Prüfung HS 2011 (3. Januar 2012) Korrekturschema

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1 Privatrecht II Prüfung HS 2 (3. Januar 22) Korrekturschema Prof. A.K. Schnyder I. Allgemein-theoretische Fragen ad Art. 9 Abs. 3 ZGB regelt die Deliktsfähigkeit, für welche die Mündigkeit keine Voraussetzung ist. Damit stellt diese Vorschrift eine Ausnahme zur allgemeinen Regelung der Handlungsfähigkeit dar, welche Urteilsfähigkeit und Mündigkeit voraussetzt (Art. 3 ZGB). ad 2 Nachehelicher Unterhalt wird grundsätzlich nicht (mehr) vom Verschuldensprinzip geprägt. In der Praxis kann es aber vorkommen, dass Verschuldensaspekte im Rahmen von Art. 25 Abs. 2 ZGB berücksichtigt werden. Das Verschulden dürfte eventuell im Rahmen von Art. 25 Abs. 3 Ziff. ZGB berücksichtigt werden, wenn der Unterhaltsberechtigte sich grobes Verschulden vorwerfen lassen muss. ad 3 Grundsätzlich bleiben gemäss Art. 8 ZGB Handlungen Urteilsunfähiger ohne rechtliche Wirkung, womit gegen sie auch keine haftungsrechtlichen Ansprüche geltend gemacht werden können. Eine Ausnahme bildet die Billigkeitshaftung gemäss Art. 54 Abs. OR, wonach der Richter nach freiem Ermessen eine nicht urteilsfähige Person zu einer Schadenersatzleistung verurteilen kann, womit stossende Ergebnisse vermieden werden können. ad 4 Art. 28 PartG verbietet ausdrücklich die Adoption durch die eingetragenen Partner. Fraglich ist, ob Art. 264a Abs. 3 ZGB (Stiefkindesadoption) mit Bezug auf die eingetragenen Partner analog angewendet werden könnte. Die Bestimmung setzt für die Adoption des Stiefkindes eine Ehedauer von mindestens 5 Jahren voraus. Das Bundesgericht lehnt die analoge Zulässigkeit der Stiefkindesadoption ab und sieht darin auch keine Verletzung der EMRK. ad 5 Alternative Konkurrenz (Kausalität): Hierbei kommen für die Verursachung eines Schadens mehrere Gesamtursachen in Frage. Es steht aber fest, dass nur eine einzige dieser Ursachen tatsächlich zum Schaden geführt hat; allerdings Seite /9

2 lässt sich nicht feststellen, welche es war. Die Lehre ist sich nicht einig, wie man die alternative Konkurrenz handhaben soll. Ein Teil der Lehre geht davon aus, dass keiner der möglichen Schädiger haftet, solange nicht bewiesen werden kann, wer tatsächlich den Schaden verursacht hat. Neuere Ansätze plädieren für solidarische Haftung, wobei die analoge Anwendung von Art. 5 Abs. OR postuliert wird; s. auch das Konzept der market-share-liability im amerikanischen Recht..5 Hypothetische Konkurrenz (Kausalität): Bei der hypothetischen Konkurrenz geht es darum, dass der vom Schädiger tatsächlich zugefügte Schaden (reale Kausalität) wegen einer späteren Ursache (eine sog. Reserveursache), die im Zeitpunkt des durch die reale Kausalität vermittelten Schadens noch nicht wirksam war, ohnehin eingetreten wäre. Beispiel: Das bei einem Verkehrsunfall total beschädigte Auto hätte in der folgenden Nacht auf dem Autoabstellplatz des Halters durch einen umstürzenden Baum ebenfalls Totalschaden erlitten; der aufgrund eines ärztlichen Kunstfehlers Getötete wäre kurze Zeit später an einer Krebskrankheit verstorben. Traditioneller Ansicht nach bleibt die Haftung des primär Haftpflichtigen bestehen, denn die Hypothesen über den weiteren Lauf des Geschehens können nicht darüber hinwegtäuschen, dass durch den Erstverantwortlichen tatsächlich ein Schaden verursacht worden ist. Aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt sich jedoch herleiten, dass der hypothetische Verlauf gegebenenfalls bei der Schadenersatzbemessung berücksichtigt werden kann. Total Punkte I II. Fall.5 ad Kompetenz der Vereinsversammlung Gemäss Art. 65 Abs. i.v.m. Art. 72 ZGB liegt der Ausschluss eines Mitglieds in der Kompetenz der Vereinsversammlung, sofern diese Kompetenz nicht durch die Statuten einem anderen Organ zugewiesen wird. Materielle Einwendungen Gemäss Art. 72 Abs. ZGB können die Statuten einen Ausschluss ohne Angabe von Gründen vorsehen, weshalb ein darauf gestützter Beschluss materiell nicht anfechtbar ist. Da keine weiteren Einwendungen ersichtlich sind, ist der Vereinsbeschluss in materieller Hinsicht gültig..5 Formelle Einwendungen Traktandierung und Stimmrecht: In casu wurde gemäss Sachverhalt die Vereinsversammlung gültig einberufen. Zudem wurde mehrheitlich entschieden, A aus dem Seite 2/9

3 Verein auszuschliessen. Mitwirkung der Ehefrau: Art. 68 ZGB schliesst ein Vereinsmitglied vom Stimmrecht aus, wenn es selbst, sein Ehegatte oder eine in gerader Linie verwandte Person Partei eines Rechtsgeschäfts oder eines Rechtsstreites mit dem Verein ist. Folgen: Nimmt ein vom Stimmrecht ausgeschlossenes Mitglied an der Abstimmung teil hier: die Ehefrau, ist diese Stimme ungültig, wobei das ohne Folge bleibt, wenn der Beschluss auch ohne diese Stimme zustande gekommen wäre; das ist i.c. der Fall. Rechtliches Gehör: Obwohl ein Ausschluss ohne Angabe eines Grundes erfolgen kann, ist das betroffene Mitglied in allen Fällen vor Fällung eines Beschlusses betreffend Ausschliessung anzuhören (rechtliches Gehör). Da im vorliegenden Fall A Vereinsfunktionär ist, kann davon ausgegangen werden, dass er sich genügend hat äussern können und somit sein rechtliches Gehör gewahrt wurde (keine gegenteiligen Anhaltspunkte im Sachverhalt). Nichtigkeit des Beschlusses? Nichtig ist ein Vereinsbeschluss, der schwerwiegende formelle oder materielle Mängel aufweist. Ohne Beachtung einer Frist aktivlegitimiert sind in solchen Fällen alle Interessierten (auch Zustimmende und Nichtmitglieder). sind keine so schwerwiegenden Mängel ersichtlich, die eine Nichtigkeit des Ausschlussbeschlusses zur Folge hätten. ad 2 Anfechtung im Allgemeinen Anfechtungsobjekt Vereinsbeschluss: Gemäss Art. 75 ZGB sind Beschlüsse, welche Gesetz oder Statuten verletzen, anfechtbar. Aktivlegitimation: Aktivlegitimiert sind nur diejenigen Mitglieder, die dem anzufechtenden Beschluss nicht zugestimmt haben. Passivlegitimation: Passivlegitimiert ist der Verein als juristische Person, nicht hingegen die einzelnen Vereinsmitglieder. Frist: Die Anfechtungsfrist beträgt gemäss Art. 75 ZGB einen Monat ab Kenntnis der Rechts- oder Statutenverletzung. Was kann gerügt werden? Gemäss Art. 72 Abs. 2 ZGB kann ein Ausschluss nach Abs. derselben Bestimmung nicht auf seine Begründetheit überprüft werden; dies gilt auch im Falle des Ausschlusses ohne Angabe von Gründen. Fazit: A ist zwar aktivlegitimiert, innert der Frist den Vereinsbeschluss anzufechten oder feststellten zu lassen, er sei nichtig. A wird hingegen materiell keinen Erfolg haben, da weder eine Rüge im Rahmen der Anfechtung des Beschlusses Erfolg haben wird noch ein Nichtigkeitsgrund ersichtlich ist. Seite 3/9

4 ad 3 Dürfen B und C das? Gemäss Art. 7 ZGB bedarf es einer statutarischen Grundlage, damit ein Beitrag von den Mitgliedern verlangt werden kann; dies gilt auch für die Nachschusspflicht. Somit müsste die Nachschusspflicht statutarisch festgelegt werden. Die Änderung der Statuten wiederum liegt in der ausschliesslichen Kompetenz der Vereinsversammlung (Art. 65 Abs. ZGB) und kann nicht an einer Vorstandssitzung beschlossen werden. Fazit: Nein, B und C dürfen an einer Vorstandssitzung keine statutenwidrige Entscheide treffen. Müssen Mitglieder bezahlen? Der Beschluss von B und C weist schwerwiegende Fehler auf, indem er nicht vom ausschliesslich zuständigen Organ, der Vereinsversammlung, erlassen wurde. Der Beschluss weist so gravierende Fehler auf, dass er nichtig ist und die Vereinsmitglieder nicht zahlen müssen. Total Punkte II 5 III. Fall 2 ad. Ansprüche des Witwers und der Kinder gegen Tim a) Verschuldenshaftung nach Art. 4 ff. OR Voraussetzungen: Schaden: Im Allgemeinen Schaden ist eine unfreiwillige Vermögenseinbusse, die in einer Verminderung der Aktiven, in einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen kann. Bestattungskosten Nach Art. 45 Abs. OR sind die entstandenen Kosten, insbesondere diejenigen der Bestattung, zu ersetzen. Reflexschaden Personen, die aufgrund der Tötung ihres Versorgers einen Schaden geltend machen, sind nur indirekt Betroffene / Reflexgeschädigte. Grundsätzlich können nur direkt Geschädigte Schadenersatz beanspruchen; nach Art. 45 Abs. 3 OR kann im Sinne einer Ausnahme im Fall der Tötung des Versorgers auch ein indirekter Schaden geltend gemacht werden. Seite 4/9

5 Umfang und Berechnung des Versorgerschadens Gegenstand der Ersatzpflicht ist der Ausfall der bisherigen Unterstützungsleistungen seitens des Versorgers in Form von Geld, Kinderbetreuung und Haushaltsleistungen. Für die Berechnung muss die mutmassliche Höhe und Dauer der Unterstützungsleistungen, die der Versorger ohne das schädigende Ereignis erbracht hätte, geschätzt werden; es ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen. Versorgereigenschaft Voraussetzungen für den Ersatz eines Versorgerschadens sind ) die Versorgereigenschaft des Getöteten und 2) die Unterstützungsbedürftigkeit der Versorgten: Versorger ist, wer eine andere Person regelmässig unterstützt, um ihre Existenz zumindest teilweise zu sichern. Unterstützungsbedürftigkeit der Versorgten wird angenommen, wenn die bisherige Lebensweise nicht mehr beibehalten werden kann, wovon bei normalen finanziellen Verhältnissen ausgegangen werden kann. sind die Kinder und der Witwer als Versorgte zu betrachten, da sie durch die Tötung der Mutter und Ehefrau auf deren Unterhalt verzichten müssen. Die getötete Ehefrau hat als Erwerbstätige zum finanziellen Unterhalt der Familie beigetragen und ist demnach als "Versorger" i.s. von Art. 45 Abs. 3 OR zu qualifizieren. Widerrechtlichkeit: Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre liegt der Generalnorm von Art. 4 Abs. OR die sogenannte objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde. Danach ist eine Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie entweder ein absolut geschütztes Rechtsgut verletzt (Erfolgsunrecht) oder eine Vermögensschädigung durch Verletzung einer Schutznorm bewirkt (Verhaltensunrecht). Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts durch die Tötung, da Leib und Leben zu diesen Rechtsgütern gehören. Ein Rechtfertigungsgrund, der zum Wegfall der Widerrechtlichkeit führen könnte, liegt nicht vor; das gilt namentlich für den Irrtum von Tim. Kausalzusammenhang: Der natürliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn der entstandene Schaden auf das Verhalten des Schädigers zurückzuführen ist, dieses somit conditio sine qua non für den Schaden ist. Der adäquate Kausalzusammenhang liegt vor, wenn das Verhalten des Schädigers nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung Seite 5/9

6 geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen. Der natürliche und der adäquate Kausalzusammenhang zwischen der Schussabgabe von Tim und dem eingetretenen Schaden sind zu bejahen. Ohne den Schuss wäre die Schalterangestellte nicht gestorben, und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung ist der Schuss aus einer Pistole geeignet, einen Menschen zu töten. Verschulden: Verschulden bedeutet, dass dem Schädiger sein Verhalten vorwerfbar ist. Das Verschulden weist eine subjektive und eine objektive Seite auf: In subjektiver Hinsicht setzt Verschulden Urteilsfähigkeit voraus; in objektiver Hinsicht ist erforderlich, dass das Verhalten des Schädigers negativ zu bewerten ist. Als Formen des Verschuldens kommen Vorsatz oder Fahrlässigkeit in Frage. Man kann davon ausgehen, dass der Schädiger urteilsfähig ist. Zwar hat Tim wohl nicht vorsätzlich gehandelt ("unbeabsichtigt"), doch zumindest (grob)fahrlässig. Man richtet keine Waffe auf einen Menschen. Wusste er, dass die Waffe geladen war, handelte er zumindest eventualvorsätzlich. Folglich haftet Tim dem Witwer und den Kindern gestützt auf Art. 45 Abs. 3 i.v.m. Art. 4 Abs. OR. Gegebenenfalls ist der Schaden nicht voll zu ersetzen: Art. 43 Abs. OR. b) Anspruch auf Genugtuung nach Art. 47 OR Widerrechtlichkeit, s. hiervor Kausalzusammenhang, s. hiervor Verschulden, s. hiervor Immaterielle Unbill (tort moral): Von immaterieller Unbill spricht man dann, wenn in subjektiver Hinsicht der Verletzte einen seelischen Schmerz erleidet, der eine gewisse Intensität erreicht. Im Falle einer Tötung ist eine Genugtuung auszurichten, wenn die immaterielle Unbill der Angehörigen darin besteht, dass sie unter dem Tod schwer zu leiden haben; Art. 47 OR. Im vorliegenden Fall kann angenommen werden, dass sowohl der Ehemann als auch die Kinder nach dem Verlust der Ehefrau beziehungsweise der Mutter schwer zu leiden haben. Als nahe Angehörige sind sie aktivlegitimiert, eine Genugtuung zu verlangen. Fazit: Der Anspruch auf Genugtuung besteht. Seite 6/9

7 2. Ansprüche des Witwers und der Kinder gegen Tobias a) Verschuldenshaftung nach Art. 4 i.v.m. Art. 5 OR Tobias hat den Schuss nicht selbst abgegeben, daher ist nachfolgend zu prüfen, ob er gemäss Art. 5 Abs. OR den Schaden "gemeinsam verschuldet" hat. Die allgemeinen Haftungsvoraussetzungen des Schadens und der Widerrechtlichkeit sind gegeben; vgl. hiervor. Kausalzusammenhang: Eine gemeinsame Verursachung nach Art. 5 Abs. OR liegt vor, wenn die Verhaltensweise mehrerer Personen als adäquat kausal für den eingetretenen Schaden qualifiziert werden kann, und zwar unabhängig davon, ob man als Mittäter oder Gehilfe handelt. Jeder Beteiligte hat unmittelbar zum Schaden beizutragen: Verlangt wird, dass jeder Schädiger um das pflichtwidrige Verhalten des anderen weiss oder jedenfalls wissen konnte. ist also zu prüfen, ob sich Tobias bewusst und gewollt am Zusammenwirken beteiligt hat. Variante : Gemäss Sachverhalt geht Tobias davon aus, dass Tims Vater keine Munition zu Hause hat und die Pistole nicht geladen ist. Vereinbart war, die Waffe nur zu Drohzwecken einzusetzen, weshalb Tobias die Schussabgabe mit Tötungsfolge von Tim nicht zugerechnet werden kann. Variante 2: Nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ist die Verübung eines bewaffneten Raubüberfalls geeignet, den Tod eines Menschen herbeizuführen. Die unterlassene Überprüfung der Armeewaffe auf ihre Ungefährlichkeit ist adäquat kausal für den Tod der Bankangestellten. Verschulden: Neben der gemeinsamen Verursachung ist ein gemeinsames Verschulden vorausgesetzt, wobei Fahrlässigkeit (Mangel an der unter den gegebenen Umständen erforderlichen Sorgfalt) als Verschuldensform genügt. In subjektiver Hinsicht kann von der Urteilsfähigkeit des Schädigers ausgegangen werden. Objektiv Variante : Tobias wusste nicht, dass die Armeewaffe geladen ist, weshalb er auch nicht mit einer Gefährdung für Leib und Leben rechnen musste. Daher liegt kein Verschulden vor. s.o. Objektiv Variante 2: Tobias schuf eine gefährliche Situation zusammen mit Tim, indem er beschloss, dass zu Drohzwecken eine Waffe verwendet werden sollte somit traf ihn eine Verhaltenspflicht, welcher er nicht nachgekommen war: Zumin- Seite 7/9

8 dest hätte er sich vergewissern müssen, dass die Waffe nicht geladen war. Dies zu unterlassen war fahrlässig. Somit wird das Verschulden bei Tobias bejaht. Denkbar wäre ein Reduktionsgrund nach Art. 44 Abs. OR (zu Art. 43 Abs. OR vgl. hiervor). Folglich haftet Tobias dem Witwer und den Kindern gestützt auf Art. 5 Abs. i.v.m. Art. 4 Abs. und Art. 45 Abs. 3 OR (sofern Kausalzusammenhang und Verschulden bejaht wurden). s.o. b) Anspruch auf Genugtuung nach Art. 47 OR s. oben 3. Ansprüche des Witwers und der Kinder gegen Gerry a) Verschuldenshaftung nach Art. 4 i.v.m. Art. 5 OR Schaden und Widerrechtlichkeit: s. vorne; zu bejahen. Kausalzusammenhang: Gerry hat nicht selbst geschossen und ist auch nicht Mittäter, sondern Gehilfe beim Raub, indem er die Tat durch "Schmiere-Stehen" unterstützt hat. Anstifter ist er nicht, denn er weckte nicht den Tatentschluss der Täter, er bestärkte ihn nur. Gerry haftet aber als Gehilfe für fremdes Verhalten gemäss Art. 5 Abs. OR, wenn er um das pflichtwidrige Verhalten des anderen weiss oder jedenfalls wissen konnte, er sich also bewusst und gewollt an einem Raubüberfall beteiligt hat, der die Gefahr einer Tötung mit sich brachte. Gerrys Tatbeitrag ist kausal für den Schadenseintritt: Die Teilnahme an einem Raub im Wissen, dass mit geladener Armeewaffe Personen bedroht werden sollen, ist natürlich und adäquat kausal für die Tötung eines Menschen. Zwar ist Gerrys "Schmiere-Stehen" keine conditio sine qua non für den Schadenseintritt, da er aber zusammen mit Tim und Tobias eine Gefahr geschaffen hat, ist es belanglos, wer von den Tätern die eigentliche Schadensursache gesetzt hat. Verschulden: Es kann davon ausgegangen werden, dass der Schädiger subjektiv urteilsfähig ist. Objektiv ist das Verschulden wohl zu bejahen. Da Gerry wusste, dass die Pistole geladen war, handelte er zumindest grobfahrlässig. Folglich haftet Gerry dem Witwer und den Kindern gestützt auf Art. 5 Abs. i.v.m. Art. 4 Abs. und Art. 45 Abs. 3 OR. b) Anspruch auf Genugtuung nach Art. 47 OR s. oben Seite 8/9

9 4. Aussenverhältnis zwischen Tim, Tobias und Gerry Nach Art. 5 Abs. OR haften Mittäter, Anstifter und Gehilfen solidarisch, ohne Rücksicht auf Tatbeitrag und individuelles Verschulden, wenn sie einen Schaden gemeinsam verschuldet haben. Die Hinterbliebenen können demnach gemäss Art. 44 Abs. OR gegen einen einzelnen Schuldner klagen und jeder Schädiger hat gegenüber dem Geschädigten den gesamten Schaden zu ersetzen, wobei die Ansprüche wegen des Bereicherungsverbots nicht kumuliert werden können. Die Hinterbliebenen können gegen Tim und/oder Tobias und/oder Gerry klagen (gegen Tobias nur, falls dessen Haftbarkeit hiervor bejaht wurde). 5. Innenverhältnis Alle drei haften aus gemeinsamem Verschulden bzw. demselben Rechtsgrund. Wurde einer aufgrund der Solidarhaftung für den ganzen Betrag in Anspruch genommen, so kann er Rückgriff auf die anderen beiden nehmen. Rechtsgrundlage ist Art. 48 Abs. i.v.m. Art. 5 Abs. OR, wonach Solidarschuldner im Innenverhältnis zu gleichen Teilen verpflichtet sind. Für die Haftung mehrerer Personen gestützt auf gemeinsames Verschulden geht allerdings Art. 5 Abs. 2 OR vor. Danach bestimmt der Richter nach Ermessen, ob und in welchem Umfang die Beteiligten Rückgriff nehmen können. Dabei ist in erster Linie die Schwere des Verschuldens der schädigenden Personen ausschlaggebend. Den grössten Anteil hat Tim zu bezahlen, der den Schuss abgegeben hat und damit das Opfer grobfahrlässig (oder gar eventualvorsätzlich) getötet hat. Tobias Verschulden liegt vor allem darin, dass er sich am Raub mit einer Waffe beteiligt hat, sowie darin, dass er sich nicht vergewissert hat, dass die Waffe nicht geladen war. Da er nicht selbst geschossen hat und es (nur) fahrlässig unterliess, sich von der Ungefährlichkeit der Waffe zu überzeugen, hat er intern einen kleineren Anteil als Tim zu übernehmen. Gerry wusste, dass die Waffe geladen war. Somit wusste er über die Todesgefahr, welche der Raub mit sich brachte. Als blosser Gehilfe hat er jedoch einen kleineren Anteil als Tim und Tobias zu tragen. Total Punkte III 25 Total Punkte 5 Seite 9/9