Kündigung bei Krankheit

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1 Kündigung bei Krankheit Handbuch für die betriebliche, anwaltliche und gerichtliche Praxis von Prof. Dr. Achim Lepke vormals Freie Universität Berlin Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht Berlin a.d. begründet von Dr. Dirk Neumann Vizepräsident des Bundesarbeitsgerichts, i.r. (bearbeitet bis zur 3. Auflage) 11., überarbeitete und erweiterte Auflage ERICH SCHMIDT VERLAG

2 Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar Auflage im Verlag Handelsblatt, Düsseldorf Auflage im Schäffer-Poeschel Verlag, Stuttgart 10. Auflage Auflage 2003 ISBN Alle Rechte vorbehalten Erich Schmidt Verlag GmbH & Co., Berlin Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Bibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US Norm Ansi/Niso Z als auch der ISO Norm Gesetzt aus der 9/11 Punkt Stempel Garamond Satz: multitext, Berlin Druck: Ott-Druck, Berlin Buchbinderei: Lüderitz & Bauer, Berlin

3 Vorwort zur 10. Auflage Die im Zusammenhang mit einer Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen in der Person des Arbeitnehmers stehenden arbeitsrechtlichen Probleme haben seit dem Erscheinen der letzten Auflage meiner Abhandlung im Jahre 1995 nichts an ihrer Aktualität und Bedeutung für die betriebliche und gerichtliche Praxis verloren. Manche neuen Aspekte sind hinzugekommen. Aber auch Gesetzesänderungen sowie eine umfangreiche Literatur und Rechtsprechung, insbesondere der Instanzgerichte mußten ausgewertet und kritisch hinterfragt werden, weshalb eine nicht unerhebliche Erweiterung der Monographie unvermeidlich erschien. Berücksichtigung haben die bis Ende August 1999 veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung gefunden. Berlin, im September 1999 Achim Lepke Vorwort zur 11. Auflage Die einschlägige, bis Ende Dezember 2002 veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung berücksichtigend, musste bei der Aktualisierung der Schrift eine Vielzahl neuer arbeitsrechtlicher, aber auch anderer gesetzlicher Normen, die zum Teil tiefgreifende Veränderungen in unserem Rechtssystem zur Folge haben, in den Text eingearbeitet werden. Beispielhaft seien nur das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom erwähnt, das Betriebsverfassungsgesetz in der Fassung vom , das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom , das Teilzeit- und Befristungsgesetz vom sowie das Sozialgesetzbuch Neuntes Buch in der Fassung vom ,durch das das Schwerbehindertengesetz ersetzt worden ist. Auch das Tarifvertragsrecht, insbesondere das des öffentlichen Dienstes, hat teilweise inhaltliche Änderungen erfahren, die nicht unerwähnt bleiben konnten. Ausführungen zur Glücksspielsucht und Internet-Abhängigkeit sowie zur Auflösung eines Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung sind ebenso hinzugekommen wie die Fragen eines Wiedereinstellungsanspruches nach einer wirksamen krankheitsbedingten Kündigung, die in der betrieblichen und gerichtlichen Praxis mehr und mehr an Bedeutung gewonnen haben. Berlin, im Januar 2003 Achim Lepke 5

4 Inhaltsverzeichnis Seite Vorwort zur 10. Auflage Vorwort zur 11. Auflage Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Schrifttumverzeichnis Randnummer A. Aufgabenstellung und Abgrenzung I. Einführung a 10 II. Aufgabe a 12 III. Abgrenzung a zum befristeten Arbeitsvertrag a zum auflösend bedingten Arbeitsvertrag a zur Anfechtung a 50 a) Allgemeines b) Irrtumsanfechtung a 27 c) Anfechtung wegen arglistiger Täuschung a 50 aa) insbesondere Auskunftspflicht a 44a aaa) Krankheiten a 32 bbb)rauchen ccc) Schwerbehinderung a 38a ddd)schwangerschaft a 44a bb) insbesondere Mitteilungspflicht a 48 cc) Anfechtung selbst a 50 B. Krankheitsbegriff I. Medizinischer Krankheitsbegriff a 54a II. Krankheit und Arbeitsunfähigkeit a Allgemeines a Insbesondere Erwerbsunfähigkeit und verminderte Erwerbsfähigkeit a 58a 3. Weitere Aspekte III. Besondere Fälle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit a Transsexualität Alkohol- und Drogensucht a 63 a) Alkoholismus b) Drogenabhängigkeit

5 3. Nikotinabhängigkeit a 69 a) Aktivrauchen b) Passivrauchen a Glücksspielsucht a 5. Internet-Abhängigkeit b 6. Sonstiges a 72 8 C. Krankheit als Kündigungsgrund I. Kündigung trotz Krankheit a Allgemeines a Tarifvertragliche Bestimmungen a 81 II. Fristgemäße Kündigung durch den Arbeitgeber a Allgemeines a Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung a Erkundigungspflicht des Arbeitgebers? a Auskunftspflicht des Arbeitnehmers? a Einzelne Gesichtspunkte a 162 a) Langanhaltende Krankheit a 112a b) Häufige Krankheiten und Wiederholungsgefahr a 123 c) Minderung der Leistungsfähigkeit a 131 d) Sonstige maßgebliche Umstände a 162 aa) Verschulden des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers a 141 bb) Betriebsunfall a 143 cc) Länge der Betriebszugehörigkeit und Lebensalter a 145 dd) Familiäre Verhältnisse ee) Betriebsgröße und Störung des Betriebsablaufes a 151 ff) Insbesondere Vergütungsfortzahlungskosten a 156 gg) Ver- oder Umsetzung vor der Kündigung a Zwischenbetrachtung Soziale Auswahl bei betriebsbedingter Kündigung? a 173 a) 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 KSchG in der bis zum geltenden Fassung a 171 b) 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 KSchG in der Fassung vom c) Aktuelle Fassung des 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 KSchG Darlegungs- und Beweislast a 192 III. Fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber a Allgemeines a 193b

6 2. Grundsätze nach bisherigem Recht a Grundsätze nach geltendem Recht a Beispiele aus der Rechtsprechung a 206a a) Fristgerecht kündbare Arbeitnehmer b) Fristgerecht unkündbare Arbeitnehmer c) Stellungnahme zur Fallgruppe b) a 206a 5. Kündigungserklärungsfrist a Darlegungs- und Beweislast a 211 IV. Anhörung des Betriebsrates a 223 V. Insbesondere Kündigung durch den Arbeitgeber bei Suchterkrankungen des Arbeitnehmers a Kündigung wegen Trunksucht a 244 a) Allgemeines a 225 b) Statistisches a 229 c) Rechtsprechungsübersicht a 231 aa) Instanzgerichte a bb) Bundesarbeitsgericht d) Ordentliche fristgerechte Entlassung a 243 aa) Allgemeines a 233 bb) Personen- und/oder verhaltensbedingte Entlassungsgründe a 238 cc) Alkoholsucht und Verschulden a 241 dd) Therapieangebot durch den Arbeitgeber? ee) Rückfallgefahr a 242b ff) Unkenntnis des Arbeitgebers von der Sucht des Arbeitnehmers gg) Geeignete und zulässige Beweismittel a e) Außerordentliche fristlose Kündigung Kündigung wegen Drogensucht a 257a a) Allgemeines a 249 b) Kündigung durch den Arbeitgeber a 257a 3. Resümee a 259 VI. AIDS als Beendigungsgrund a Vorbemerkungen a Fristgerechte Kündigung durch den Arbeitgeber a 283 a) Rechtstatsächliches a 272 b) Gerechtfertigte oder sozialwidrige Kündigung a 279 c) Insbesondere Druckkündigung a 282 d) Kündigung von Arbeitsverhältnissen ohne allgemeinen Bestandsschutz Fristlose Kündigung a Vertragsanfechtung a 292 9

7 VII. Kündigung durch den Arbeitnehmer a 298 VIII. Besondere Arbeitnehmergruppen a Schwerbehinderte a 315 a) Ordentliche Kündigung a 309 b) Außerordentliche und fristlose Kündigung a 313 c) Kündigung nach erteilter Zustimmung a Mutterschutz und Elternzeit a D. Kündigung wegen Pflichtverletzungen bei Krankheit I. Krankmeldung a Vorbemerkungen Einzelheiten a 336 II. Nachweis der Krankheit a Allgemeines Einzelheiten a 359a a) Art, Umfang und Zeitpunkt der Nachweispflicht a 345a b) Frühere Attestvorlage a 349 c) Folgebescheinigung a 351 d) Inhalt und Kosten des Attestes a 355 e) Auszubildende f) Kapitäne und Besatzungsmitglieder von Schiffen g) Maßnahmen der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation h) Unabdingbarkeit a 359a 3. Bedeutung der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung a 393 a) Beweiswert a 376 aa) inländischer Atteste a 367 bb) ausländischer Atteste a 375 aaa) aus Staaten, die nicht Mitglieder der Europäischen Union sind a 369 bbb)aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union bzw. EWR-Staaten a 375 cc) Zwischenbetrachtung b) 31 Bundesmantelvertrag-Ärzte/ Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien a 380 c) Widersprüchliche Atteste d) Ärztliches Attest als Parteierklärung im Prozess e) Untersuchung durch den Medizinischen Dienst a 388 f) Arzt als Zeuge im Prozess a Ärztliche Untersuchungen auf Geheiß des Arbeitgebers a 404

8 III. Anzeige- und Nachweispflichten bei Erkrankungen im Ausland a Gesetzliche Regelung a Vereinfachtes Verfahren a 409 IV. Pflicht des Arbeitnehmers zu gesundheitsund heilungsförderndem Verhalten? a 412 V. Rückmeldepflicht a 415 VI. Kündigung durch den Arbeitgeber a bei Verletzung von Nebenpflichten a bei Verhinderung der Gesundheitsförderung? a 436 a) Beispiele aus der Rechtsprechung a 428a b) Schrifttum c) Stellungnahme und eigene Lösung a 436 aa) Der Arbeitnehmer verstößt nicht gegen ärztliche Anordnungen bb) Der Arbeitnehmer verhält sich nicht krankheitsgemäß a bei fehlendem Arbeitswillen a beim Verdacht, dass der Arbeitnehmer nicht krank ist a 457 a) Beispiele a 446 b) Fristlose Entlassung a 456 c) Ordentliche Kündigung Darlegungs und Beweislast a 460 E. Gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Wiedereinstellungsanspruch I. Auflösungsantrag und Abfindungsanspruch a Auflösungsbegehren des Arbeitgebers a Auflösungsverlangen des Arbeitnehmers a Auflösungsantrag beider Parteien II. Wiedereinstellungsanspruch a Vorbemerkungen a Judikatur a 480a a) Bundesarbeitsgericht a 477 b) Instanzgerichte a 480a 3. Auffassungen im Schrifttum a Materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen a 489 a) Individual- oder kollektiv-rechtliche Regelungen a 484 b) Krankheitsbedingte Kündigung a 487 c) Verdachtskündigung

9 d) Abfindungsvergleich Ausgewählte prozessuale Fragen a 503 a) Allgemeines a 492 b) Klageart a 494 c) Klageantrag d) Frist zur Geltendmachung? e) Darlegungs- und Beweislast a 499 f) Urteil und Zwangsvollstreckung a 503 F. Folgen einer Kündigung wegen Krankheit I. Fortzahlung der Vergütung a 511 II. Krankheit durch Kündigung a 514 III. Urlaubsanspruch oder -abgeltung a Allgemeines Rechtsmissbräuchliches Urlaubsverlangen a Erlöschen des Anspruches a 526 IV. Rückzahlung sog. freiwilliger Leistungen des Arbeitgebers a 532 V. Weitere Beendigungsfolgen a Zeugnisanspruch a Auskunft über den Arbeitnehmer a 537 Sachverzeichnis