Kündigung bei Krankheit

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1 Kündigung bei Krankheit Handbuch für die betriebliche, anwaltliche und gerichtliche Praxis von Prof. Dr. Achim Lepke vormals Freie Universität Berlin Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht Berlin a.d. begründet von Dr. Dirk Neumann Vizepräsident des Bundesarbeitsgerichts, i.r. (bearbeitet bis zur 3. Auflage) 13., neu bearbeitete Auflage ERICH SCHMIDT VERLAG

2 Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über dnb.ddb.de abrufbar. Weitere Informationen zu diesem Titel finden Sie im Internet unter ESV.info/ Auflage im Verlag Handelsblatt, Düsseldorf Auflage im Schäffer-Poeschel Verlag, Stuttgart 10. Auflage Auflage Auflage Auflage 2009 ISBN-13: Alle Rechte vorbehalten Erich Schmidt Verlag GmbH & Co., Berlin Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Bibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US Norm Ansi/Niso Z als auch der ISO Norm Gesetzt aus der 9/11 Punkt Stempel Garamond Satz: multitext, Berlin Druck: Hubert, Göttingen

3 Vorwort zur 13. Auflage Eine Vielzahl aktueller gesetzlicher Regelungen hat es erforderlich gemacht, eine Neubearbeitung des Handbuches vorzulegen. Vor allem das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz musste in vielfältiger Weise, etwa bei der Zulässingkeit eines Fragerechts des Arbeitgebers nach Krankheiten, einer Schwangerschaft oder Schwerbzw. Behinderung, insbesondere aber bei der Frage nach der Zulässigkeit einer Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten, Berücksichtigung finden. Erfreulicherweise ist aber die deswegen befürchtete Prozessflut (dazu etwa Grotmann-Höfling, AuR 2007, 295 (296); Däubler/Bertzbach, AGG, Einleitung Rdn. 30a) bisher ausgeblieben (Grotmann-Höfling, AuR 2008, 347). Dennoch gibt es viele offene Fragen in diesem Zusammenhang. Was die Unklarheiten zur Anwendung von 90 Abs. 2a SGB IX und zur kündigungsrechtlichen Bedeutung der Nichtdurchführung des Präventionsverfahrens nach 84 Abs. 1 SGB IX und des betrieblichen Eingliederungsmanagements betrifft, sind nunmehr mehrere maßgebliche Entscheidungen des BAG ergangen, die zur Klärung einiger Meinungsverschiedenheiten bei der Auslegung der fraglichen Normen beigetragen haben. Auch das Pflegezeitgesetz musste eingearbeitet werden. Neu sind Darlegungen zu Hepatitis-Infektionen als Entlassungsgrund. Ich war bemüht, die einschlägige bis Ende November 2008 veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung auszuwerten. Berlin, im Dezember 2008 Achim Lepke V

4 Vorwort zur 12. Auflage Die maßgebliche, bis Ende November 2005 veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung berücksichtigend, war bei der Aktualisierung der Monographie wiederum eine Vielzahl neuer arbeitsrechtlicher Normen, aber auch anderer gesetzlicher Bestimmungen zu berücksichtigen. Beispielhaft seien nur die teilweise Neufassung des KSchG, insbesondere die 1 Abs. 3 und 4 KSchG, und des SGB IX genannt, ohne dass dadurch alle bisher bestehenden Unklarheiten beseitigt worden, neue sogar hinzugekommen sind. Das betrifft etwa die 84 Abs. 2 und 90 Abs. 2a SGB IX. Unter der Zielsetzung einer Flexibilisierung durch Deregulierung gelangt der Gesetzgeber zur Petrifizierung durch eine Flut von unsystematischen Kleinstregelungen in Gesetzen, deren Tragweite nicht ohne weiteres erkennbar ist. Nicht zu Unrecht spricht Richardi (BB 2005, Heft 2, S. I) in diesem Zusammenhang von einer Rumpelstilzchen-Methode in der Arbeitsgesetzgebung. Vor allem das Individualarbeitsrecht ist mittlerweile zum Teil so unübersichtlich auch aufgrund einer ausufernden Kasuistik der Judikatur und so wenig handhabbar geworden, dass grundlegende, in sich schlüssige Reformen unausweichlich erscheinen. Ausführungen zur kündigungsrechtlichen Tragweite des betrieblichen Eingliederungsmanagements, zur Bedeutung von Ausschlussfristen bei Krankheit des Arbeitnehmers sowie zu Besonderheiten des Bestandsschutzes in Tendenzbetrieben sind ergänzend hinzugekommen. Soweit schon möglich, ist auch der neue Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes, der für 2,1 Mio. Beschäftigte im kommunalen Bereich und für Arbeitnehmer beim Bund zur Anwendung kommt, berücksichtigt worden. Ob und wann die im Koalitionsvertrag vom 11. November 2005 vorgesehenen Änderungen keine Möglichkeit mehr, Arbeitsverträge in den ersten 24 Monaten sachgrundlos zu befristen und die Option für den Arbeitgeber, die Wartezeit auf bis zu 24 Monate zu verlängern umgesetzt werden, war bei Redaktionsschluss nicht absehbar. Es ist mir ein aufrichtiges Bedürfnis, meinem Sohn, Dr. med. Andreas Lepke, Facharzt für Urologie, für wertvolle medizinische Anregungen und begriffliche Klärungen sehr herzlich zu danken. Berlin, im Dezember 2005 Achim Lepke VI

5 Inhaltsübersicht Vorwort zur 13. Auflage Vorwort zur 12. Auflage Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Schrifttumsverzeichnis V VI IX XVII XXVII A. Aufgabenstellung und Abgrenzung I. Einführung II. Aufgabe III. Abgrenzung B. Krankheitsbegriff I. Medizinischer Krankheitsbegriff II. Krankheit und Arbeitsunfähigkeit III. Besondere Fälle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit C. Krankheit als Kündigungsgrund I. Kündigung trotz Krankheit II. Fristgemäße Kündigung durch den Arbeitgeber III. Fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber IV. Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen V. Insbesondere Kündigung durch den Arbeitgeber bei Suchterkrankungen des Arbeitnehmers VI. AIDS als Beendigungsgrund VII. Hepatitis-Infektion und Kündigung VIII. Kündigung durch den Arbeitnehmer IX. Besondere Arbeitnehmergruppen X. Klagefrist des 4 KSchG D. Kündigung wegen Pflichtverletzungen bei Krankheit I. Krankmeldung VII

6 II. Nachweis der Krankheit III. Anzeige- und Nachweispflichten bei Erkrankungen im Ausland IV. Pflicht des Arbeitnehmers zu gesundheitsund heilungsförderndem Verhalten? V. Rückmeldepflicht VI. Kündigung durch den Arbeitgeber E. Gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Wiedereinstellungsanspruch I. Auflösungsantrag und Abfindungsanspruch II. Wiedereinstellungsanspruch F. Folgen einer Kündigung wegen Krankheit I. Fortzahlung der Vergütung II. Krankheit durch Kündigung III. Urlaubsanspruch oder -abgeltung IV. Rückzahlung sog. freiwilliger Leistungen des Arbeitgebers V. Weitere Beendigungsfolgen Sachverzeichnis VIII

7 Inhaltsverzeichnis Vorwort zur 13. Auflage Vorwort zur 12. Auflage Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis Schrifttumsverzeichnis V VI VII XVII XXVII A. Aufgabenstellung und Abgrenzung I. Einführung II. Aufgabe III. Abgrenzung zum befristeten Arbeitsvertrag zum auflösend bedingten Arbeitsvertrag zur Anfechtung a) Allgemeines b) Irrtumsanfechtung c) Anfechtung wegen arglistiger Täuschung aa) insbesondere Auskunftspflicht aaa) Krankheiten bbb)rauchen ccc) Schwerbehinderung ddd)schwangerschaft bb) insbesondere Mitteilungspflicht cc) Anfechtung selbst B. Krankheitsbegriff I. Medizinischer Krankheitsbegriff II. Krankheit und Arbeitsunfähigkeit Allgemeines Insbesondere Erwerbsunfähigkeit und verminderte Erwerbsfähigkeit Weitere Aspekte III. Besondere Fälle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit Transsexualität Alkohol- und Drogensucht a) Alkoholismus IX

8 b) Drogenabhängigkeit Nikotinabhängigkeit a) Aktivrauchen b) Passivrauchen Glücksspielsucht Internet-Abhängigkeit Sonstiges X C. Krankheit als Kündigungsgrund I. Kündigung trotz Krankheit Vorbemerkungen a) Allgemeines b) ILO-Übereinkommen Nr c) Europäische Sozialcharta d) Charta der Grundrechte der EU e) Richtlinie 2000/78/EG und AGG f) Kodifikationsbestrebungen Tarifvertragliche Bestimmungen II. Fristgemäße Kündigung durch den Arbeitgeber Allgemeines a) Bestandsschutz nach dem KSchG b) Kündigungsschutz außerhalb des Geltungsbereichs des KSchG? c) Kündigung als personenbedingter Entlassungsgrund Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung Erkundigungspflicht des Arbeitgebers? Auskunftspflicht des Arbeitnehmers? Einzelne Gesichtspunkte a) Langanhaltende Krankheit aa) Begriff und Beispiele bb) Bevorstehende Heilbehandlung cc) Transsexualität dd) Ansteckende oder ekelerregende Krankheiten ee) Zeitliche Konkretisierung ff) Dauernde krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit gg) Europarechtliche Vorgaben b) Häufige Krankheiten und Wiederholungsgefahr aa) Allgemeine Voraussetzungen bb) Beispiele cc) Abmahnungserfordernis?

9 dd) Kenntnis des Arbeitsgebers von chronischer Erkrankung ee) Wiederholungsgefahr ff) Anrechenbare Fehlzeiten gg) Europarechtliche Aspekte hh) Zwischenbetrachtung c) Minderung der Leistungsfähigkeit aa) Personen- oder verhaltensbedingter Entlassungsgrund bb) Altersbedingte Leistungsminderung d) Sonstige maßgebliche Umstände aa) Verschulden des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers bb) Betriebsunfall cc) Länge der Betriebszugehörigkeit und Lebensalter dd) Familiäre Verhältnisse ee) Betriebsgröße und Störung des Betriebsablaufes ff) Insbesondere Vergütungsfortzahlungskosten gg) Ver- oder Umsetzung vor der Kündigung hh) Betriebliches Eingliederungsmanagement Zwischenbetrachtung Soziale Auswahl bei betriebsbedingter Kündigung? a) 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 KSchG in der bis zum geltenden Fassung b) 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 KSchG in der Fassung vom bis zum c) Fassung des 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 KSchG bis zum d) Geltendes Recht Darlegungs- und Beweislast a) Vorbemerkungen b) Negative Gesundheitsprognose c) Insbesondere Anscheinsbeweis d) Benachteiligung aus Gründen einer Behinderung e) Betriebliche Beeinträchtigungen und unzumutbare wirtschaftliche Belastungen f) Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit g) Unterlassen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements h) Interessenabwägung Fehlzeiten bedingende Krankheiten naher Angehöriger XI

10 XII III. Fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber Allgemeines Grundsätze nach bisherigem Recht Grundsätze nach geltendem Recht Beispiele aus der Rechtsprechung a) Fristgerecht kündbare Arbeitnehmer b) Fristgerecht unkündbare Arbeitnehmer c) Stellungnahme zur Fallgruppe b) Kündigungserklärungsfrist Darlegungs- und Beweislast IV. Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen Vorbemerkungen Art und Umfang der Mitwirkung a) Meinungsstand b) Stellungnahme c) Beteiligung bei fristgerecht unkündbaren Arbeitnehmern d) Personalaktenvorlage e) Nachschieben von Kündigungsgründen f) Sprecherausschuss der leitenden Angestellten g) Anhörung bei Kündigungen vor Ablauf der Wartefrist des 1 Abs. 1 KSchG Widerspruch der Arbeitnehmervertretung und Weiterbeschäftigungsanspruch Besonderheiten in Tendenzbetrieben a) Privatwirtschaft b) Öffentlicher Dienst V. Insbesondere Kündigung durch den Arbeitgeber bei Suchterkrankungen des Arbeitnehmers Kündigung wegen Trunksucht a) Allgemeines b) Statistisches c) Rechtsprechungsübersicht aa) Instanzgerichte bb) Bundesarbeitsgericht d) Ordentliche fristgerechte Entlassung aa) Allgemeines bb) Personen- und/oder verhaltensbedingte Entlassungsgründe cc) Alkoholsucht und Verschulden dd) Therapieangebot durch den Arbeitgeber? ee) Rückfallgefahr

11 ff) Unkenntnis des Arbeitgebers von der Sucht des Arbeitnehmers gg) Geeignete und zulässige Beweismittel e) Außerordentliche fristlose Kündigung Kündigung wegen Drogensucht a) Allgemeines b) Kündigung durch den Arbeitgeber aa) Beispiele aus der Rechtsprechung bb) Kündigungsgrundsätze cc) Nachweis der Abhängigkeit dd) Therpeutische Behandlung vor dem Kündigungsausspruch? ee) Entlassung bei Nikontinabhängigkeit ff) Kündigung bei Spielsucht Resümee VI. AIDS als Beendigungsgrund Vorbemerkungen Fristgerechte Kündigung durch den Arbeitgeber a) Rechtstatsächliches b) Gerechtfertigte oder sozialwidrige Kündigung aa) Allgemeines bb) Ansteckungsgefahr c) Insbesondere Druckkündigung d) Kündigung von Arbeitsverhältnissen ohne allgemeinen Bestandsschutz Fristlose Kündigung Vertragsanfechtung VII. Hepatitis-Infektion und Kündigung Krankheitsbilder und Erscheinungsformen a) Hepatitisvirus A (HAV) b) Hepatitisvirus B (HBV) c) Hepatitisvirus C (HCV) d) Weitere Hepatitisviren Prohylaxe und Therapiemöglichkeiten Epidemiologie Kündigung durch den Arbeitgeber a) Rechtsprechung b) Sozial gerechtfertigte Kündigung aa) Allgemeines bb) Einzelne virale Hepatitiden cc) Sog. fristgerecht unkündbare Arbeitnehmer XIII

12 VIII. Kündigung durch den Arbeitnehmer IX. Besondere Arbeitnehmergruppen Schwerbehinderte a) Ordentliche Kündigung aa) Allgemeine Voraussetzungen bb) Insbesondere 90 Abs. 2a SGB IX cc) Weitere Fälle entbehrlicher behördlicher Zustimmung dd) Zustimmungserfordernis bei dauernder völliger Arbeitsunfähigkeit ee) Entscheidung des Integrationsamtes b) Außerordentliche und fristlose Kündigung c) Kündigung nach erteilter Zustimmung Mutterschutz und Elternzeit XIV X. Klagefrist des 4 KSchG Grundsätzliches Nachträgliche Zulassung der Klage D. Kündigung wegen Pflichtverletzungen bei Krankheit I. Krankmeldung Vorbemerkung Einzelheiten II. Nachweis der Krankheit Allgemeines Einzelheiten a) Art, Umfang und Zeitpunkt der Nachweispflicht b) Frühere Attestvorlage c) Folgebescheinigung d) Inhalt und Kosten des Attestes e) Auszubildende f) Kapitäne und Besatzungsmitglieder von Schiffen g) Maßnahmen der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation h) Unabdingbarkeit Bedeutung der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung a) Beweiswert aa) inländischer Atteste bb) ausländischer Atteste

13 III. IV. aaa) aus Staaten, die nicht Mitglieder der Europäischen Union sind bbb) aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union bzw. EWR-Staaten cc) Zwischenbetrachtung b) 31 Bundesmantelvertrag-Ärzte/ Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien c) Widersprüchliche Atteste d) Ärztliches Attest als Parteierklärung im Prozess e) Untersuchung durch den Medizinischen Dienst f) Arzt als Zeuge im Prozess Ärztliche Untersuchungen auf Geheiß des Arbeitgebers Anzeige- und Nachweispflichten bei Erkrankungen im Ausland Gesetzliche Regelung Vereinfachtes Verfahren Pflicht des Arbeitnehmers zu gesundheitsund heilungsförderndem Verhalten? V. Rückmeldepflicht VI. Kündigung durch den Arbeitgeber bei Verletzung von Nebenpflichten a) Nichtbeachtung von Anzeige- und Nachweispflichten b) Weitere Einzelheiten bei Verhinderung der Gesundheitsförderung? a) Beispiele aus der Rechtsprechung b) Schrifttum c) Stellungnahme und eigene Lösung aa) Der Arbeitnehmer verstößt nicht gegen ärztliche Anordnungen bb) Der Arbeitnehmer verhält sich nicht krankheitsgemäß bei fehlendem Arbeitswillen beim Verdacht, dass der Arbeitnehmer nicht krank ist a) Beispiele b) Fristlose Entlassung c) Ordentliche Kündigung Darlegungs- und Beweislast XV

14 XVI E. Gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Wiedereinstellungsanspruch I. Auflösungsantrag und Abfindungsanspruch Auflösungsbegehren des Arbeitgebers Auflösungsverlangen des Arbeitnehmers Auflösungsantrag beider Parteien II. Wiedereinstellungsanspruch Vorbemerkungen Judikatur a) Bundesarbeitsgericht b) Instanzgerichte Auffassungen im Schrifttum Materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen a) Individual- oder kollektiv-rechtliche Regelungen b) Krankheitsbedingte Kündigung c) Verdachtskündigung d) Abfindungsvergleich Ausgewählte prozessuale Fragen a) Allgemeines b) Klageart c) Klageantrag d) Frist zur Geltendmachung? e) Darlegungs- und Beweislast f) Urteil und Zwangsvollstreckung F. Folgen einer Kündigung wegen Krankheit I. Fortzahlung der Vergütung II. Krankheit durch Kündigung III. Urlaubsanspruch oder -abgeltung Allgemeines Rechtsmissbräuchliches Urlaubsverlangen Erlöschen des Anspruches IV. Rückzahlung sog. freiwilliger Leistungen des Arbeitgebers V. Weitere Beendigungsfolgen Zeugnisanspruch Auskunft über den Arbeitnehmer Ausschlussfristen und Krankheit Sachverzeichnis