März Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 2/15. Den Stundenkredit zahlt der Arbeitgeber durch den Aufstockungsbetrag,

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1 Newsletter Seite 1/15 Themenübersicht 1. Familienpflegezeit die Frage nach dem Anspruch? 2. Verfall des wegen Arbeitsunfähigkeit nicht genommenen Urlaubs nach 15 Monaten? 3. Nochmals: Vergütung für Mehrarbeit 4. Zulässigkeit von mehrfach befristeten Arbeitsverträgen 5. Anwendbarkeit des Rechts des Betriebsübergangs ( 613 a) BGB) auf internationale Sachverhalte 6. Sozialauswahl und Altersdiskriminierung 7. Diskriminierung auf Grund der Rasse oder der ethnischen Herkunft Aufforderung zur Teilnahme an Deutschkurs 8. Kombination von Freiwilligkeitsvorbehalt und Widerrufsvorbehalt 9. Beleidigung des Personalleiters ein Grund zur fristlosen Kündigung? Kontaktdaten/Hinweis Seite 2 Seite 4 Seite 5 Seite 6 Seite 7 Seite 9 Seite 10 Seite 12 Seite 14 Seite 15

2 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 2/15 Familienpflegezeit die Frage nach dem Anspruch? Am hat der Bundestag das Gesetz zur Vereinbarkeit von Pflege und Beruf (Familienpflegezeitgesetz FPfZG) beschlossen. Glaubt man dem Gesetzentwurf der Bundesregierung, so möchte diese dem im Koalitionsvertrag vorgesehenen Ziel der besseren Vereinbarkeit von Pflege und Beruf entsprechen. Dieses Ziel des Gesetzgebers wird in 1 FPfZG festgehalten. Arbeitnehmer haben nach 2 FPfZG die Möglichkeit, ihre wöchentliche Arbeitszeit bis zu einem Mindestumfang von durchschnittlich 15 Stunden zu verringern, wenn dies der häuslichen Pflege eines pflegebedürftigen nahen Angehörigen dient. Die Dauer der Pflegezeit ist auf 24 Monate begrenzt. Der Lebensunterhalt soll dadurch abgesichert werden, dass das verringerte Arbeitsentgelt während dieses Zeitraumes durch den Arbeitgeber aufgestockt wird. Der Arbeitnehmer führt diese Aufstockung nach Beendigung der Pflege in der sog. Nachpflegephase wieder zurück. Dem Arbeitgeber wird die Möglichkeit gegeben, sich den Aufstockungsbetrag durch ein kostenloses Darlehen des Staates im Sinne von 3 FPfZG finanzieren zu lassen. Er kann den Aufstockungsbetrag aber auch aus eigener Tasche leisten. Grundsätzlich können Arbeitgeber und Beschäftigte auch ohne dieses Gesetz die teilweise Freistellung des Arbeitnehmers bzw. die Änderung des Umfangs der Arbeitszeit frei vereinbaren. Möchte der Arbeitnehmer jedoch eine Aufstockung zum reduzierten Entgelt und der Arbeitgeber für diese Aufstockung die staatliche Förderung in Anspruch nehmen, muss er sich streng an die Vorschriften des 3 FPfZG halten. Er muss die Familienpflegezeit schriftlich vereinbaren. Dabei sind der Umfang der Arbeitszeit vor Beginn und während der Familienpflegezeit, Daten, Angehörigenstatus der zu pflegenden Person, die Dauer der Familienpflegezeit, die Rückkehr nach Ende der Familienpflegezeit zu der vor Eintritt in die Familienpflegezeit geltenden oder eine höhere Wochenarbeitszeit und die Höhe der Aufstockung des monatlichen Arbeitsentgeltes während der Familienpflegezeit festzuhalten. Für die Finanzierung der Aufstockung des monatlichen Arbeitsentgeltes sieht das Familienpflegezeitgesetz zwar zwei Wege vor. Da die Mehrheit der Arbeitnehmer aber nicht über ein noch nicht ausgeglichenes Wertguthaben an Plusstunden im Sinne von 7b SGB IV verfügen wird, aus dem Arbeitsentgelt zu entnehmen wäre, wird die Aufstockung immer zu Lasten eines sog. negativen Wertguthabens erfolgen müssen. Der Gesetzgeber hat damit nichts anderes geschaffen, als den Begriff für einen Stundenkredit, den der Arbeitgeber zinslos gewährt. Der Arbeitnehmer baut Minusstunden (negatives Wertguthaben) auf, die er nach Beendigung der Pflege nacharbeiten soll. Den Stundenkredit zahlt der Arbeitgeber durch den Aufstockungsbetrag, den er zusätzlich zum eigentlich während der Familienpflegezeit erarbeiteten Stundenentgelt leistet, aus und kann sich durch ein diesem Aufstockungsbetrag entsprechendes zinsloses Darlehen absichern. Zur Gewährung des Darlehens beim zuständigen Bundesamt bedarf es neben der Vorlage der Familienpflegezeitvereinbarung (s.o.) auch einer Bescheinigung der Pflegekasse über die Pflegebedürftigkeit sowie der Vorlage einer Familienpflegezeitversicherung, welche für den Fall des Todes oder der Berufsunfähigkeit des Arbeitnehmers abgeschlossen werden soll. Die Rückzahlung des Darlehens kann der Arbeitgeber dann in der sog. Nachpflegephase dadurch erreichen, dass er auch in der Nachpflegephase trotz Rückkehr zur Vollarbeitszeit ein verringertes Entgelt auszahlen muss und aus dem Saldo zur Vollarbeitszeit den zinslosen Kredit beim Staat tilgt. Probleme ergeben sich immer dann, wenn eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor vollständiger Rückzahlung des Kredites eintritt. Kündigt der Arbeitnehmer oder endet sein Arbeitsverhältnis durch Befristungsablauf, so kann der Arbeitgeber eine teilweise Rückzahlung seines Aufstockungsbetrages im Wege der Aufrechnung gegenüber dem Arbeitnehmer erreichen. Zahlt der Arbeitnehmer die ausstehenden Beträge nach erfolgloser Mahnung nicht zurück und muss die abgeschlossene Familienpflegezeitversicherung nicht eintreten, kann der Arbeitgeber auf Erlass der Darlehensforderung gegenüber dem Bundesamt bestehen. Das Risiko verwirklicht sich im Ergebnis in dieser Fallkonstellation beim Staat. Kündigt jedoch der Arbeitgeber, was nach Vereinbarung der Pflegezeit bis zum Ende der Nachpflegephase ohnehin nur mit gesonderter Zustimmung der obersten Landesbehörde für Arbeitsschutz möglich ist, und hat die Kündigung betriebs- oder personenbedingte Gründe, so erlischt der Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer; das Darlehen gegenüber dem Bundesamt muss gleichwohl getilgt werden. Damit erweist sich der vom Arbeitgeber gewährte Stundenkredit im Rahmen der Familienpflegezeit als Quasi Kündigungsschutz des Arbeitnehmers. Die Familienpflegezeitversicherung schützt den Arbeitgeber nur gegen dauerhafte Arbeitsunfähigkeit oder den Tod des Arbeitnehmers. Betrachtet man lediglich den Wortlaut des Gesetzes, so können sich Arbeitgeber auf den ersten Blick in Sicherheit wiegen. Das Gesetz geht davon aus, dass für den Antritt der Familienpflegezeit eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer notwendig ist, nennt jedoch keine Gründe, die den Arbeitgeber verpflichten sollten, eine derartige Vereinbarung zu schließen.

3 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 3/15 Gleichwohl ist Besorgnis angebracht. Eine Parallele zur Rechtsprechung des BAG zur Verlängerung der Elternzeit erscheint geboten. Demnach ist zu befürchten, dass die Arbeitsgerichte den Arbeitgeber in der Pflicht sehen, die Entscheidung zur Ablehnung einer beantragten Familienpflegezeit nach einer gegenseitigen Abwägung der Interessen im Sinne von 315 Absatz 3 BGB, d. h. nach billigem Ermessen, zu treffen. Dies würde bedeuten, dass der Arbeitgeber den Antrag auf Familienpflegezeit sicherlich während der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses ablehnen kann, weil der Arbeitnehmer sonst vorzeitig in den Genuss des besonderen Kündigungsschutzes käme. Er wird die beantragte Familienpflegezeit aber nicht allein deswegen ablehnen können, weil er den Verwaltungsaufwand, den im Familienpflegezeitgesetz geregelten besonderen Kündigungsschutz und mögliche Störfälle bei der Rückabwicklung eines Darlehens befürchtet. Diese Pflichten oktroyiert ihm der Gesetzgeber schließlich auf. Es bleibt abzuwarten, wie die Arbeitsgerichte mit den ersten Ablehnungen von Familienpflegezeitanträgen durch Arbeitgeber umgehen. Sollten sich Arbeitgeber dazu entschließen, eine Familienpflegezeit zu vereinbaren, sollten sie dringend anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen, um eine Familienpflegezeitvereinbarung zu treffen, die den gesetzlichen Anforderungen gerecht wird. Nur dann kann gewährleistet werden, dass der Staat das zinslose Darlehen zur Finanzierung der Aufstockungsbeiträge gewährt und nur dann ist auch abgesichert, dass der Staat für diese Aufstockungsbeiträge eintritt, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis vorzeitig beendet. Andernfalls läuft der Arbeitgeber Gefahr, seinem Geld hinterherzulaufen. Desweiteren ist der Arbeitgeber gut beraten, die ablehnende Antwort auf ein Familienpflegezeitgesuch anwaltlich abzustimmen. Selbst wenn das Gesetz dem Wortlaut nach keinen Anspruch auf Familienpflegezeit kennt, ist dies im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung denkbar. Man sollte daher vorsorglich Gründe parat haben, die einer richterlichen Interessenabwägung standhalten. Dr. Martin Römermann m.roemermann@skwschwarz.de

4 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 4/15 Verfall des wegen Arbeitsunfähigkeit nicht genommenen Urlaubs nach 15 Monaten? Nach dem Bundesurlaubsgesetz verfällt nicht genommener Urlaub grundsätzlich spätestens mit Ablauf des des Folgejahres. Nach einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs aus dem Jahre 2009 gilt dies allerdings dann nicht, wenn der Urlaub wegen anhaltender Erkrankung nicht genommen werden konnte. Diese Rechtsprechung hat der Europäische Gerichtshof mit einem Urteil vom (C-214/10) modifiziert. Eine tarifvertragliche Regelung, nach der Urlaub auch im Fall von Erkrankung 15 Monate nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres erlischt, sei nicht zu beanstanden. Nach einer aktuellen Entscheidung des LAG Baden- Württemberg soll diese 15-Monats-Grenze generell, d.h. auch wenn keine entsprechende Tarifregelung besteht, auf das deutsche Urlaubsrecht übertragbar sein. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom Sa 19/11 Ein bereits seit 2006 durchgängig erkrankter Arbeitnehmer war zum aus seinem Arbeitsverhältnis ausgeschieden. Bei Ausscheiden verlangte er die Abgeltung von Urlaubsansprüchen aus den Jahren 2007 bis Da er aufgrund seiner anhaltenden Erkrankung nicht in der Lage gewesen sei, den Urlaub in Anspruch zu nehmen, habe er einen Abgeltungsanspruch. Ein Verfall der Urlaubsansprüche sei nicht eingetreten. In Bezug auf die Jahre 2007 und 2008 wurde die Klage abgewiesen. Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts waren diese Urlaubsansprüche bei Ende des Arbeitsverhältnisses bereits verfallen. Das LAG Baden-Württemberg hat hiermit die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellte 15-Monats-Grenze übernommen. Interessant hieran ist, dass in dem vom LAG Baden-Württemberg entschiedenen Fall anders als in dem der EuGH-Entscheidung vom zu Grunde liegenden Sachverhalt keine ausdrückliche tarifliche Regelung bestand, die den Verfall der wegen Krankheit nicht genommenen Urlaubsansprüche 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres vorsah. Nach Auffassung des LAG Baden-Württemberg kann aber das geltende deutsche Recht im Sinne einer Begrenzung der Übertragungsfrist auf 15 Monate ausgelegt werden. Das Bundesurlaubsgesetz sieht grundsätzlich eine klare Regelung vor, nach der nicht genommener Urlaub zum des Folgejahres ersatzlos untergeht (vgl. 7 Abs. 3 BurlG). Wenn hiervon bei langzeiterkrankten Arbeitnehmern auf Grund europarechtlicher Vorgaben abgewichen werden müsse, müsse sich die Abweichung auf das europarechtlich erforderliche Mindestmaß beschränken, so das LAG Baden-Württemberg. Das führe dazu, dass Urlaubsansprüche bei durchgehender Arbeitsunfähigkeit spätestens 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres untergehen. Es bleibt abzuwarten, ob andere Gerichte der Auffassung des LAG Baden-Württemberg folgen werden. Nach einer aktuellen Entscheidung des LAG Hamm vom (16 Sa 1352/11) ist anstelle der 15-Monats-Frist eine Frist von 18 Monaten zugrunde zu legen. Nach Auffassung des LAG Hamm kann die 15-Monats-Frist nicht pauschal auf Fälle übertragen werden, in denen keine entsprechende tarifliche Regelung besteht. Die stattdessen angewandte 18-Monats-Frist entnimmt das LAG Hamm aus dem Übereinkommen Nr. 132 der internationalen Arbeitsorganisation über den bezahlten Jahresurlaub. Bis zu einer abschließenden Klärung durch das BAG bleibt die Frage der Verfallfrist für die Urlaubsansprüche langzeiterkrankter Arbeitnehmer also weiterhin umstritten. In dem vom LAG Baden-Württemberg entschiedenen Fall wurde Revision eingelegt (Az. des BAG: 9 AZR 225/12). Im Interesse der Rechtssicherheit wäre sicher eine eindeutige Klarstellung durch den Gesetzgeber wünschenswert. Generell ist Arbeitgebern anzuraten, im Arbeitsvertrag klar zwischen dem gesetzlichen Mindesturlaub und dem vertraglichen Zusatzurlaub zu differenzieren. Die Vorgaben des EuGH, dass die reguläre Verfallregelung (Untergang der Urlaubsansprüche zum des Folgejahres) für den Urlaub Langzeiterkrankter nicht greift, gelten nämlich nur für den gesetzlichen Mindesturlaub. Bei einer entsprechend klaren vertraglichen Regelung verfallen Urlaubsansprüche, die vertraglich über den gesetzlichen Mindesturlaub hinaus gewährt werden, zum des Folgejahres. Dies setzt aber eine eindeutige Regelung voraus. Wird im Arbeitsvertrag nicht deutlich zwischen vertraglichen und gesetzlichen Urlaubsansprüchen unterschieden, gelten für den vertraglichen Mehrurlaub dieselben Vorgaben wie für den gesetzlichen Urlaub. Hanna Karl h.karl@skwschwarz.de

5 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 5/15 Nochmals: Vergütung für Mehrarbeit Nachzahlung bei unwirksamem vertraglichen Ausschluss von Mehrarbeitsvergütung BAG, Urteil v AZR 765/10 Pressemitteilung BAG Nr. 16/12 Der Kläger war bei der beklagten Spedition als Lagerleiter zu einem monatlichen Bruttolohn von 1.800,00 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden beschäftigt. Entsprechend der vertraglichen Formulierung war er zur Leistung von Mehrarbeit verpflichtet, ohne dass hierfür eine zusätzliche Vergütung gezahlt werden sollte. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Kläger Vergütung für insgesamt 968 Überstunden eingeklagt. Das Bundesarbeitsgericht hat die beklagte Spedition zur Zahlung der Überstundenvergütung verurteilt. Entsprechend gleichgelagerten früheren Entscheidungen hat das Bundesarbeitsgericht die Klausel, dass sämtliche Überstunden mit der monatlichen Grundvergütung abgegolten sind, wegen Intransparenz gemäß 307 Abs. 1 Satz 2 BGB für unwirksam erklärt. Wie schon in anderen Entscheidungen stellte das Bundesarbeitsgericht darauf ab, dass der Arbeitnehmer nicht erkennen könne, wie viele Stunden er zur Erlangung des regelmäßigen Bruttoentgelts leisten müsse. Nachdem die Klausel für unwirksam erklärt wurde, stellte sich die Frage, auf welcher Basis der Kläger eine eventuelle Vergütung beanspruchen könne. Anspruchsgrundlage ist insoweit 612 Abs. 1 BGB, wonach der Arbeitgeber die geleistete Mehrarbeit zusätzlich zu vergüten hat, wenn eine solche Leistung von Mehrarbeit nur gegen eine zusätzliche Vergütung zu erwarten ist. Maßgebend ist eine objektive Vergütungserwartung. Eine solche wird regelmäßig dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer keine herausgehobene Vergütung erhält. Angesichts des monatlichen Bruttolohns von 1.800,00 bei einer Grundarbeitsleistung von 42 Wochenstunden jedenfalls sah das Bundesarbeitsgericht eine solche zusätzliche Vergütungserwartung objektiv als gegeben an. Hinweis: Das Bundesarbeitsgericht hat in einer ganzen Reihe von Entscheidungen in den letzten Jahren die seit langem üblichen Klauseln, mit denen eine Vergütung von Mehrarbeit ausgeschlossen werden sollte, wegen Intransparenz für unwirksam erklärt. Maßstab ist, dass der Arbeitnehmer aus dem Vertrag erkennen können muss, welche Stundenzahl er leisten muss, um seine monatliche Grundvergütung zu erhalten. Die vielfach übliche Klausel: eine Vergütung für Mehrarbeit ist mit der monatlichen Grundvergütung abgegolten. oder ähnliches, wird in Zukunft nicht mehr halten und von den Arbeitsgerichten für unwirksam erklärt. Sofern man sich nicht hier auf Ausschlussfristen verlassen will, bleibt dem Verwender und Arbeitgeber im Regelfall nur die Möglichkeit, zumindest die Anzahl der Überstunden festzulegen, die mit der monatlichen Grundvergütung abgegolten sind. In diesen Fällen, wie auch in den Fällen, in denen die Klausel, dass die Überstunden mit der Grundvergütung abgegolten sind, unwirksam erklärt wurde, stellt sich dann die Frage, ob der Arbeitnehmer eine zusätzliche Vergütung für die geleisteten Überstunden verlangen kann. Prozessual setzt dies ohnehin voraus, dass der Arbeitnehmer die Überstunden im Einzelnen darlegen kann und diese zur Überzeugung des Gerichts feststehen. Gelingt dem Arbeitnehmer dieser Nachweis, stellt sich die Frage, ob dies für alle Arbeitnehmer, gleich welcher betrieblichen Hierarchie und Vergütungsstufe, gleichermaßen gelten kann. Nicht ganz zu Unrecht verweisen viele Arbeitgeber darauf, dass man von leitenden, gehobenen oder besonders gut bezahlten Angestellten auch erwarten darf, dass sie Überstunden ohne zusätzliche Vergütung leisten. Auch das Bundesarbeitsgericht schließt dies nicht völlig aus. So hat das Gericht im Fall zweier angestellter Anwälte einer Großkanzlei eine zusätzliche Vergütung mit dem Hinweis auf deren besondere Stellung und deren besonders gute Bezahlung (in dem seinerzeitigen Fall ca ,00 pro Monat) abgelehnt. Mit der vorliegenden Entscheidung macht das Gericht aber deutlich, dass auf einer deutlich niedrigeren Ebene, im vorliegenden Fall unter 2.000,00 pro Monat, objektiv zu erwarten ist, dass solche Stunden zusätzlich vergütet werden. Wo die genaue Grenze verläuft, kann hier nicht vorausgesagt werden. Bei den Lohngruppen und Arbeitnehmern, bei denen in vielen Branchen Überstundenvergütungen nicht unüblich sind, wird man sich auf eine Nachzahlung gegebenenfalls einzustellen haben. Dies kann im Einzelfall zu erheblichen Beträgen führen. Im obigen Fall, ausgehend von einem monatlichen Bruttoentgelt von 1.800,00 bei 42 Wochenstunden und 968 geleisteten Überstunden, dürfte auch ein Betrag von rund ,00 im Streit gewesen sein. Michael Wahl m.wahl@skwschwarz.de

6 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 6/15 Zulässigkeit von mehrfach befristeten Arbeitsverträgen Der EuGH musste sich aufgrund eines durch das BAG eingeleiteten Vorabentscheidungsverfahrens mit der Frage befassen, ob ein sachlicher Grund für eine wiederholte Befristung eines Arbeitsvertrages vorliegen würde, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, es sich aber in Wirklichkeit um einen ständigen oder wiederkehrenden Bedarf an Vertretungskräften handeln würde, der auch durch die Einstellung eines Arbeitnehmers mit einem unbefristeten Vertrag gedeckt werden könnte. In diesem Zusammenhang hat der EuGH auch zu den sogenannten Kettenbefristungen (vorliegend 13 aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge bei demselben Arbeitgeber) Stellung genommen. Der EuGH lässt den ständigen Bedarf an Vertretungskräften als Sachgrund für Befristungen zu. Auch die hohe Anzahl der Befristungen führe nicht grundsätzlich zu einer Unwirksamkeit der Befristung. Diese sei aber im Rahmen der Missbrauchskontrolle des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen. EuGH, Urteil v C-586/10 Die Klägerin arbeitete auf der Grundlage von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen für das Land Nordrhein- Westfalen als Justizangestellte in der Geschäftsstelle des Amtsgerichts Köln. Sämtliche dieser befristeten Verträge wurden stets aus Anlass der vorübergehenden Beurlaubung (insbesondere wegen Sonder- und Erziehungsurlaubs von unbefristet eingestellten Justizangestellten) geschlossen und dienten jeweils deren Vertretung. Mit der Klage wandte sich die Klägerin gegen den letzten abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrag. Nach ihrer Auffassung sei die Befristung rechtswidrig. Die Befristung könne nicht auf den Sachgrund der Vertretung eines Arbeitnehmers gestützt werden. Bei insgesamt 13 in einem Zeitraum von 11 Jahren unmittelbar aneinander anschließenden befristeten Arbeitsverhältnisses könne nicht mehr von einem vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften ausgegangen werden. Einer Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts, nach der eine derartige Kettenbefristung als wirksam erachtet werde, sei mit der europarechtlichen Rahmenvereinbarung über befristete Verträge unvereinbar. Dem folgt der EuGH nicht. Die vorübergehende Vertretung eines anderen Arbeitnehmers stelle grundsätzlich einen sachlichen Grund auch im Sinne des EU-Rechts dar. Aus dem bloßen Umstand, dass es einen Arbeitgeber aufgrund der hohen Anzahl der Beschäftigten und damit des einhergehenden ständigen Vertretungsbedarfs unvermeidlich ist, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretung zurückzugreifen, und diese Vertretung auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten, folge weder das Fehlen eines sachlichen Grundes noch das Vorliegen eines Missbrauchs. Allerdings müssten bei der Prüfung, ob ein sachlicher Grund wegen des Vertretungsbedarfs vorläge, sämtliche Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden. Hierzu gehöre auch die Zahl und die Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Verträge. Der 7. Senat des BAG hatte bereits im Fall eines Vertretungslehrers (Urteil vom , Az. 7 AZR 397/09) entschieden, dass auch der ständige Bedarf an Vertretungskräften als Sachgrund für eine Befristung ausreicht. Der 2. Senat des BAG hatte offensichtlich Bedenken, ob diese Rechtsprechung mit dem europäischen Recht vereinbar ist. Der EuGH folgt nunmehr im Wesentlichen dem 7. Senat des BAG. Die Entscheidung des EuGH darf dabei aber nicht als Freischein für Kettenbefristungen verstanden werden. Der EuGH stellt ausdrücklich klar, dass es für jede Befristung eines Sachgrundes bedürfe. Im Rahmen der in jedem Einzelfall vorzunehmenden Missbrauchskontrolle ist dann insbesondere auch die Anzahl der in der Vergangenheit abgeschlossenen befristeten Verträge zu berücksichtigen. Diese sind daher in eine Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen. Soweit daher das BAG in ständiger Rechtsprechung bislang immer nur den jeweils letzten befristeten Arbeitsvertrag auf seine Wirksamkeit hin überprüft hat, bleibt abzuwarten, wie die nationalen Gerichte nunmehr die Vorgaben des EuGH umsetzen. Christian Rutsch c.rutsch@skwschwarz.de

7 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 7/15 Anwendbarkeit des Rechts des Betriebsübergangs ( 613 a) BGB) auf internationale Sachverhalte Das Bundesarbeitsgericht hat mit seiner Entscheidung seine Auffassung bekräftigt, wonach 613 a) BGB auch auf grenzüberschreitende Sachverhalte Anwendung findet, und darüber hinaus grundlegende Ausführungen zu einem Wechsel des anwendbaren Rechts nach Durchführung eines Betriebsübergangs unterbreitet. BAG, Urteil v AZR 793/09 (vgl. dazu auch die Parallelentscheidung zum Aktenzeichen 8 AZR 37/10) Der Kläger war im Rahmen eines internationalen Konzerns als Sales Manager, zuletzt von einem Home Office aus, für das beklagte Unternehmen in Deutschland tätig. Im Oktober 2008 wurde diesem deutschen Unternehmen von der Konzernleitung mitgeteilt, dass der Bereich, in dem der Kläger tätig war, in Deutschland nicht aufrechterhalten werden solle, so dass dem Kläger neben anderen Mitarbeitern dieses Bereichs eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen wurde. Danach allerdings veräußerte das beklagte Unternehmen die in dem Bereich des Klägers genutzten Anlagen, Maschinen und Werkzeuge sowie das Lager an ein Schweizer Schwesterunternehmen, auf das auch die laufenden Projekte der Beklagten übertragen wurden. Die Kunden und Lieferanten des beklagten Unternehmens wurden darüber informiert, dass die geschäftlichen Aktivitäten ab dem in dem schweizerischen Schwesterunternehmen konzentriert werden. Der Kläger hat sich gegen die Rechtswirksamkeit der ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung u. a. auf das Kündigungsverbot des 613 a) Abs. 4 BGB berufen, wonach eine Kündigung wegen des Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils unwirksam ist. Zugleich ließ der Kläger vortragen, dass die Erhebung seiner Kündigungsschutzklage zugleich die konkludente Einlegung eines Widerspruchs gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses darstelle. Das Bundesarbeitsgericht hat mit seiner Entscheidung dargelegt, dass 613 a) BGB auch auf grenzüberschreitende Sachverhalte anzuwenden ist. Es ist im vorliegenden Fall von einem Teilbetriebsübergang ausgegangen, obwohl das beklagte Unternehmen darauf hingewiesen hatte, dass aufgrund der unternehmerischen Entscheidung die Identität der betrieblichen wirtschaftlichen Einheit in Deutschland nicht aufrechterhalten worden sei, sondern die frühere eigenständige Einheit in Deutschland bei dem schweizerischen Schwesterunternehmen aufgelöst und in die dort vorhandene Organisation integriert worden sei. Diesem Argument ist das BAG nicht gefolgt. Der Annahme eines Teilbetriebsübergangs steht nach Auffassung des BAG die Integrierung der Einheit in das schweizerische Unternehmen nicht entgegen. Entscheidend sei vielmehr, dass der Funktions- und Zweckzusammenhang zwischen den übertragenen materiellen und immateriellen Betriebsmitteln sowie den sonstigen Produktionsfaktoren beibehalten wird; auf die Beibehaltung der bisherigen Organisationsstruktur kommt es nach Auffassung des BAG demgegenüber nicht entscheidend an. Hinsichtlich der Fragen des auf den grenzüberschreitenden Sachverhalt anwendbaren Rechts prüfte das BAG die Art. 27 bis 37 EGBGB, da der Arbeitsvertrag vor dem abgeschlossen war (bei Vertragsschlüssen nach diesem Datum kommen die Bestimmungen der ROM I-Verordnung zur Anwendung, die allerdings inhaltlich im Wesentlichen zu den gleichen Ergebnissen führen). Da der Arbeitsvertrag des Klägers keine ausdrückliche Rechtswahl beinhaltete, gelangte das BAG gemäß Art. 30 Abs. 2 EGBGB zur Anwendbarkeit deutschen Rechts, da der Kläger in Erfüllung seines Arbeitsvertrages gewöhnlich in Deutschland seine Arbeit verrichtet hat. Nach Auffassung des BAG scheitert die Anwendbarkeit des 613 a) BGB nicht daran, dass vorliegend ein Betriebsübergang in das Ausland erfolgte. Auch auf solche Sachverhalte ist nach Auffassung des BAG 613 a) BGB grundsätzlich anwendbar, da im grenzüberschreitenden Zivilrechtsverkehr das Territorialitätsprinzip, aufgrund dessen die Anwendbarkeit deutschen Rechts an der deutschen Grenze enden würde, durch die Regelungen des internationalen Privatrechts verdrängt wird. Daher ist die Anwendbarkeit des 613 a) BGB grundsätzlich nicht auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt. Darüber hinaus entschied das BAG, dass nach einem solchen Teilbetriebsübergang, auf den das deutsche Recht Anwendung findet, nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf das ausländische Unternehmen sich für das auf das Arbeitsverhältnis danach anzuwendende Recht ein Wechsel ergibt, da dann regelmäßig nach dem Betriebsübergang das Recht des Staates zur Anwendung kommen soll, in dem das übernehmende Unternehmen seinen Sitz hat. Allerdings tritt nach Auffassung des BAG dieser Wechsel des anwendbaren Rechts erst nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses ein! Der Auffassung des Klägers schließlich, er habe mit Erhebung der Kündigungsschutzklage dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf das schweizerische Unternehmen widersprochen, so dass sein Arbeitsverhältnis mit dem deutschen Unternehmen fortbestünde, widersprach das BAG. Vielmehr habe sich der Kläger in dem

8 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 8/15 Verfahren stets auf die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung wegen eines Teilbetriebsüberganges berufen, worin kein Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gesehen werden könne. Dr. Bernd Joch

9 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 9/15 Sozialauswahl und Altersdiskriminierung Das BAG hat in dem Urteil vom entschieden, dass die im Kündigungsschutzgesetz geregelten Normen zur Sozialauswahl, die unter anderem auch die Möglichkeit der Berücksichtigung des Alters sowie die Bildung von Altersgruppen bei der Sozialauswahl vorsehen, nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstoßen. Zwar läge hierdurch eine unterschiedliche Behandlung nach dem Alter vor. Diese sei aber durch rechtmäßige Ziele aus den Bereichen der Beschäftigungspolitik und des Arbeitsmarktes gerechtfertigt. BAG, Urteil v AZR 42/10 (Pressemitteilung) Die Arbeitnehmerin war bei der Beklagten als gewerbliche Produktionsmitarbeiterin beschäftigt. Zum Abbau von Arbeitsplätzen vereinbarte die Arbeitgeberin mit dem Betriebsrat einen Sozialplan, eine Auswahlrichtlinie sowie einen Interessenausgleich nebst Namensliste mit den 31 zu kündigenden Arbeitnehmern. Die Arbeitnehmerin war in der Namensliste aufgeführt. Nach der Auswahlrichtlinie erfolgte die soziale Auswahl im Rahmen von Altersgruppen von 25 bis 34, 35 bis 44, 45 bis 54 und 55 sowie älter. Die Arbeitnehmerin wandte sich gegen die ihr gegenüber ausgesprochene Kündigung im Rahmen einer Kündigungsschutzklage unter anderem mit dem Argument, dass die Bildung und der Zuschnitt der Altersgruppen in der Auswahlrichtlinie gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstoßen würde. ansteigenden Lebensalters und einer mit ihr einhergehenden Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer entgegen. Das Ziel, ältere Arbeitnehmer zu schützen, und das Ziel, die berufliche Eingliederung jüngerer Arbeitnehmer sicher zu stellen, würden so zu einem angemessenen Ausgleich gebracht. Dies diene zugleich der sozialpolitisch erwünschten Generationengerechtigkeit und der Vielfalt im Bereich der Beschäftigung. Mit dieser Entscheidung folgt das BAG der Rechtsprechung des EuGH. Das BAG hat daher von einem Vorabentscheidungsgesuch an den EuGH abgesehen. Für die Praxis bedeutet dies, dass der Arbeitgeber nach wie vor das Lebensalter angemessen bei der Sozialauswahl berücksichtigen kann und zum Erhalt des Altersaufbaus der Belegschaft auch Altersgruppen bilden kann. Soweit hierdurch eine Benachteiligung wegen des Lebensalters erfolgt, ist diese aus übergeordneten sozialpolitischen Gründen gerechtfertigt. Die zum Teil vertretene Gegenmeinung verkennt, dass insbesondere die Möglichkeit der Bildung von Altersgruppen antidiskriminierend wirkt. Andreas Seidel a.seidel@skwschwarz.de Die Kündigungsschutzklage blieb sowohl in den Vorinstanzen als auch bei dem BAG ohne Erfolg. Nach 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eines der bei der Sozialauswahl durch den Arbeitgeber zu berücksichtigenden Kriterien das Lebensalter. Ältere Arbeitnehmer sollen dadurch bei der Kündigung geschützt werden. Gemäß 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG kann diese Sozialauswahl zur Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur auch innerhalb von Altersgruppen vorgenommen werden. Das Lebensalter ist dann nur im Rahmen der jeweiligen Gruppe von Bedeutung. Hierdurch soll der Altersaufbau der Belegschaft weitgehend erhalten bleiben. Diese gesetzlichen Regelungen verstoßen nach Ansicht des BAG nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Diese führten zwar zu einer unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters. Dies sei aber durch rechtmäßige Ziele aus den Bereichen der Beschäftigungspolitik und des Arbeitsmarkts gerechtfertigt. Die Regelungen trügen den mit steigendem Lebensalter regelmäßig sinkenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt Rechnung. Die Möglichkeit der Bildung von Altersgruppen wiederum wirke der ausschließlich linearen Berücksichtigung des

10 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 10/15 Diskriminierung auf Grund der Rasse oder der ethnischen Herkunft Aufforderung zur Teilnahme an Deutschkurs Die Aufforderung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber, an einem Deutschkurs teilzunehmen, um arbeitsnotwendige Sprachkenntnisse für eine zulässigerweise angeordnete Tätigkeit zu erwerben, stellt keinen Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) dar. BAG, Urteil v AZR 48/10 Die Klägerin wurde im ehemaligen Jugoslawien geboren, ihre Muttersprache ist kroatisch. Seit 1985 ist sie in einem Schwimmbad der Beklagten als Reinigungskraft und als Vertretung der Kassenkräfte beschäftigt. Die Beklagte war der Ansicht, dass die Deutschkenntnisse der Klägerin stark zurückgegangen seien und immer häufiger Verständnisprobleme mit Kolleginnen und Kollegen, Kunden und Vorgesetzten auftreten würden. Daher forderte der Betriebsleiter des Schwimmbades die Klägerin im ersten Quartal 2006 auf, einen Deutschkurs an der Volkshochschule auf eigene Kosten außerhalb der Arbeitszeit zu besuchen. Die Klägerin erklärte sich dazu bereit, sofern die Beklagte die Kosten hierfür übernimmt. Dies lehnte die Beklagte ab. Im Juni 2006 verpflichtete dann der Geschäftsführer der Beklagten die Klägerin schriftlich, die Anmeldung zu einem Deutschkurs nachzuweisen. Dem kam die Klägerin nicht nach. Im Oktober 2007 wurde die Klägerin diesbezüglich abgemahnt, da sich ihre Deutschkenntnisse auch innerhalb des vergangenen Jahres nicht verbessert hatten. Mit ihrer Klage macht die Klägerin einen Entschädigungsanspruch aus 15 Abs. 2 AGG wegen Diskriminierung auf Grund ihrer Rasse und ihrer ethnischen Herkunft geltend. Als Benachteiligungshandlung nennt die Klägerin die ihr als einziger Mitarbeiterin mehrfach erteilten Anweisungen, einen Deutschkurs außerhalb der Arbeitszeit auf eigene Kosten zu besuchen und das hieraus resultierende Abmahnungsschreiben, den behaupteten Entzug der Kassenkompetenz sowie die streitige Einschränkung ihres Einsatzes im zuschlagspflichtigen Spätdienst. Das Arbeitsgericht Elmshorn hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Auch die Revision der Klägerin vor dem Bundesarbeitsgericht hatte keinen Erfolg. Das BAG hat entschieden, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs aus 15 Abs. 2 AGG nicht gegeben sind. Dieser setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach 7 Abs. 1 AGG voraus. Hiernach dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Dies sind die Rasse oder die ethnische Herkunft, das Geschlecht, die Religion oder Weltanschauung, eine Behinderung, das Alter oder die sexuelle Identität. Die Klägerin beruft sich auf eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft. Als Formen der Benachteiligung kommen die unmittelbare Benachteiligung, die mittelbare Benachteiligung oder eine Belästigung in Betracht. Nach Auffassung des BAG liegt keine unmittelbare Benachteiligung vor. Diese ist gem. 3 Abs. 1 AGG gegeben, wenn eine Person wegen eines in 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die nachteilig auswirkende Maßnahme muss direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen. Die von der Klägerin vorgetragenen Benachteiligungshandlungen knüpfen weder ausdrücklich noch verdeckt an eines der Merkmale des 1 AGG an. Insbesondere erfolgte weder die Aufforderung zum Deutschkurs noch die Abmahnung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft. Die Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift ist von einer Rasse oder Ethnie unabhängig. Auch Mitglieder fremder Ethnien können die deutsche Sprache fehlerfrei beherrschen. Eine mittelbare Diskriminierung ist nach der Feststellung d s BAG ebenfalls nicht gegeben. Eine solche liegt gem. 3 Abs. 2 AGG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können. Allerdings entfällt eine mittelbare Diskriminierung, wenn die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Die Beklagte stellte die Anforderung, dass Mitarbeiter an der Kasse der deutschen Sprache in einem Umfang mächtig sein müssen, der es gestattet, die erforderliche Kommunikation mit Gästen, Kolleginnen und Kollegen und Vorgesetzen zu führen und die betrieblich verwendetet schriftlichen Erklärungen zur Kassendifferenz eigenständig und verständlich auszufüllen. Darin liegt ein solches, dem Anschein nach neutrales Kriterium i.s. des 3 Abs. 2 AGG. Es ist auch denkbar, dass diese Anforderung ausländische Arbeitnehmer in besonderer Weise gegenüber deutschen Arbeitnehmern benachteiligen kann, sofern diese eine andere Muttersprache haben und ihnen keine Möglichkeit zum Erwerb der deutschen Sprache zur Verfügung gestanden hat. Allerdings ist im vorliegenden Fall die Aufforderung der Beklagten, die Klägerin möge einen Deutschkurs besu-

11 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 11/15 chen, sachlich gerechtfertigt. Mit der Aufforderung hat die Beklagte einen legitimen Zweck verfolgt, da das BAG davon ausging, dass die Verständigungsmöglichkeit mit den Badegästen und den Kolleginnen und Kollegen für die Tätigkeit der Klägerin erforderlich ist. Die Teilnahme an einem Deutschkurs ist für das Erreichen dieses Zwecks erforderlich und angemessen. Auch das Vorliegen einer Belästigung i.s. des 3 Abs. 3 AGG hat das BAG verneint. Eine Belästigung stellt eine unzulässige Diskriminierung dar, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in 1 AGG genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Der Begriff der unerwünschten Verhaltensweise ist dabei umfassend zu verstehen. Er beinhaltet sowohl verbale als auch nonverbale Kommunikation. Die Aufforderung, einen Sprachkurs zu absolvieren, ist aber keine Belästigung in diesem Sinne, wenn der Sprachkurs dazu dient, arbeitsnotwendige Sprachkenntnisse zu vermitteln. Christian von Bitter c.vonbitter@skwschwarz.de

12 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 12/15 Kombination von Freiwilligkeitsvorbehalt und Widerrufsvorbehalt Die Kombination eines Freiwilligkeitsvorbehalts mit einem Widerrufsvorbehalt in Arbeitsvertragsbedingungen stellt regelmäßig einen zur Unwirksamkeit der Klausel führenden Verstoß gegen das Transparenzgebot ( 307 Abs. 1 S. 2 BGB) dar. Folgt die Intransparenz gerade aus der Kombination zweier Klauselteile, kommen die Annahme einer Teilbarkeit der Klausel und ihre teilweise Aufrechterhaltung nicht in Betracht. Dies ist unabhängig davon, ob die einzelnen Klauselteile isoliert betrachtet wirksam wären. Ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst, benachteiligt den Arbeitnehmer regelmäßig unangemessen i.s. von 307 Abs. 1 und 2 BGB und ist deshalb unwirksam. BAG, Urteil v AZR 526/10 Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Sonderzahlung für das Jahr Dem Arbeitsverhältnis liegt ein schriftlicher Vertrag vom zugrunde, der auszugsweise lautet: 4. Der Arbeitnehmer erhält eine Bruttovergütung in Höhe von DM Sonstige, in diesem Vertrag nicht vereinbarte Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer sind freiwillig und jederzeit widerruflich Der Kläger erhielt mehr als 20 Jahre lang jeweils mit dem Entgelt für den Monat November ein 13. Monatsgehalt ausgezahlt. Mit Schreiben vom November 2008 wies der Beklagte auf eine angespannte wirtschaftliche Situation hin und bot dem Kläger drei Modelle über eine verringerte Zahlung und/oder veränderte Auszahlungsmodalitäten an. Der Kläger lehnte dies ab, worauf überhaupt keine Zahlung für das Jahr 2008 erfolgte. Das Arbeitsgericht Hanau und das Landesarbeitsgericht Hessen haben der Klage stattgegeben. Die Revision des Beklagten vor dem Bundesarbeitsgericht war ohne Erfolg. Das BAG entschied zum einen, dass durch die mehr als 20 Jahre andauernde Praxis des Beklagten ein Anspruch des Klägers auf ein 13. Monatsgehalt entstanden ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Anspruch auf einer betrieblichen Übung des Beklagten beruht, von der mehrere Arbeitnehmer profitieren, oder auf einem tatsächlichen Verhalten ausschließlich im Verhältnis der Parteien untereinander. Jedenfalls konnte der Kläger aufgrund der Häufigkeit der Leistung, der Art der kommentarlosen Auszahlung und der Höhe der Sonderzahlung (ein Monatsgehalt) die Zuwendung nur so auffassen, dass der Beklagte sich auch zur zukünftigen dauerhaften Leistung verpflichten wollte. Da der Beklagte bei den Zahlungen weder einen ausdrücklichen Freiwilligkeitsvorbehalt erklärt oder auf einen vertraglich formulierten Vorbehalt Bezug genommen hatte, musste der Kläger auch nicht annehmen, dass die Sonderzahlung lediglich für das konkrete Jahr und ohne Rechtsbindungswillen für die Zukunft erfolgt. Vom Bestehen eines Anspruchs ging offensichtlich auch der Beklagte aus. Darauf weist sein Schreiben vom November 2008 hin. Ein Angebot auf Vertragsänderung ist schließlich nur dann erforderlich, wenn ein solcher Anspruch auch besteht. Nach Auffassung des BAG steht dem Anspruch des Klägers auch nicht der Vorbehalt aus 4 des Arbeitsvertrags entgegen. Bei dieser vorformulierten Vertragsbedingung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.s. von 305 Abs. 1 BGB, die der Inhaltskontrolle unterliegt. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt verhindert grundsätzlich nur dann das Entstehen eines Rechtsanspruchs des Arbeitnehmers, wenn er klar und verständlich formuliert wurde und nicht in Widerspruch zu anderen Vereinbarungen steht. Aufgrund der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt ist die vorliegende Klausel jedoch unwirksam. Sie verstößt gegen das Transparenzgebot, da sie in sich widersprüchlich ist: Bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt entsteht schon kein Anspruch auf die Leistung. Bei einem Widerrufsvorbehalt hingegen hat der Arbeitnehmer einen Anspruch, der Arbeitgeber behält sich aber vor, die versprochene Leistung einseitig zu ändern. Es wird nicht deutlich, ob nun jegliche zukünftige Bindung ausgeschlossen oder lediglich eine Möglichkeit eröffnet werden soll, sich später wieder von einer vertraglichen Bindung loszusagen. Erfolgen dann noch mehrfache Zahlungen ohne weitere Vorbehalte, so ist erst recht nicht mehr erkennbar, ob ein Rechtsbindungswille für die Zukunft ausgeschlossen bleiben soll. Der Beklagte begründete die Wirksamkeit des vertraglichen Vorbehalts mit der Anwendbarkeit des sogenannten Blue-pencil-Tests: Sind Klauseln sprachlich teilbar, so ist die Inhaltskontrolle für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen separat vorzunehmen. Ist von mehreren sachlichen Regelungen innerhalb einer Klausel ein Teil unwirksam, muss geprüft werden, ob bei Streichung des unwirksamen Teils die verbleibende Regelung weiterhin verständlich bleibt. Ist dies der Fall, bleibt der wirksame Teil der Klausel bestehen. Das BAG stellte hierzu fest, dass bei der vorliegenden Klausel eine derartige Streichung gerade nicht vorgenommen werden kann, da sowohl Freiwilligkeits- als auch Widerrufsvorbehalt für sich genommen ausreichend transparent und wirksam sind. Darüber hinaus entschied das BAG, dass ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfassen soll, den Kläger unangemessen i.s. von

13 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 13/ Abs. 1 und 2 BGB benachteiligt und deshalb auch aus diesem Grund unwirksam ist. Der Vorbehalt im Arbeitsvertrag der Parteien bezieht sich nicht konkret auf ein 13. Monatsgehalt, sondern bezieht sich seinem Wortlaut nach auf alle zukünftigen, im Vertrag nicht unmittelbar vereinbarten Leistungen. Dies können auf einer Gesamtzusage beruhende Vereinbarungen, laufende Leistungen, Leistungen aus betrieblicher Übung oder sogar ausdrückliche vertragliche Individualabreden sein. Diese weitgehende Auslegungsmöglichkeit der Klausel geht zu Lasten des Beklagten und führt zur Unwirksamkeit der Bestimmung. Für die Praxis bleibt festzuhalten, dass bei der Formulierung von Freiwilligkeitsvorbehalten in Arbeitsverträgen Aufmerksamkeit geboten ist. Abgesehen davon, dass die Kombination mit einem Widerrufsvorbehalt widersprüchlich und damit unwirksam ist, muss darauf geachtet werden, dass der Vorbehalt klar und verständlich formuliert ist und auch die Art und den Entstehungsgrund von freiwilligen Leistungen in der Zukunft benennt. Ansonsten wird der Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt. Katharina Rosbund k.rosbund@skwschwarz.de

14 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 14/15 Beleidigung des Personalleiters ein Grund zur fristlosen Kündigung? BAG, Urteil v AZR 355/10 Der Kläger war bei der Beklagten seit Oktober 1979 als Rettungsassistent beschäftigt und mit einem Grad von 70 % schwerbehindert. Nach längerer Krankheit des Klägers, die auf die Schwerbehinderung zurückzuführen war, führten die Parteien seit dem Jahr 2006 Gespräche über eine anderweitige Möglichkeit des Arbeitseinsatzes des Klägers. Insbesondere wurde am zwischen dem Kläger und dem Personalleiter der Beklagten ein solches Gespräch geführt. Über ein dreiviertel Jahr nach diesem Gespräch sandte der Kläger der Beklagten, zu Händen des Personalleiters, ein Schreiben in dem es auszugsweise hieß Des Weiteren möchte ich nun noch mal auf unser oben genanntes Personalgespräch eingehen, insbesondere auf die von Ihnen getätigte Aussage: Wir wollen nur gesunde und voll einsetzbare Mitarbeiter. Diese Aussage ist in meinen Augen vergleichbar mit Ansichten und Verfahrensweisen aus dem Dritten Reich und gehört eigentlich auf die Titelseiten der Tageszeitungen sowie in weitere Medien! Nach der für die Kündigung eines schwerbehinderten Mitarbeiters erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen Kündigung, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos. Das Bundesarbeitsgericht stellte letztinstanzlich die Unwirksamkeit der Kündigung fest. Das BAG wies in der Beurteilung des Falles darauf hin, dass grundsätzlich grobe Beleidigungen des Arbeitgebers, seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Kollegen einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme darstellen ( 241 Abs. 2 BGB) und an sich geeignet sind, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit war vom Bundesarbeitsgericht zu klären, ob eine solche grobe Beleidigung in dem Vergleich eines Personalgesprächs mit Vorgehensweisen des nationalsozialistischen Unrechtsregimes liegen kann. Hierbei kam es entscheidend darauf an, ob die Grenze zwischen einer lediglich überspitzten oder polemischen Kritik und einer nicht mehr vom Grundrecht auf freie Meinungsäußerung (Artikel 5 Abs. 1 GG) gedeckten Schmähung überschritten worden war. Eine Überschreitung liegt dann vor, wenn bei der vergleichenden Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht und diese Person in erster Linier herabgesetzt werden soll. Dieser Zweck des Schreibens wurde von den Vorinstanzen und ebenfalls vom BAG bejaht. Denn der Kläger hatte das Schreiben erst Monate nach dem Personalgespräch an den Personalleiter bzw. die Beklagte unter Hinweis auf eine mögliche Veröffentlichung gesandt, so dass offensichtlich die Herabsetzung und nicht die sachliche Auseinandersetzung im Vordergrund stand. Allerdings war neben der Feststellung eines erheblichen Pflichtverstoßes im Rahmen der Interessenabwägung zu überprüfen, ob die fristlose Kündigung in diesem Fall verhältnismäßig gewesen ist. Hierbei musste der lange störungsfreie Verlauf des Arbeitsverhältnisses berücksichtigt werden. Ein Pflichtverstoß kann dann weniger schwer wiegen, wenn es sich um das erstmalige Versagen nach einer längeren Zeit beanstandungsfrei erwiesener Betriebstreue handelt. Das Bundesarbeitsgericht beurteilte hiernach die Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitnehmers, der nach 29 Jahren Betriebszugehörigkeit sich einer erstmaligen Verfehlung schuldig gemacht hatte. Das BAG nahm in diesem Zusammenhang auf die bekannt gewordene Emmely-Entscheidung aus dem Jahre 2010 Bezug. Damit verfestigt sich die Rechtsprechung zum sogenannten Vertrauenskonto, wonach für den Arbeitnehmer wohl die Möglichkeit besteht, durch den beanstandungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses sukzessive Vertrauen ansparen zu können. Darüber hinaus entschied das Bundesarbeitsgericht, dass die Berücksichtigung der Dauer des Arbeitsverhältnisses und seines störungsfreien Verlaufes im Rahmen der Interessenabwägung nicht gegen das Gebot einer rechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts verstoße. Eine möglicherweise darin zu sehende mittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer, die naturgemäß kein langfristiges störungsfreies Arbeitsverhältnis vorweisen können, wurde abgelehnt. Letztlich konnte die unwirksame fristlose Kündigung auch nicht über das Vehikel der Umdeutung in eine (wirksame) ordentliche Kündigung transformiert werden. Eine Umdeutung der unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung nach 140 BGB scheiterte bereits an der fehlenden vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes nach 85 SGB IX. Das Integrationsamt hatte lediglich der außerordentlichen Kündigung zugestimmt, nicht jedoch einer ordentlichen Kündigung. Dominika Henning d.henning@skwschwarz.de

15 Newsletter Seite 15/15 Fachbereich Arbeitsrecht Dominika Henning 1 Dr. Bernd Joch 1 Hanna Karl 1 Nasmin Khan Wilfried Maas Dr. Martin Römermann 1 Katharina Rosbund Christian Rutsch Andreas Seidel Christian von Bitter 1 Michael Wahl 1 Philip Wenninger 1 Fachanwalt für Arbeitsrecht Impressum SKW Schwarz Rechtsanwälte Steuerberater Wirtschaftsprüfer Partnerschaft, AG München PR 884 Vertretungsberechtigter: Prof. Dr. Mathias Schwarz Redaktionell Verantwortlicher: Dr. Bernd Joch muenchen@skwschwarz.de Standorte Berlin Neues Kranzler Eck/Kurfürstendamm 21 T +49 (0) F +49 (0) Düsseldorf Steinstraße 1/Kö T +49 (0) F +49 (0) Hamburg Ferdinandstraße 3 T +49 (0) F +49 (0) Frankfurt/Main Mörfelder Landstraße 117 T +49 (0) F +49 (0) München Wittelsbacherplatz 1 T +49 (0) F +49 (0) HINWEIS: Die Informationen zum Arbeitsrecht geben die Rechtsentwicklungen und die Rechtsprechung nur auszugsweise wieder. Wir bitten deshalb, die Beiträge bei Anwendung im Einzelfall mit den ungekürzten Veröffentlichungen zu vergleichen, um Informationslücken und Missverständnisse, für die wir eine Haftung nicht übernehmen können, zu vermeiden. Ein persönliches Beratungsgespräch kann und soll durch diese Informationen nicht ersetzt werden. Für Rückfragen stehen wir jederzeit gerne zur Verfügung. SKW Schwarz 2012