VI. Verhaltenspflichten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen

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1 VI. Verhaltenspflichten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen 97

2 1. Pflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung 98

3 Vorbemerkung: Abgrenzung von Aufsichts-, Gewerbe- und Zivilrecht 99

4 Anwendungsbereich der Verhaltenspflichten nach 31 ff. WpHG Die 31 ff. WpHG sind nur anwendbar auf Wertpapierdienstleistungsunternehmen, d.h. Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen erbringen das sind nur Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute, nicht aber freie FAV Wertpapierdienstleistung: abschließende Aufzählung in 2 Abs. 3 WpHG, u.a. o Anlagevermittlung, Anlageberatung und Vermögensverwaltung (Finanzportfolioverwaltung) Verhaltenspflichten gelten nur für den Vertrieb von Finanzinstrumenten alle Arten von Wertpapieren, seit dem auch geschlossene Beteiligungen wichtig: für freie Finanzdienstleister ohne Zulassung durch die BaFin (d.h. nur mit einer gewerberechtlichen Erlaubnis nach 34f GewO) gelten nicht die 31 ff. WpHG, sondern erst seit dem die (weit gehend inhaltsgleichen) Regelungen nach 11 ff. FinVermV! 100

5 Kundenklassifizierung (1) Im Zuge der MiFID-Umsetzung sind (nur aufsichtsrechtlich!) erstmals Kundenkategorien eingeführt worden beabsichtigt ist ein kundengruppenspezifischer Anlegerschutz, zu diesem Zweck wurden mit der MiFID-Umsetzung drei Kundengruppen in 31a WpHG eingeführt: o Privatkunden o Professionelle Kunden o Geeignete Gegenparteien die (aufsichtsrechtlichen) Verhaltenspflichten differieren je nach Kundengruppe o Erstellung eines Beratungsprotokolls ist z.b. nur gegenüber Privatkunden erforderlich, nicht gegenüber professionellen Kunden wichtig: FAV sind gesetzlich nicht verpflichtet, ihre Kunden einzustufen, hier gibt es nur (Privat-)Kunden 101

6 Kundenklassifizierung (2) Privatkunden Negativdefinition: alle Kunden, die keine professionellen Kunden sind ( 31a Abs. 3 WpHG) Rechtsfolge der Einstufung als Privatkunde: grundsätzlich uneingeschränkte Anwendung der Wohlverhaltenspflichten nach 31 ff. WpHG Professionelle Kunden Definition in 31a Abs. 2 WpHG: Kunden, bei denen das Wertpapierdienstleistungsunternehmen davon ausgehen kann, dass sie über ausreichende Erfahrungen, Kenntnisse und Sachverstand verfügen, um ihre Anlageentscheidungen zu treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen beurteilen zu können o hinzukommen müssen aber noch qualitative und quantitative Merkmale, ansonsten verbleibt es bei der Einstufung als Privatkunde! 102

7 Kundenklassifizierung (3) (Professionelle Kunden) geborene professionelle Kunden o Einstufungskriterien: zulassungs- und aufsichtspflichtige Unternehmen (z.b. Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute) große Unternehmen, die mindestens zwei der nachfolgenden Mindestanforderungen erfüllen:» Bilanzsumme von 20 Mio.» Nettoumsatz von 40 Mio.» Eigenmittel von 2 Mio. nationale und regionale Regierungen, Zentralbanken sonstige institutionelle Anleger, deren Haupttätigkeit in der Anlage in Finanzinstrumenten besteht 103

8 Kundenklassifizierung (4) (Professionelle Kunden) gekorene professionelle Kunden o Erfüllung von mindestens zwei der nachfolgenden Kriterien (opt in) Kunde hat am relevanten Markt während des letzten Jahres durchschnittlich 10 Geschäfte von erheblichem Umfang im Quartal getätigt Kunde verfügt über Bankguthaben und verwahrte Finanzinstrumente im Wert von mehr als Kunde war mindestens ein Jahr in einer beruflichen Position tätig, die Kenntnisse über die geplanten Geschäfte oder Dienstleistungen voraussetzt» z.b. Finanzanalyst, Leiter Handel, bloße Tätigkeit als Anlageberater reicht demgegenüber nicht aus! 104

9 2. Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen 105

10 Verhaltenspflichten bei der Anlageberatung (1) Absenkung des Pflichtenstandards Anlageberatung, 31 Abs. 4 WpHG => Geeignetheitsprüfung Beratungsfreies Geschäft, 31 Abs. 5 WpHG => Angemessenheitsprüfung reines Ausführungsgeschäft in nicht-komplexen Finanzinstrumenten, 31 Abs. 7 WpHG 106

11 Verhaltenspflichten bei der Anlageberatung (2) Einholung von Informationen über den Kunden ( 31 Abs. 4 WpHG) durch WpHG-Bogen Erforschung von Kenntnissen und Erfahrungen des Kunden, seinen Anlagezielen und finanziellen Verhältnissen nach vernünftigem Ermessen o alle Kundenangaben sind freiwillig o es besteht kein (gesetzliches) Schriftform- oder Unterschriftserfordernis (in der Praxis aber vielfach gefordert!) o es besteht keine Pflicht zur Prüfung der Kundenangaben ( 31 Abs. 6 WpHG) o kein gesetzlich vorgegebener Zeitrahmen für die Aktualisierung der Kundenbefragung üblich: Aktualisierung alle 2 bis 3 Jahre oder bei jedem Abschluss 107

12 Verhaltenspflichten bei der Anlageberatung (3) (Einholung von Informationen über den Kunden ( 31 Abs. 4 WpHG) durch WpHG-Bogen) Konkretisierung der Fragepflicht durch 6 WpDVerOV o Kenntnisse und Erfahrungen Arten von Wertpapierdienstleistungen oder Finanzinstrumenten, mit denen der Kunde vertraut ist Art, Umfang und Häufigkeit früherer Geschäfte Zeitraum, in dem die Geschäfte getätigt worden sind Bildung und Beruf sowie relevante frühere Berufe des Kunden 108

13 Verhaltenspflichten bei der Anlageberatung (4) (Einholung von Informationen über den Kunden ( 31 Abs. 4 WpHG) durch WpHG-Bogen) (Konkretisierung der Fragepflicht durch 6 WpDVerOV) o Anlageziele Anlagedauer, Risikobereitschaft und Anlagezweck o finanzielle Verhältnisse des Kunden Grundlage und Höhe des regelmäßigen Einkommens Vermögenswerte des Kunden (Barvermögen, Kapitalanlagen und Immobilienvermögen) regelmäßige finanzielle Verpflichtungen 109

14 Verhaltenspflichten bei der Anlageberatung (5) (Einholung von Informationen über den Kunden ( 31 Abs. 4 WpHG) durch WpHG-Bogen) Ziel: Empfehlung eines geeigneten Finanzinstruments (Geeignetheitsprüfung) o konkrete Vorgaben für die Beurteilung der Geeignetheit ( 31 Abs. 4 S. 2 WpHG) Finanzinstrument entspricht den Anlagezielen des Kunden Anlagerisiken sind für den Kunden finanziell tragbar Kunde versteht auf Grund seiner Erfahrungen und Kenntnisse die Anlagerisiken o Ziel ist aber nicht die richtige Empfehlung in dem Sinne, dass sich die wirtschaftlichen Erwartungen des Kunden an die Anlage erfüllen, sondern das Erkennen und die Vermeidung ungeeigneter Empfehlungen! 110

15 Verhaltenspflichten bei der Anlageberatung (6) (Einholung von Informationen über den Kunden ( 31 Abs. 4 WpHG) durch WpHG-Bogen) liegen dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen die erforderlichen Informationen über den Kunden nicht vor, besteht ein Empfehlungsverbot ( 31 Abs. 4 S. 3 WpHG) o verweigert der Kunde die Angaben, darf sich das Wertpapierdienstleistungsunternehmen diese auch auf andere Weise beschaffen, um eine Empfehlung vorzunehmen Problem: Teil-Verweigerung z.b. der Angaben zu den finanziellen Verhältnissen 111

16 Verhaltenspflichten bei Nichtberatungssituationen (1) Absenkung der Pflicht zur Einholung von Informationen über den Kunden ( 31 Abs. 5 WpHG) bei anderen Dienstleistungen als der Anlageberatung (beratungsfreies Geschäft) besteht ebenfalls eine Pflicht zur Einholung von Informationen über Kenntnisse und Erfahrungen (nicht: Anlageziele und finanzielle Verhältnisse) des Kunden zur Beurteilung, ob das Produkt für den Kunden angemessen ist (Angemessenheitsprüfung) o Angemessenheit bestimmt sich danach, ob der Kunde über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um die Anlagerisiken beurteilen zu können Angemessenheitsprüfung ist daher eine Teilmenge der im Rahmen einer Anlageberatung vorzunehmenden Geeignetheitsprüfung! 112

17 Verhaltenspflichten bei Nichtberatungssituationen (2) (Absenkung der Pflicht zur Einholung von Informationen über den Kunden ( 31 Abs. 5 WpHG)) ggf. Hinweispflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens o Finanzinstrument ist für den Kunden nicht angemessen aber: keine Pflicht zur Aufklärung des Kunden über die Risiken der Anlage! o Angemessenheitsprüfung ist wegen fehlender Informationen über den Kunden nicht möglich kommt nur dann zum Tragen, wenn Kunde bei der Befragung auch Angaben zu seinen Erfahrungen und Kenntnissen verweigert (selten) Problem: welche Auswirkungen ergeben sich aus der Angemessenheitsprüfung auf die zivilrechtlichen Pflichten (insbesondere die Pflicht zur unverzüglichen Orderausführung)? 113

18 Verhaltenspflichten bei Nichtberatungssituationen (3) Weitere Absenkung der Pflichten beim reinen Ausführungsgeschäft in nicht-komplexen Finanzinstrumenten ( 31 Abs. 7 WpHG) Kunde wird darüber informiert, dass keine Geeignetheits- oder Angemessenheitsprüfung erfolgt Geschäfte erfolgen auf Veranlassung des Kunden o Merkmal ist nicht erfüllt, wenn der Kunde auf eine an ihn persönlich gerichtete Mitteilung reagiert Begrenzung des Anwendungsbereichs von 31 Abs. 7 WpHG auf nicht-komplexe Finanzinstrumente o z.b. Aktien bei Zulassung zu einem organisierten Markt, Geldmarktinstrumente, Investmentfonds, Schuldtitel ohne Einbettung von Derivaten (keine Termingeschäfte!) Zertifikate sind immer komplexe Finanzinstrumente, hier kommt 31 Abs. 7 WpHG niemals zur Anwendung!» erforderlich ist daher bei Zertifikaten immer eine Angemessenheitsprüfung! 114

19 Produktinformationsblätter in der Anlageberatung (1) 31 Abs. 3a WpHG verpflichtet Wertpapierdienstleistungsunternehmen, dem Kunden unter bestimmten Voraussetzungen ein Produktinformationsblatt (PIB) zur Verfügung zu stellen es muss eine Anlageberatung erfolgen o 31 Abs. 3a WpHG findet keine Anwendung im beratungsfreien Geschäft sowie im reinen Ausführungsgeschäft Gegenstand der Beratung ist ein Finanzinstrument o bei Anteilen an einem Investmentvermögen sowie Anlagen i.s. von 1 Abs. 2 VermAnlG sind die wesentlichen Anlegerinformationen (wa) bzw. ein Vermögensanlagen-Informationsblatt (VIB) zu verwenden es muss sich um eine Kaufempfehlung handeln Adressat der Empfehlung: Privatkunde oder gekorener professioneller Kunde o anders: 31 Abs. 9 S. 2 WpHG bei geborenen professionellen Kunden 115

20 Produktinformationsblätter in der Anlageberatung (2) PIB ist dem Kunden rechtzeitig vor dem Abschluss des Geschäfts zur Verfügung zu stellen Geschäftsabschluss ist keine Voraussetzung für die PIB-Pflicht, es kommt nur auf die gegenüber dem Kunden erbrachte Anlageberatung an o anders als das Beratungsprotokoll darf das PIB auch bei einer telefonischen Anlageberatung nicht erst nach der Auftragserteilung zur Verfügung gestellt werden! Auslegung zur Verfügung stellen o auf dauerhaftem Datenträger (z.b. CD-Rom, USB-Stick, PDF) o auf einer Internetseite, soweit Kunde zugestimmt hat (vgl. zu den Anforderungen auch Art. 38 VO (EU) Nr. 583/2010) o auf Verlangen: kostenlos in Papierform 116

21 3. Zivilrechtliche Pflichten im Wertpapiergeschäft 117

22 Problemstellung (1) Vorüberlegung: für die Bestimmung der Pflichten beim Vertrieb von Kapitalanlagen ist es stets erforderlich zu ermitteln, wie der Finanzdienstleister gegenüber dem Kunden aufgetreten ist Anlageberater: zwischen den Parteien kommt ein regelmäßig konkludent geschlossener Beratungsvertrag zustande, der den Berater zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet Anlagevermittler: zwischen den Parteien kommt lediglich ein Auskunfts- oder Vermittlungsvertrag zustande, der nur zu einer Risikoaufklärung des Kunden verpflichtet 118

23 Problemstellung (2) Kriterien für die Ermittlung, ob ein Handeln als Anlageberater oder Anlagevermittler vorliegt Bezeichnung der eigenen Funktion als Vermittler oder (Finanz-)- Berater Verwendung von Beratungsprotokollen (nicht nur von Gesprächsprotokollen) Erfragung der individuellen Kundensituation (insbesondere Anlageziele und finanzielle Verhältnisse) Erstellung individueller Berechnungsbeispiele z.b. zur Ermittlung der finanziellen (Mehr-)Belastung des Kunden Vermutung für Tätigwerden als Anlageberater im Fall der Anstellung als Berater bei einer Bank o erforderlich daher: klare Dokumentation, wenn Bankberater im Einzelfall nur vermittelt! 119

24 Begriff der Anlage- und Vermögensberatung Anlageberatung: im Regelfall situative Unterbreitung von Anlagevorschlägen unter Einbeziehung der persönlichen Verhältnisse des Kunden; keine nachwirkenden Betreuungspflichten Vermögensberatung: dauerhafte Beratung des Kunden über den Zeitpunkt der Anlageentscheidung hinaus; ggf. Pflicht zur Depotüberwachung und Erteilung aktueller Informationen 120

25 Vertragsrechtliche Grundlagen Anlageberatung Beratungsvertrag o gesetzlich nicht geregelt, sondern allein durch die Rechtsprechung entwickelt! Vermögensberatung Vermögensberatungsvertrag (auch: Vermögens- oder Depotbetreuungsvertrag) - vorzugswürdig: schriftlicher Abschluss mit konkretem Pflichteninhalt - stillschweigender Abschluss möglich, insbesondere bei ständigem Kontakt zwischen Berater und Kunde - Vereinbarung eines Entgelts maßgeblich? 121

26 Abgrenzung von Aufklärung und Beratung Aufklärung: zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung von Tatsachen, soweit diese zur Wahrung der Interessen des Kunden erforderlich sind Beratung: fachmännische Bewertung der Tatsachen sowie Abgabe einer Empfehlung unter Berücksichtigung der Anlageziele, der Risikobereitschaft und der Risikofähigkeit des Kunden 122

27 Beratungsvertrag als Pflichtengrundlage (1) Zustandekommen des Beratungsvertrages Regelfall: kein ausdrücklicher Abschluss, sondern Zustandekommen durch schlüssiges Verhalten o es genügt, dass der Anleger an den Berater (oder der Berater an den Anleger) herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, und das Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen wird (grundlegend BGH v XI ZR 12/93 Bond ) ausreichend: Berater stellt sein Anlageprogramm oder Anlageuniversum vor, da er hierdurch die Entscheidungsfindung des Anlegers unterstützt (BGH v XI ZR 247/12) o Erteilung einer gezielten Order genügt nicht (BGH v XI ZR 431/11) o Vereinbarung eines Entgelts ist unerheblich bzw. nicht erforderlich! 123

28 Beratungsvertrag als Pflichtengrundlage (2) Beendigung des Beratungsvertrages Beratungsvertrag ist auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen o Leistungspflichten sind mit der Anlageentscheidung erfüllt, daher bestehen keine fortdauernden Überwachungs- und Beratungspflichten (BGH v XI ZR 378/13) Neuabschluss (d.h. kein Dauerberatungsvertrag!) möglich, wenn sich Kunde nach der Anlageentscheidung erkundigt, wie er sich angesichts fallender Kurse des Wertpapiers verhalten soll (BGH v XI ZR 51/11) o Zweitberatung kann vorliegen, wenn Kunde in Bezug auf offene Immobilienfonds eine Empfehlung wünscht, ob er die Papiere weiter halten soll (OLG Frankfurt/M. v U 68/13) o Umfang des Ersatzanspruchs bei Pflichtverstoß: nur Differenzschaden, aber keine vollständige Rückabwicklung 124

29 Inhaltliche Konkretisierung der Aufklärungs- und Beratungspflichten (1) Grundsätze geschuldet ist auf Grund des Beratungsvertrages eine anleger- und objektgerechte Beratung (BGH v XI ZR 12/93 Bond ) die Rechtsprechung betont stets, dass die inhaltliche Bestimmung des konkreten Pflichtenumfangs von den Umständen des Einzelfalles abhängt o Schutzbedürftigkeit des Kunden (Vorkenntnisse, Anlageerfahrungen, Alter) o Komplexität des Produkts (vgl. BGH v XI ZR 33/10 Deutsche Bank Zinsswap-Geschäfte ) zu informieren ist über alle Umstände, die ein durchschnittlich verständiger Kunde für seine Anlageentscheidung benötigt 125

30 Inhaltliche Konkretisierung der Aufklärungs- und Beratungspflichten (2) Anlegergerechte Beratung Explorationspflicht im Vorfeld o Befragung des Kunden im Hinblick auf Wissensstand, Erfahrungen und Anlageziele, zu denen auch der Anlagezweck und die Risikobereitschaft gehören o Erkundigung nach Risikobereitschaft des Kunden ist insbesondere bei komplex strukturierten Finanzprodukten erforderlich Abfrage ist auch dann erforderlich, wenn Kunde über Fachkenntnisse verfügt o Berater trägt im Übrigen die Beweislast für die Behauptung, der Kunde sei von seinem ursprünglichen Anlageziel abgerückt und habe bewusst eine hiervon abweichende Anlage erworben (BGH v III ZR 249/09) 126

31 Inhaltliche Konkretisierung der Aufklärungs- und Beratungspflichten (3) Anlegergerechte Beratung Umsetzung der Anlageziele des Kunden o langfristige Anlage zum Zweck der Altersvorsorge bzw. sichere Geldanlage mit guten Zinsen auszugehen ist davon, dass das eingezahlte Kapital erhalten bleiben soll» nicht anlegergerechte Beratung, wenn Bank nicht dem Einlagensicherungsfonds angehört und daher Einlagen nur bis zu einer Höhe von 90% und ab einem Anlagebetrag von (damals) ,- überhaupt nicht mehr geschützt sind (BGH v XI ZR 152/08) o Empfehlung offener Immobilienfonds als risikoarme Anlage war jedenfalls im März 2008 anlegergerecht (BGH v XI ZR 477/12) 127

32 Inhaltliche Konkretisierung der Aufklärungs- und Beratungspflichten (4) Objektgerechte Beratung allgemeine Grundsätze o maßgeblich für den Umfang der Beratungspflicht sind u.a. Umstände in der Person des Anlegers abzustellen ist dabei insbesondere auf seinen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorliegenden Art» nicht aufklärungsbedürftig sind daher Kunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den beabsichtigten Geschäften verfügen oder sich als erfahren gerieren (BGH v XI ZR 202/13) o Kunde kann auf Aufklärung verzichten, wenn z.b. auf Grund der Auftragserteilung erkennbar ist, dass er keine Informationen für seine Anlageentscheidung mehr benötigt 128

33 Inhaltliche Konkretisierung der Aufklärungs- und Beratungspflichten (5) Objektgerechte Beratung Inhaberschuldverschreibungen o erforderlich ist Hinweis auf das allgemeine Emittentenrisiko (BGH v XI ZR 182/10 Lehman ) auf ein konkretes Emittentenrisiko ist nur dann hinzuweisen, sofern zum Zeitpunkt der Beratung Anhaltspunkte für eine drohende Zahlungsunfähigkeit bestehen Risikoaufklärung über Bedeutung der aktuellen Bonität des Emittenten vermittelt zugleich die Kenntnis vom allgemeinen Emittentenrisiko (BGH v XI ZR 202/13) o Hinweispflicht auf Sonderkündigungsrecht der Emittentin gemäß Anleihebedingungen, das zu einer Reduzierung des Rückzahlungsbetrages der Anleihe mit Kapitalschutz bis auf Null führen kann (BGH v XI ZR 169/13) 129

34 Inhaltliche Konkretisierung der Aufklärungs- und Beratungspflichten (6) Objektgerechte Beratung geschlossene Fonds o Anleger ist sofern er diesbezüglich aufklärungsbedürftig ist im Zuge der Beratung über die eingeschränkte Fungibilität der Anteile an einem geschlossenen Immobilienfonds aufzuklären Aufklärung kann grds. auch durch den Verkaufsprospekt erfolgen, sofern dieser rechtzeitig ausgehändigt wird (BGH v III ZR 145/06)» 14 Tage genügen, ggf. bei Vorerfahrungen des Anlegers sogar 5 Tage o geschuldet ist grds. Hinweis auf Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung nach 171, 172 HGB (BGH v III ZR 82/14) o Aushändigung des Prospekts ist kein Freibrief für den Berater, Risiken hiervon abweichend darzustellen (BGH v III ZR 83/06) 130

35 Inhaltliche Konkretisierung der Aufklärungs- und Beratungspflichten (7) Objektgerechte Beratung geschlossene Fonds o Haftung der Bank (bzw. des Beraters) für Prospektfehler? Bank ist im Regelfall nicht Prospektverantwortliche (im engeren Sinn), sie muss aber den Prospekt gleichwohl eigenständig prüfen (vgl. BGH v III ZR 493/13)» Umfang: zeichnet der Prospekt ein schlüssiges Gesamtbild vom Beteiligungsobjekt?» Informationen müssen, soweit dies mit zumutbarem Aufwand möglich ist, daraufhin überprüft werden, ob sie sachlich richtig und vollständig sind Exkulpation bei vorhandenen Prospektfehlern» Relevanz von Prospektprüfungsgutachten?» Einholung von Konformitätserklärungen sinnvoll? 131

36 Inhaltliche Konkretisierung der Aufklärungs- und Beratungspflichten (8) Objektgerechte Beratung offene Fonds o Aufklärungspflicht über Risiko der Rücknahmeaussetzung BGH v XI ZR 477/12 u. XI ZR 130/13: Pflicht der Bank zur ungefragten Aufklärung des Anlegers über das Bestehen der Möglichkeit einer Aussetzung der Anteilsrücknahme durch die Fondsgesellschaft» es handelt sich um ein während der gesamten Investitionsphase bestehendes Liquiditätsrisiko, über das der Anleger informiert sein muss, bevor er seine Anlageentscheidung trifft» unerheblich, ob die Aussetzung der Anteilsrücknahme zum Zeitpunkt der Beratung vorhersehbar oder fernliegend ist 132

37 Inhaltliche Konkretisierung der Aufklärungs- und Beratungspflichten (9) Objektgerechte Beratung offene Fonds o Aufklärungspflicht über Risiko der Rücknahmeaussetzung Aufklärung durch schriftliches Informationsmaterial reicht aus, wenn es dem Anleger rechtzeitig vor der Zeichnung zur Verfügung gestellt wird (so auch BGH v XI ZR 130/13) Information auch durch die Basisinformationen möglich?» Problem in der Regel schon fehlende zeitliche Nähe zwischen Aushändigung und Geschäftsabschluss» zudem zu beachten (BGH v XI ZR 130/13): Basisinformationen enthalten keine Aussage darüber, ob beim konkreten Fonds nach den Vertragsbedingungen eine Aussetzung der Rücknahme zulässig ist 133

38 Inhaltliche Konkretisierung der Aufklärungs- und Beratungspflichten (10) Pflicht des Beraters zur Auswertung negativer Berichte in der Wirtschaftspresse der Kunde muss über zeitnahe und gehäufte negative Berichte in der Börsenzeitung, der Financial Times Deutschland, dem Handelsblatt und der FAZ unterrichtet werden (BGH v III ZR 302/07) o Auswertung muss i.d.r. innerhalb von 3 Tagen erfolgen! o nicht hingewiesen werden muss auf Berichte in der Wirtschaftswoche, insbesondere auch dann, wenn diese keine zusätzlichen Sachinformationen enthalten, die z.b. über die Prospektangaben hinausgehen, die der Kunde ohnehin erhalten hat Pflicht ergibt sich aus dem Beratungsvertrag (objektgerechte Beratung), sie besteht aber auch bei einer bloßen Anlagevermittlung (als Ausfluss aus dem Auskunfts- oder Vermittlungsvertrag), da auch der Vermittler über die Risiken der Anlage aufklären muss 134

39 4. Vertriebsvergütungen im Aufsichts- und Zivilrecht 135

40 Begriffsunterschiede im Aufsichts- und Zivilrecht (1) Problemstellung: keine Identität der Pflichten nach Aufsichts- und Zivilrecht uneinheitliches Begriffsverständnis im Aufsichts- und Zivilrecht Erfüllung der aufsichtsrechtlichen Pflichten kann zur Folge haben, dass gleichwohl zivilrechtlich ein Pflichtverstoß gegeben ist o umgekehrt: Erfüllung zivilrechtlicher Pflichten bleibt ggf. hinter aufsichtsrechtlichen Vorgaben zurück unterschiedliche zeitliche Geltung für aufsichts- und zivilrechtliche Vorgaben o 31d WpHG beinhaltet im Aufsichtsrecht Pflichten erst seit dem , vorher nur zivilrechtliche Pflichten (und Verstöße) denkbar! 136

41 Begriffsunterschiede im Aufsichts- und Zivilrecht (2) Zuwendungen: rein aufsichtsrechtlicher Begriff 31d WpHG regelt Offenlegung von Zuwendungen durch Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute) seit erfasst werden Provisionen, Gebühren oder sonstige Geldleistungen, aber auch geldwerte Vorteile (z.b. Übermittlung von Finanzanalysen, Reduzierung von Gebühren und Kosten, Reisen) o nach Zivilrecht offenlegungspflichtige Vertriebsprovisionen sind nur eine Teilmenge der (aufsichtsrechtlichen) Zuwendungen i.s. von 31d WpHG! Zuwendungen sind nur Zahlungen im Drei-Personen-Verhältnis, nicht aber z.b. Gewinnmargen, die etwa beim Vertrieb von Zertifikaten im Rahmen eines Kaufvertrages (Zwei-Personen-Verhältnis) mit dem Kunden vereinnahmt werden 137

42 Begriffsunterschiede im Aufsichts- und Zivilrecht (3) Zivilrecht: Unterscheidung zwischen Rückvergütungen, Innenprovisionen und Gewinnmargen Rückvergütungen: Zuflüsse aus offen ausgewiesenen Provisionen (z.b. Ausgabeaufschlag, Agio, Verwaltungsvergütung) im Drei-Personen-Verhältnis o Pflicht zur ungefragten Aufklärung auch über die Höhe der Rückvergütung im Rahmen eines Beratungsvertrages, um die Fehlvorstellung des Kunden über die Neutralität der Beratungsleistung zu beseitigen (grundlegend BGH v XI ZR 56/05) Innenprovision: in Anschaffungs- und Herstellungskosten des Objekts enthalten, d.h. nicht offen ausgewiesen (hierzu jetzt BGH v XI ZR 147/12) Gewinnmarge: wirtschaftlicher Vorteil bei Festpreisgeschäften mit dem Kunden (Zwei-Personen-Verhältnis) o keine Aufklärungspflicht, da Gewinninteresse der Bank offensichtlich (BGH v XI ZR 332/12) 138

43 Zuwendungen im Aufsichtsrecht Für die Zulässigkeit der Vereinnahmung von Zuwendungen müssen nach 31d WpHG kumulativ mehrere Voraussetzungen erfüllt sein Zuwendung zielt darauf ab, die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern Zuwendung steht der ordnungsgemäßen Erbringung der Dienstleistung im Interesse des Kunden nicht entgegen Existenz, Art und Umfang (bzw. Berechnungsgrundlagen) der Zuwendung werden vor Erbringung der Wertpapier(neben)dienstleistung offen gelegt o Zusammenfassung der wesentlichen Bestandteile einer Vereinbarung über Zuwendungen genügt für Erfüllung der Offenlegungspflicht; auf Nachfrage weitere Informationen (2-stufiges Modell) 139

44 Vertriebsprovisionen im Zivilrecht (1) Fall I: Beratung zu Investmentfonds oder Beteiligungen durch Bankberater ungefragte Aufklärung des Anlegers auch über die Höhe der Rückvergütung (Ausgabeaufschlag, Agio, Bestandsprovision), sofern Beratung (nicht: Vermittlung) durch einen Bankberater erfolgt Ausnahme: bei bloßer Vermittlung muss nur über Provision aufgeklärt werden, wenn diese höher ist als 15% o Grund: Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit der Anlage! Aufklärung kann auch durch Aushändigung des Prospekts erfolgen, sofern Bank dort namentlich als Empfänger der Provision genannt ist ausreichend: Angabe des Prozentsatzes, absolute Beträge sind nicht erforderlich 140

45 Vertriebsprovisionen im Zivilrecht (2) Fall II: Beratung zu Investmentfonds oder Beteiligungen durch freien Berater vor : keine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen, da Interessenkonflikt des Beraters offensichtlich, so dass Kunde nicht schutzbedürftig ist o Ausnahmen: Berater erhält Honorar vom Kunden Berater ist aufsichtsrechtlich zur Offenlegung von Provisionen verpflichtet» betrifft z.b. Finanzdienstleistungsinstitute mit einer Zulassung der BaFin, für die 31d WpHG gilt o seit : Offenlegungspflicht bezüglich Rückvergütungen, da 17 FinVermV sich auch zivilrechtllich auswirkt o Grenze von 15% gilt generell auch für FAV bei der Vermittlung und/oder Beratung! 141

46 Vertriebsprovisionen im Zivilrecht (3) Fall III: Beratung zu Zertifikaten durch Bankberater keine Aufklärungspflicht über Gewinnmarge oder Einkaufsrabatt, da bei Festpreisgeschäft im Zwei-Personen-Verhältnis die Verfolgung eigener Gewinninteressen durch die Bank offenkundig ist, so dass der Anleger nicht schutzbedürftig ist o unerheblich ist die gegenüber dem Emittenten gewählte rechtliche Gestaltung, mit der die Bank ihre Lieferpflicht aus dem Kaufvertrag mit dem Kunden erfüllen will Übernahme der Papiere in den Eigenbestand; Durchhandeln der Papiere eine andere rechtliche Beurteilung ist möglich, wenn die Bank nicht nur einen festen Kaufpreis, sondern auch noch Kommissionsgebühren u.ä. berechnet 142

47 Vertriebsprovisionen im Zivilrecht (4) Rechtsfolgen bei Pflichtverstößen Anleger kann verlangen, so gestellt zu werden, als habe er die Anlage nicht getätigt o zu seinen Gunsten greift die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ein (BGH v XI ZR 586/07 Kick Back IV ) nur bei schuldhaftem Pflichtverstoß (Fahrlässigkeit oder Vorsatz) besteht Rückabwicklungsanspruch o kann sich die beratende Bank darauf berufen, sie habe ihre Pflicht zur Offenlegung der Provisionen nicht gekannt und daher nicht schuldhaft gehandelt? BGH v XI ZR 418/13: ein unvermeidbarer Rechtsirrtum greift nicht mehr nach 1984, d.h. Fahrlässigkeit (aber nicht zwingend Vorsatz!) ist gegeben! 143

48 5. Protokollpflichten bei der Anlageberatung 144

49 Protokollpflichten bei der Anlageberatung (1) Adressaten der Protokollierungspflicht vom Anwendungsbereich des 34 Abs. 2a WpHG werden nur Wertpapierdienstleistungsunternehmen erfasst o hierunter fallen zugelassene Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute (z.b. Anlageberater und Vermögensverwalter) nicht erfasst werden daher FAV, die lediglich über eine Erlaubnis nach 34f GewO verfügen» hier gilt aber seit dem die inhaltsgleiche Regelung in 18 FinVermV o Erstreckung von 34 Abs. 2a WpHG auf vertraglich gebundene Vermittler diese sind zwar weder Kredit- noch Finanzdienstleistungsinstitut, es handelt sich aber um einen Fall der Auslagerung, so dass vertraglich gebundene Vermittler die Pflichten des Instituts zu erfüllen haben 145

50 Protokollpflichten bei der Anlageberatung (2) Protokollierungspflicht besteht nur für die Anlageberatung gegenüber Privatkunden Begriff der Anlageberatung ist rein aufsichtsrechtlich i.s. von 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 9 WpHG zu verstehen o persönliche Empfehlungen (Kauf, Verkauf, Halten) an Kunden o Bezug zu bestimmten Finanzinstrumenten seit gehören hierzu auch geschlossene Beteiligungen o keine ausschließliche Bekanntgabe über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit zeitliche Einschränkung: Beratung (nicht Auftragserteilung!) nach dem Dokumentation von Interessentengesprächen? o sofern Anlageberatung erfolgt, ist ein Beratungsprotokoll zu erstellen, ansonsten genügt Interessentendokumentation 146

51 Protokollpflichten bei der Anlageberatung (3) (Protokollierungspflicht besteht nur für die Anlageberatung gegenüber Privatkunden) bei der Anlageberatung von professionellen Kunden muss kein Protokoll erstellt werden o Umstufung von Privatkunden zu professionellen Kunden ist ein denkbarer Weg, um der Protokollierungspflicht zu entgehen 31a Abs. 7 WpHG enthält aber hohe Hürden, unter denen eine Umstufung nur möglich ist (mindestens 2 Kriterien müssen erfüllt sein)» liquides (Geld-)Vermögen bzw. Wertpapiere von mehr als ,-» mindestens 10 Geschäfte von erheblichem Umfang pro Quartal am relevanten Markt im letzten Jahr» berufliche Tätigkeit am Kapitalmarkt (mindestens ein Jahr) 147

52 Protokollpflichten bei der Anlageberatung (4) Nicht protokollierungspflichtig bloße Informationsweitergabe an den Kunden, wenn und soweit damit keine Handlungsempfehlung verbunden ist o Problem: Übersendung eines PIB schon als Beratung? allgemeine Kaufempfehlungen, z.b. für eine bestimmte Aktie, die sich an einen unbestimmten Personenkreis richtet Empfehlung an den Kunden, über die Investition in ein bestimmtes Marktsegment nachzudenken (isolierte) Beratung vor Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrages o keine Beratung zu einem Finanzinstrument, sondern zu einer Wertpapierdienstleistung Beratung in Bezug auf geschlossene Beteiligungen (bei Beratung bis zum ) 148

53 Protokollpflichten bei der Anlageberatung (5) Protokollierungspflichtig Empfehlung im Rahmen eines Strategiegespräches, einen vorhandenen Wert zu halten Empfehlung zum Tausch eines konkreten Einzelwertes in ein anderes Finanzinstrument Empfehlung einer Vermögensverwaltung neben der Empfehlung eines konkreten Finanzinstruments Mitteilung einer Einschätzung zu einem vom Kunden nachgefragten Wert Beratung in Bezug auf geschlossene Beteiligungen (bei Beratung ab dem ) 149

54 Protokollpflichten bei der Anlageberatung (6) Protokoll muss schriftlich erstellt werden, es ist vom Kundenberater zu unterzeichnen, der die Anlageberatung vorgenommen hat eine eigenhändige Unterschrift des Beraters ist aber nicht erforderlich, Faksimile genügt! Unterzeichnung des Protokolls durch den Kunden ist gesetzlich nicht gefordert viele Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute verlangen gleichwohl eine Kundenunterschrift Der Kunde kann auch nachträglich jederzeit die Herausgabe einer Ausfertigung des Beratungsprotokolls verlangen, 34 Abs. 2b WpHG 150

55 Protokollpflichten bei der Anlageberatung (7) Detailvorgaben zum Inhalt des Protokolls finden sich in 14 Abs. 6 WpDVerOV Anlass und Dauer der Beratung Informationen über den Kunden Informationen über Finanzinstrumente und Wertpapierdienstleistungen Angaben zu Kundenanliegen (auch deren Gewichtung bei widersprüchlichen Anliegen) Empfehlung und Begründung o aufzuzeichnen sind auch Empfehlungen, denen der Kunde letztlich nicht folgt! 151

56 Besonderheiten bei telefonischer Beratung (1) Ausgangspunkt auch bei telefonischer Beratung ist für jede Anlageberatung ein Protokoll zu erstellen Protokoll ist dem Kunden vor dem Geschäftsabschluss zur Verfügung zu stellen Ausnahme: wünscht der Kunde im Fall der telefonischen Beratung die Geschäftsausführung vor Protokollerhalt, besteht ein einwöchiges Rücktrittsrecht nach Zugang des Protokolls beim Kunden, sofern das Protokoll unrichtig oder unvollständig ist wichtig: PIB / KID / VIB darf nicht erst mit dem Protokoll nachgereicht werden! 152

57 Besonderheiten bei telefonischer Beratung (2) Sofern dem Kunden das Protokoll vor der Anlageentscheidung zugeht, besteht kein Rücktrittsrecht, und zwar auch dann nicht, wenn der Kunde behauptet, das Protokoll sei unrichtig oder unvollständig das Protokoll muss in diesen Fällen daher auch keinen Hinweis auf ein mögliches Rücktrittsrecht des Kunden enthalten sinnvoll ist es aus haftungsrechtlichen Gründen, dem Kunden zunächst das Protokoll zu übermitteln und erst dann seinen auf der Beratung basierenden Auftrag entgegenzunehmen 153

58 Besonderheiten bei telefonischer Beratung (3) Rücktrittsrecht des Kunden kann nur dann bestehen, wenn der Auftrag auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden vor Erhalt des Protokolls erteilt wird Rücktrittsgrund liegt nur dann vor, wenn das Protokoll unrichtig oder unvollständig ist o Beweislast für die Richtigkeit des Protokolls trägt das Wertpapierdienstleistungsunternehmen! Rücktrittsfrist beträgt eine Woche ab Zugang des Protokolls beim Kunden o Problem: Nachweis des Zugangs bei üblicher Versendung per Post Umfang der Rückabwicklung o Kunde hat Anspruch darauf, dass ihm das eingesetzte Kapital (bei Kauf) wieder gut geschrieben wird oder das verkaufte Wertpapier wieder eingebucht wird 154

59 Einzelfragen zum Beratungsprotokoll (1) Beratung von Bevollmächtigten Grundsatz: Protokoll ist dem Kunden bzw. dem Anleger zur Verfügung zu stellen o bei Beratung eines Bevollmächtigten genügt es, ihm das Protokoll zu übermitteln, eine weitere Übermittlung (auch) an den vertretenen Kunden ist nicht erforderlich Grund: Bevollmächtigter kann die Richtigkeit der Protokollierung besser überprüfen Protokollpflicht und Orderausführung nur im Fall einer telefonischen Anlageberatung kann auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden eine Orderausführung vor Erhalt des Protokolls erfolgen bei einer Präsenzberatung besteht keine Möglichkeit, die Order vor Erhalt des Protokolls auszuführen 155

60 Einzelfragen zum Beratungsprotokoll (2) Mehraktige Beratung mit dem Kunden werden (z.b. in der Akquisitionsphase) mehrere Gespräche zu verschiedenen Zeitpunkten geführt o bei jedem Einzelgespräch ist zu prüfen, ob es sich schon um eine Anlageberatung handelt, die unabhängig von der Umsetzung zu protokollieren ist denkbar z.b. bei Erstgesprächen im Rahmen eines Depotchecks oder bloßem Sondieren des Kundeninteresses, wo noch keine konkrete Empfehlung erfolgt o bei Folgeberatungen kann Bezugnahme auf Vorgängerprotokoll erfolgen sinnvoll: Dokumentation im Protokoll als Erst- bzw. Folgeberatung 156

61 Einzelfragen zum Beratungsprotokoll (3) Geltungsdauer des Beratungsprotokolls weder 34 Abs. 2a WpHG noch 18 FinVermV sehen eine Verfallzeit für ein Beratungsprotokoll vor o Problem: wieviel Zeit darf zwischen Beratung und nachfolgendem Auftrag des Kunden vergehen, damit es sich noch um einen auf der Beratung beruhenden Geschäftsabschluss handelt? Abgrenzung ist von Bedeutung für die Frage, ob es sich ggf. bereits um eine beratungsfreie Orderausführung bzw. Anlagevermittlung handelt keine feste Frist, maßgeblich ist neben dem Zeitfaktor insbesondere auch die Volatilität der Anlage» in der Praxis sind Verfallzeiten von 2-4 Wochen üblich o sofern im Zuge der Ordererteilung dann nochmals eine Beratung erfolgt, ist diese zu protokollieren! 157

62 Prozessuale Bedeutung der Beratungsprotokolle (1) Bisherige Verteilung der Beweislast: der Kunde trägt die Beweislast für eine Fehlberatung durch die Bank es gilt die Erleichterung, dass die Bank entsprechende Behauptungen des Kunden substantiiert bestreiten muss, dem Kunden obliegt es dann, die von der Bank dargelegte Aufklärungsleistung zu widerlegen o in der Praxis führt diese Beweislastverteilung vielfach dazu, dass vom Gericht nicht geklärt werden kann, wie das Beratungsgespräch konkret abgelaufen ist und ob ein Beratungsfehler vorliegt die Unerweislichkeit der Pflichtverletzung geht zu Lasten des Kunden! 158

63 Prozessuale Bedeutung der Beratungsprotokolle (2) Einführung der Protokollpflicht hat keine Änderung der Beweislast zur Folge insbesondere besteht keine Beweislastumkehr zu Gunsten des Kunden mit Einführung des Protokolls hat der Gesetzgeber aber eine weitere Beweiserleichterung zu Gunsten des Kunden geschaffen o Mängel des Protokolls (z.b. die Nichtaufführung einzelner Anlagerisiken) streiten somit zu Gunsten des Kunden o aber: Protokoll hat eine gewisse Vollständigkeitsvermutung auch zum Nachteil des Kunden es dürfte daher wohl ausgeschlossen sein, dass dem Kunden der Nachweis gelingt, dass im Protokoll genannte Punkte tatsächlich nicht Gegenstand der Beratung waren 159

64 6. Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts 160

65 Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts (1) Grundsatz: derjenige, der einen (zivilrechtlichen) Anspruch geltend macht, muss die den Anspruch begründenden Umstände darlegen und (ggf.) beweisen Pflichtverletzung Verschulden (Vorsatz bzw. leichte oder grobe Fahrlässigkeit) des Anspruchsgegners o Haftung für Dritte (z.b. Erfüllungsgehilfen) bzw. Organisationsverschulden Schaden des Anspruchstellers o Differenzierung zwischen Substanz- und Ertragsschaden Ursächlichkeit (Kausalität) zwischen Pflichtverletzung und Schaden ggf. aber Verjährung der Ansprüche (nur bei Erhebung der Einrede durch Anspruchsgegner relevant) 161

66 Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts (2) Vorüberlegung: Bestimmung des richtigen (bzw. tauglichen) Haftungsadressaten vertragliche Schadensersatzansprüche (z.b. solche nach 280 Abs. 1 BGB) können nur gegenüber dem Vertragspartner geltend gemacht werden o im Regelfall bestehen keine vertraglichen Ansprüche gegenüber dem einzelnen Mitarbeiter Mitarbeiter handelt rechtlich als Vertreter / Erfüllungsgehilfe des Unternehmens» davon zu trennen: Regress im Innenverhältnis! selten: Eigenhaftung des Mitarbeiters nach 826 BGB bei vorsätzlich sittenwidriger Schädigung o Zurechnung des Verhaltens selbstständiger Mitarbeiter (Handelsvertreter) maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont 162

67 Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts (3) Pflichtverletzung als Anspruchsvoraussetzung es gibt keine allgemeine Haftung für eingetretene Verluste! maßgeblich ist der jeweilige Pflichtenkreis des Anspruchsgegners o Anlageberatung keine anleger- und objektgerechte Beratung» Prognoserisiko trägt der Kunde, Empfehlung muss ex ante nur vertretbar sein o Anlagevermittlung keine hinreichende Aufklärung des Anlegers 163

68 Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts (4) Verschulden Sorgfaltsmaßstab ( 276 Abs. 1 S. 1 BGB): Haftung für Vorsatz und jede Fahrlässigkeit o Beweislast für fehlendes Verschulden trifft nach 280 Abs. 1 S. 2 BGB den Aufklärungspflichtigen, d.h. Verschulden wird zunächst vermutet Haftung für Erfüllungsgehilfen ( 278 BGB) o ggf. auch selbstständige Handelsvertreter Organisationsverschulden des Unternehmens o fehlende Kenntnis der Mitarbeiter von Zuwendungen o keine Weitergabe von aktuellen Informationen im Rahmen der Anlageberatung 164

69 Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts (5) Kausalität zwischen fehlerhafter Beratung und eingetretenem Schaden Hintergrund: auch bei gegebener Pflichtverletzung müsste Anleger nach allgemeinen Grundsätzen beweisen, wie er sich (alternativ) verhalten hätte, wenn es nicht zu einem Pflichtverstoß gekommen wäre o aber: Beweislastumkehr in Form der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (nur) bei Verstoß gegen Aufklärungs- und Beratungspflichten es wird zugunsten des Anlegers unterstellt, dass er sich, wäre die Pflichtverletzung nicht erfolgt, vernünftig verhalten hätte» gearbeitet wird vielfach mit fragwürdigen Unterstellungen, z.b. Abstandnehmen vom Anlagegeschäft bei Offenlegung von Kick-Backs o Kausalitätsvermutung ist widerleglich! 165

70 Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts (6) Schaden sofern Pflichtverletzung und haftungsbegründende Kausalität feststehen, muss der Anleger noch einen ersatzfähigen Schaden nachweisen Ausgangspunkt für die Schadensberechnung ist 249 Abs. 1 BGB: Anleger ist so stellen, wie er stünde, wenn er die Anlage nicht getätigt hätte o ersatzfähig ist das sog. negative Interesse aber: es besteht keine Garantiehaftung, die sich z.b. auf nicht erzielte steuerliche Vorteile u.ä. erstreckt» positives Interesse ist daher nicht ersatzfähig! 166

71 Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts (7) Schaden mögliche Schadenspositionen des Substanzschadens: o realisierter Verlust Differenz zwischen eingesetztem Kapital und Verkaufserlös (unter Berücksichtigung aller Provisionen und Gebühren) o Buchverlust Ersatz des eingesetzten Kapitals Zug-um-Zug gegen Rückübertragung der Anlage ersatzfähig ist nach 252 BGB auch ein Ertragsschaden in Form eines entgangenen Gewinns o in der Regel Kapitalmarktrendite über die Laufzeit der fehlgeschlagenen Anlage aber: kein pauschaler Anspruch auf eine Mindestverzinsung von 4% p.a. (BGH v XI ZR 262/10) 167

72 Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts (8) Schaden Einzelfragen o Kürzung des Anspruchs um erhaltene Ausschüttungen o Problem: Anrechnung von Steuervorteilen maßgeblich ist, ob die begehrte Schadensersatzleistung zu einer Besteuerung beim Anleger führt» Anrechnung im Regelfall nur dann, wenn die Steuervorteile dauerhaft beim Anleger verbleiben» Anrechnung ausnahmsweise auch dann, wenn trotz Besteuerung der Schadensersatzleistung die verbleibenden Steuervorteile außergewöhnlich hoch sind o Vorteilsausgleichung bei mehreren Anlagen? häufig: Anleger greift bei mehreren getätigten Anlagen nur die heraus, die sich schlecht entwickelt haben» Anrechnung der Vorteile aus nicht beanstandeten Geschäften? 168

73 Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts (9) Beweislastverteilung Grundsatz: jede Partei muss die tatsächlichen Voraussetzungen der für sie günstigen Rechtsnormen darlegen und ggf. beweisen o Anleger muss daher immer einen Pflichtverstoß darlegen und ggf. beweisen (z.b. durch Zeugen, Urkunden etc.) => Stufe 1! aber: kein Anspruch auf Herausgabe von internen Aufzeichnungen (OLG Nürnberg v U 1857/05)» vgl. jetzt aber auch 34 Abs. 2b WpHG betreffend das Beratungsprotokoll! o gelingt dies wie häufig nicht, wird die Klage abgewiesen Beweiserleichterungen (bei nachgewiesener Pflichtverletzung) => Stufe 2 o Verschulden wird vermutet (möglich: Entlastungsbeweis) o Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens für Kausalverlauf o Schätzung des entgangenen Gewinns bei der Bemessung des ersatzfähigen Schadens 169

74 Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts (10) Zulässigkeit von Haftungsfreizeichnungen Problematik ist nur bei schriftlichen Verträgen relevant (z.b. Vermögensberatung, Vermögensverwaltung, Finanzplanung) Inhaltskontrolle vorformulierter Haftungsbeschränkungen in AGB nach 307 Abs. 2 BGB o keine Haftungsfreizeichnung für einfache Fahrlässigkeit bei Verletzung wesentlicher Vertragspflichten! Vermögensverwaltung: Pflicht zur Einhaltung der Anlagerichtlinien; Benachrichtigungspflicht bei Eintritt erheblicher Verluste Finanzplanung: vollständige Datenaufnahme; fehlerhafte Erfassung von Daten und Angaben o Zulässigkeit von Haftungshöchstgrenzen? abgedeckt sein muss jedenfalls der vertragstypisch vorhersehbare Schaden Rechtsfolge bei unzulässigen Haftungsklauseln: unbegrenzte Haftung! 170

75 Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts (11) Verjährung von Ersatzansprüchen Verjährung bewirkt, dass Anspruch, sofern der Anspruchsgegner die Verjährungseinrede erhebt, nicht mehr durchsetzbar ist Problem: keine einheitlichen Verjährungsregeln o zu unterscheiden ist hierbei zwischen der Sonderverjährung nach 37a WpHG a.f. und der Regelverjährung nach 195, 199 BGB o für Altfälle vor dem ist die Übergangsregelung nach Art EGBGB zu berücksichtigen, die zu einer deutlichen Verkürzung der Verjährung der Kundenansprüche führt alle Ansprüche aus solchen Altfällen sind spätestens zum verjährt! Hemmung der Verjährung o durch Klageerhebung, Antrag auf Mahnbescheid oder Einleitung eines Güteverfahrens Kundenbeschwerde reicht nicht aus! 171

76 Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts (12) 172

77 Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts (13) Sonderverjährung nach 37a WpHG a.f. wichtig: nur noch für Altfälle (Entstehung des Anspruchs vor dem ) relevant, dann aber Vorrang vor Regelverjährung! Tatbestandsvoraussetzungen (kumulativ) o Anspruch gegen ein zugelassenes Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut) o Anspruch wegen fehlerhafter Aufklärung oder Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung (Anlageberatung, -vermittlung oder Vermögensverwaltung in Bezug auf Finanzinstrumente) nicht erfasst: Ansprüche im Zusammenhang mit dem Vertrieb von geschlossenen Beteiligungen, da es sich bis zum nicht um Finanzinstrumente handelte nicht erfasst: Ansprüche wegen Verstoßes gegen die Anlagerichtlinien im Rahmen der Vermögensverwaltung 173

78 Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts (14) (Sonderverjährung nach 37a WpHG a.f.) die Verjährung beträgt 3 Jahre (taggenau) und beginnt unabhängig von der Kenntnis des Kunden mit der Anlageentscheidung des Anlegers zu laufen zeitlicher Anwendungsbereich von 37a WpHG a.f.: nur zwischen dem und dem entstandene Ansprüche werden erfasst o mit Wirkung vom ist 37a WpHG aufgehoben worden; für Neuansprüche ist daher nur noch 195, 199 BGB anwendbar! letztmals am konnte eine Verjährung nach 37a WpHG a.f. eintreten! 37a WpHG a.f. gilt nicht bei vorsätzlichen Pflichtverstößen o Problem: wird vorsätzlicher Pflichtverstoß unterstellt? Vorsatzvermutung nur bei Verstoß gegen Interessenwahrungspflicht, nicht aber bei einfachen Pflichtverstößen 174

79 Haftungsrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts (15) Regelverjährung nach 195, 199 BGB Verjährungsfrist beträgt wie bei 37a WpHG a.f. 3 Jahre, aber andere Berechnung! o maßgeblich ist zum einen der Zeitpunkt, in dem der Schaden entsteht Schaden entsteht bereits mit der Bindung des Kunden an seine Anlageentscheidung, auch wenn die Anlage sich wirtschaftlich noch nicht nachteilig entwickelt hat (sog. Vertragsbindungsschaden) o zusätzlich ist weiterhin die Kenntnis des Kunden vom Pflichtverstoß (oder eine grob fahrlässige Unkenntnis) erforderlich Beweislast liegt beim Anspruchsgegner! o Rechtsfolge: Verjährung beginnt dann am (Jahresendverjährung) Höchstgrenze (sofern nicht schon vorher Verjährung eingetreten ist): 10 Jahre (taggenau!) ab der Anlageentscheidung 175