweisführung regelmäßig schwer fällt, hat der BGH die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens entwickelt. Hiernach muss der Aufklärungspflichtige beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118 [122] = NJW 1973, 1688; BGHZ 124, 151 [159f.] = NJW 1994, 512; auch BGH, NJW-RR 2009, 689 = NZG 2009, 542 = WM 2009, 789 Rdnr. 6 m.w. Nachw.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Hdb. Wertpapier- und Derivategeschäft Rdnr. 863). 18 Da B vorliegend die Vermutung nicht widerlegt hat, wäre demnach vom Bestehen der haftungsausfüllenden Kausalität auszugehen. Etwas anderes gälte nur dann, wenn man argumentierte, dass die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens nur eingreife, wenn der Anleger keine vernünftige Handlungsalternative zur Abstandnahme von der Empfehlung hatte 19. Bei Branchenüblichkeit von Provisionszahlung an die Bank, was die allgemeine Lebenserfahrung darstellen soll 20, hätte der Anleger danach bei rechtmäßiger Aufklärung über die Rückvergütung von der Anlage gerade nicht Abstand genommen, da er bei anderen Kapitaldienstleistern ebenso eine Rückvergütung in Kauf hätte nehmen müssen. Diese Argumentation überzeugt nicht. Dem Anleger entstehen bei Wissen über die Rückvergütung immer Handlungsalternativen. Anstatt in eine Kapitalanlage eines anderen Anbieters zu investieren, könnte der Anleger etwa auch in Verhandlung über die Anlagekonditionen eintreten. Er könnte mit dem Kapitaldienstleister vereinbaren, dass er, anstatt den Umweg über die Rückvergütung zu nehmen, die Anlageberatung direkt vergütet, dafür jedoch unter Umständen eine breitere Beratung fordern kann. 16 Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden dadurch erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist, BGH NJW 2005, 1579, 1580; siehe auch BGH NJW 2009, 2298, BGH NJW 2001, 962, BGH NJW 2009, 2298, BGH NJW 1994, 2541, 2542; NJW-RR 1998, 1271, 1272; NJW 2004, 2967, 2969; Witte, Haftung für die nicht erfolgte Offenlegung von Kick-Back-Zahlungen, DStR 2009, 1759, Witte (Fn. 19),

7 Um den Schadensersatzanspruch des Anleger daher nicht zu entwerten, muss auch in diesem Fall die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens greifen. Mithin ist das Bestehen der haftungsausfüllenden Kausalität zu bejahen. c) Schadensumfang A kann gemäß 249 I BGB Naturalrestitution verlangen. Der gezahlte Kaufpreis ist gegen Rückübertragung der erworbenen Fondsanteile an B zu erstatten. 5) Ergebnis Z hat einen Schadensersatzanspruch gegen B aus 280 I BGB i.v.m. mit dem Beratungsvertrag. II. 823 II BGB i.v.m. 31 ff. WpHG Möglicherweise steht Z gegen B ein Anspruch aus 823 II BGB i.v.m. 31 ff. WpHG auf Schadensersatz zu. Dies setzt voraus, dass die 31 ff. WpHG als Schutzgesetze i.s.d. 823 II BGB einzuordnen sind. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die 31 ff. WpHG nicht nur aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch eine anlegerschützende Funktion zukommt 21. Dafür spricht, dass die 31 ff. WpHG zusammen mit der WpDVerOV22 sehr detaillierte Regelungen enthalten. Der Gesetzgeber könnte durch diese konkret mittelbare Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Kunde und Wertpapierdienstleistungsunternehmen gerade den individuellen Anlegerschutz intendiert haben. Zudem will auch die Finanzmarkt-Richtlinie, welche u.a. durch die 31 ff. WpHG im deutschen Recht umgesetzt wurde, dem Anleger den größtmöglichen Schutz gewähren 23. Auch dies spricht für einen Schutzgesetzcharakter der 31 ff. WpHG. Auf der anderen Seite muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruches sinnvoll und im Lichte des Haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen 24. Eine Anerkennung der Vorschrift als Schutzgesetz i.s. von 823 II BGB [ ] würde eine deliktische Verantwortlichkeit auch der als Vertreter handelnden Organe oder Angestellten sowohl des Wertpapierdienstleistungsunternehmens als auch Dritter begründen. Eine solche Ausdehnung der Haftung ist nicht erforderlich und deshalb abzulehnen, weil nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen die Eigenhaftung des Vertreters im Rahmen vertraglicher Sonderverbindungen auf Ausnahmefälle beschränkt und an sehr hohe Voraussetzungen geknüpft ist (BGHZ 175, 276 [280f.] = NZG 2008, 477). Hinzukommt, dass sich der Gesetzgeber unterhalb der Schwelle von 826 BGB grundsätzlich gegen eine Deliktshaftung für primäre Vermögensschäden entschieden hat 25. Daher sind die 31 ff. WpHG nicht als Schutzgesetze i.s.d. 823 II BGB einzuordnen. Damit hat Z gegen B keinen Schadensersatzanspruch aus 823 II BGB i.v.m. 31 ff. WpHG. 21 BGH NJW 2007, 1734, 1735; Generell setzt die Schutzgesetzeigenschaft voraus, dass das Gesetz neben dem Schutz der Allgemeinheit auch den Individualschutz bezweckt, BeckOK-BGB-Spindler, 823 Rn Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung. 23 Grundemann (Fn. 5), Rn. VI194a ff. 24 BGH NJW 2008, 1734, 1736; NJW 2008, BGH NJW 2008,

8 III. 826 BGB Ein Schadensersatzanspruch aus 826 setzt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der B gegenüber Z voraus. Sittenwidrig sind solche Handlungen, die gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden verstoßen 26. B hat mit der fehlenden Beratung über Rückvergütung zwar Vermögensinteressen verfolgt. Dies jedoch nicht in einer deart rücksichtslosen Weise, dass es als sittenwidrig einzuordnen wäre. Zudem hat sie Z ein grundsätzlich markt- und anlagegerechtes Produkt verkauft. Dass sich dieses nicht wie erwartet im Wert positiv entwickelt hat, war für B nicht in der Form vorauszusehen. Damit hat B die Z nicht vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Z hat damit keinen Anspruch gegen B aus 826 BGB. 26 MüKoBGB-Wagner, 826 Rn. 8 mwn. 8