20. Arbeitsrechtsfrühstück

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1 20. Arbeitsrechtsfrühstück Fremdpersonaleinsatz im Zugriff des Arbeitsrechts 28. März 2014

2 Überblick -Fremdpersonaleinsatz im Überblick -Der Einsatz von Leiharbeitnehmern Gegenwart und Zukunft -Dienst- und Werkverträge Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung oder Missbrauch? -Freie Mitarbeiter heute frei, morgen scheinselbstständig? 2

3 Fremdpersonaleinsatz im Überblick Make or Buy (1) eigene Arbeitnehmer Scheinselbstständige Solounternehmer Betriebliche Organisation des Arbeitgebers/Auftraggebers Outsourcing über Werk- und Dienstverträge Leih-AN verdeckte AÜ Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmers 3

4 Fremdpersonaleinsatz im Überblick Make or Buy (2) Interessen der Unternehmen am Fremdpersonaleinsatz - Spezialkenntnisse des Fremdpersonals - Aufbau oder Erhaltung von Flexibilitätsreserven - Vermeidung arbeitsrechtlicher Bindungen, insbesondere Kündigungsschutz - Kostenersparnis - Unterschreitung betriebsverfassungs- und mitbestimmungsrechtlicher Schwellenwerte - Möglichkeit zur langfristigen Erprobung - Möglichkeit zur Zurückweisung von low performern 4

5 Überlassung zur Arbeitsleistung Entleiher AÜ-Vertrag Verleiher Direktionsrecht Arbeitsvertrag Betrieb faktische Eingliederung Leih-AN 5

6 Verbot der mehr als vorübergehenden Überlassung (1) Was hat das BAG bereits geklärt? - Die mehr als vorübergehende Überlassung von Leih-AN an Entleiher verstößt gegen ein gesetzliches Verbot (BAG, ABR 91/11). - BR im Betrieb des Entleihers kann deshalb die Zustimmung zur Einstellung des Leih-AN verweigern ( 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG). - Im Fall eines Verstoßes entsteht kein Arbeitsverhältnis zwischen Leih-AN und Entleiher, sofern der Verleiher über die behördliche Erlaubnis zur AÜ verfügt (BAG, AZR 51/13). 6

7 Verbot der nicht mehr vorübergehenden Überlassung (2) Was hat das BAG noch nicht geklärt? - Inhalt des Tatbestandsmerkmals vorübergehend bleibt unklar. - Gesetzgeber hat bewusst auf Festlegung bestimmter Höchstüberlassungsfristen verzichtet. - Bereits der Bezugspunkt ist umstritten: Konkreter Einsatz des einzelnen Leih-AN Einsatz wechselnder Leih-AN zur Erfüllung von dauerhaft anfallenden Aufgaben Kombinierte Prüfung: o arbeitnehmerbezogene zeitliche Befristung und o arbeitsplatzbezogen vorübergehend erhöhter Personalbedarf 7

8 Verbot der nicht mehr vorübergehenden Überlassung (3) Was plant die Große Koalition? (1) - Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten soll gesetzlich festgelegt werden. - Bezugspunkt ist noch unklar Person des Leih-AN (Abwehr von Missbrauch durch Befristungskarussell?) Arbeitsplatz bzw. Beschäftigungsbedarf beim Entleiher (für Entleiher kann dann Einstellung mit sachgrundloser Befristung komfortabler sein) - Öffnungsklausel für abweichende Lösungen unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Stammbelegschaften durch TV der Tarifpartner der jeweiligen Einsatzbranche aufgrund eines solchen Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung 8

9 Verbot der nicht mehr vorübergehenden Überlassung (4) Was plant die Große Koalition? (2) - Bei Verstoß fingiertes Arbeitsverhältnis zum Entleiher? - Widerspruchs- oder Wahlrecht des Leih-AN? 9

10 Konzernprivileg? (1) 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG Dieses Gesetz ist ( ) nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne des 18 AktG, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird, ( ) - Seit der AÜG-Novelle im Jahr 2011 bezieht sich das sog. Konzernprivileg ausschließlich auf die Überlassung von AN, die nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und/oder beschäftigt werden. - Da das Merkmal einer nur vorübergehenden Überlassung als allgemeiner Grundsatz der Leiharbeit in 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verankert wurde, kann die strukturierte konzerninterne AÜ nicht mehr als privilegiert bzw. als erlaubnisfrei angesehen werden. 10

11 Konzernprivileg? (2) Konzerninterne Personalführungsgesellschaften - Auch konzerninterne Personalführungsgesellschaften benötigen eine Erlaubnis nach dem AÜG. - Zu diesem Thema hat sich die Bundesregierung im Rahmen der kleinen Anfrage der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN wie folgt geäußert: Überlassen Personalgestellungsgesellschaften Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer an andere zum selben Konzern gehörende Unternehmen, benötigen sie wie andere Verleiher auch eine Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) (BT-Drucks. 18/421). Folge: Das Konzernprivileg ist - bis auf wenige Ausnahmen - praktisch bedeutungslos geworden! 11

12 Konzernprivileg? (3) Was plant die große Koalition? - Auf die Frage der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, ob die Bundesregierung Handlungsbedarf bei der konzerninternen AÜ sehe, antwortete die Bundesregierung wie folgt: Die Bundesregierung sieht bei der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung keinen spezifischen Handlungsbedarf. Es ist davon auszugehen, dass die geplante Neuausrichtung der Arbeitnehmerüberlassung ( ) erheblichen Einfluss auf die Praxis der erlaubnispflichtigen konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung haben wird. (BT-Drucks. 18/421). - Suche nach alternativen Gestaltungsformen des konzerninternen Fremdpersonaleinsatzes. 12

13 Der Gemeinschaftsbetrieb (1) Grafische Darstellung Unternehmen 1 Unternehmen 2 einheitlicher Leitungsapparat 9 AN (setzt eine Führungsvereinbarung voraus ) 20 AN gemeinsamer Betrieb 13

14 Der Gemeinschaftsbetrieb (2) Indizien für eine Führungsvereinbarung - arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz - personelle, organisatorische und technische Verknüpfung von Arbeitsabläufen - gemeinsame Nutzung von Betriebsmitteln und betrieblichen Einrichtungen - Personenidentität in der Geschäftsführung - Berechtigung beider AG gegenüber allen AN arbeitsrechtliche Weisungen zu erteilen, unabhängig davon, zu welchem AG ein Arbeitsverhältnis besteht - gemeinsame räumliche Unterbringung (untergeordnete Bedeutung) 14

15 Der Gemeinschaftsbetrieb (3) Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung - AÜ und der Personaleinsatz im Gemeinschaftsbetrieb schließen sich aus rechtstechnischen Gründen gegenseitig aus (Exklusivitätsverhältnis): AÜ liegt vor, wenn der betreffende AN in eine fremde Betriebsorganisation eingegliedert und nur den arbeitsrechtlichen Weisungen des Dritten unterworfen ist. Bei einem Gemeinschaftsbetrieb liegt hingegen eine gemeinsame Betriebsorganisation vor. Ferner wird das Weisungsrecht nicht durch einen Dritten ausgeübt, da beim Gemeinschaftsbetrieb ein einheitlicher Leitungsapparat gegeben ist, an dem auch der Vertragsarbeitgeber beteiligt ist. 15

16 Der Gemeinschaftsbetrieb (4) Vor- und Nachteile für Arbeitgeber - Vorteile: Mögliche Geltung unterschiedlicher Tarifverträge für die betreffenden AN im Gemeinschaftsbetrieb Kein equal pay und equal treatment - Nachteile: Keine Flexibilität der AG Berücksichtigung aller AN des gem. Betriebs bei den Schwellenwerten des KSchG Betriebseinheitliche unternehmensübergreifende Sozialauswahl Berücksichtigung aller AN des gem. Betriebs bei den Schwellenwerten des BetrVG 16

17 Sind Matrixstrukturen gefährdet? (1) X-AG Deutschland Zentralfunktion Holdingaufgaben Holdingmanager A-GmbH B-GmbH 611 BGB disziplinarische Weisungen fachliche Weisungen fachliche Weisungen disziplinarische Weisungen 611 BGB MA MA 17

18 Sind Matrixstrukturen gefährdet? (2) Keine Arbeitnehmerüberlassung - Der Einsatz des AN in der Matrixstruktur ist keine AÜ nach dem AÜG, da auch eigene Betriebszwecke des Vertrags-AG gefördert werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Vertrags-AG selbst Bestandteil der operativen Matrixstruktur ist. Ferner, wenn der AN im Zuge der Übertragung des fachlichen Weisungsrechts nicht in den Betrieb des Drittunternehmens integriert wird. 18

19 Kommt ein Staatsprivileg für Personalgestellungen? (1) Antrag der Länder RP, NRW und SH vom Personalgestellung unterlag bis zur Änderung des AÜG vom nicht den Regelungen des AÜG, da keine Gewerbsmäßigkeit vorlag. Nach h.m. findet das AÜG nach aktueller Rechtslage Anwendung. - Antrag der Länder RP, NRW und SH vom (BR-Drucks. 745/13): Öffentlich-rechtliche Arbeitgeber sollen aus dem Anwendungsbereich des AÜG ausgenommen werden, da Finanzielle und bürokratische Mehrbelastung Arbeitsbedingungen verschlechtern sich nicht; Personalgestellung dient dazu betriebsbedingte Kündigungen zu vermeiden BA soll die Zuverlässigkeit des Verleihers prüfen bei einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber ist diese als gegeben anzusehen 19

20 Kommt ein Staatsprivileg für Personalgestellungen? (2) Bedarf es überhaupt eines Staatsprivilegs? - Fieberg (NZA 2014, S. 167) ist der Ansicht, dass die Personalgestellung nach 4 Abs. 3 TVöD keine Arbeitnehmerüberlassung darstellt (Mindermeinung) Das AÜG soll den AN vor seinem AG (Verleiher) schützen und ihm die Bedingungen des Entleihers verschaffen. Die Personalgestellung soll hingegen die Arbeitsbedingungen des öffentlichen Diensts erhalten. Beim Outsourcing einer Aufgabe hat der AN die Möglichkeit, dem Betriebsübergang zu widersprechen und im Wege der Personalgestellung eingesetzt zu werden. Bei einem Verbot der dauerhaften Personalgestellung könnten schlechtere Arbeitsbedingungen für den AN die Konsequenz sein. 20

21 Kommt ein Staatsprivileg für Personalgestellungen? (3) Aussicht - Aufgrund der bestehenden h.m. dürfte sich die Ansicht von Fieberg nicht durchsetzen. - Der Antrag der Länder RP, NRW und SH hat wenig Aussicht auf Erfolg. - Die allgemeinen Regeln für die Arbeitnehmerüberlassung dürften daher auch in Zukunft bei Personalgestellungen Anwendung finden. - Denkbar wäre jedoch, dass die Tarifpartner eine konkretisierende Regelung zu dem Merkmal vorübergehend treffen, wenn die große Koalition die geplanten Änderungen umsetzt. 21

22 Die aktuellen Tarifverträge über Branchenzuschläge (1) Überblick - Ziel: Verbesserung der materiellen Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern außerhalb des Equal Treatment, 9 Ziff. 2 AÜG - Wirkung: Zuschläge auf Leiharbeitstarifentgelte sind zu bezahlen, wenn Einsatz in Betrieben bestimmter Branchen stattfindet - Höhe: abhängig von Branche und Dauer des Verleihs - Standardbranchentarifvertrag der Metall- und Elektroindustrie: TV BZ ME seit Weitere: Chemie, Kunststoff, Kautschuk, Schienenverkehr, Holz/Kunststoff, Textil/Bekleidung, Papier/Pappe/Kunststoff, Druck - Laufzeit: mindestens bis

23 Die aktuellen Tarifverträge über Branchenzuschläge (2) Anwendbarkeit - Unmittelbare Anwendbarkeit bei tarifgebundenen Leiharbeitsunternehmen - Inbezugnahme von TV BZ durch arbeitsvertragliche Verweisungsklauseln auf Zeitarbeitstarifverträge (Ausklammerung wohl nicht möglich) - Räumlicher Geltungsbereich: Überlassung auf dem Gebiet der BRD (auch bei Sitz des Verleihers im Ausland) - Persönlicher Geltungsbereich: Leiharbeitnehmer in Kundenbetrieben der entsprechenden Branchen - Ausgenommen: Handwerksbetriebe (Abgrenzung zu Industriebetrieb im Einzelfall) 23

24 Die aktuellen Tarifverträge über Branchenzuschläge (3) Bestimmung der Branchenzugehörigkeit - Angabe der Branche des Entleihbetriebes im Überlassungsvertrag, 1 Nr. 2 S. 4 TV BZ ME - Falschbestimmung der Branche Anspruch des LeihAN auf Differenz - Anhaltspunkt: Auflistung der betroffenen Wirtschaftszweige im TV BZ - Maßgebliche Bezugseinheit: Betrieb (eigenständig hinsichtlich Organisation und Aufgabenbereich) - Betriebszweck: nach Schwerpunkt (Mitarbeiter/Arbeitsstunden) - Im Zweifel: Maßgeblichkeit des im Entleihbetriebes angewandten TV, 1 Nr. 2 S. 3 TV BZ ME 24

25 Die aktuellen Tarifverträge über Branchenzuschläge (4) Berechnung - Grundsatz TV BZ ME: 45 % 50 % 15 % 20 % 30 % Einsatzdauer des Leiharbeitnehmers in Monaten TV BZ Chemie: EG 1/2 ( ); EG 3-5 ( ); EG 6-9: kein BZ 25

26 Die aktuellen Tarifverträge über Branchenzuschläge (5) Berechnung - Besonderheiten - Staffelung nicht in allen TV BZ für alle Entgeltgruppen gleich; z.t. nur für gewerblichen Bereich - Keine Umgehung durch Arbeitgeberwechsel - Deckelung: Begrenzung der Zuschläge auf die Differenz zwischen tarifvertraglichem Grundentgelt des Leiharbeitnehmers und 90% des Entgelts eines vergleichbaren Stammarbeitnehmers im Entleihbetrieb ist möglich, 2 Abs. 4 S. 2 TV BZ ME - Vergleichsstundenentgelt vom Einsatzbetrieb nachzuweisen; Abschlag von 10% Grenze für Tarifentgelt + BZ - Anrechenbarkeit der BZ auf übertarifliche Leistungen, 2 Abs. 5 TV BZ ME 26

27 Die aktuellen Tarifverträge über Branchenzuschläge (6) Berechnung - Besonderheiten Unterbrechung des Einsatzes beim Entleiher nicht relevant, sofern < 3 Monate einschl. Feiertage/Urlaub/Krankheit Erneuter Einsatz im M+E-Kundenbetrieb neue Berechnung des BZ Unterbrechung länger als 3 Monate Kein BZ 15 % 20 % Kein BZ 15 %

28 Equal Payment / Equal Treatment Grundsätzliches zur Gleichstellungspflicht - Hypothetischer Vergleich: Welche wesentlichen Arbeitsbedingungen würden gelten, wenn der Leih- AN von dem Entleiher im Zeitraum der jeweiligen Überlassung unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wäre? - Wesentliche Arbeitsbedingungen : Arbeitsentgelt (weites Verständnis: laufendes Entgelt, Zuschläge, Zulagen, Sonderzahlungen etc.; Sachleistungen (geldwerter Vorteil); Spesen etc., falls mit Entgeltcharakter; str. für bav) Arbeitszeitdauer, Überstunden, Pausen, Ruhezeit, Nachtarbeit, Urlaub, Feiertage - Sachgruppenvergleich - Auskunftsanspruch des Leih-AN gegen den Entleiher ( 13 AÜG) 28

29 Tarifausnahme von Equal Payment / Equal Treatment Tarifvertrag kann Gleichstellungspflicht durchbrechen - Tarifausnahme führt zur praktisch geringen Bedeutung von Equal Payment / Equal Treatment - Geltung des Zeitarbeitstarifvertrags für das Leiharbeitsverhältnis aufgrund beiderseitiger Tarifbindung bzw. wirksamer Inbezugnahme des Tarifvertrags im Arbeitsvertrag erforderlich - Rechtsfolgen unwirksamer Zeitarbeitstarifverträge (Beispiel CGZP ): Anwendung von Equal Payment / Equal Treatment ab dem ersten Überlassungstag (kein Vertrauensschutz); Nachforderungen gegen Verleiher; tarifliche Ausschlussklauseln bieten keinen Schutz (wohl aber wirksame arbeitsvertragliche Ausschlussklauseln), Verjährung Haftung des Verleihers für Sozialversicherungsbeiträge; subsidiäre Haftung des Entleihers 29

30 Equal Payment Vorgaben im Koalitionsvertrag Spätestens nach neun Monaten: Anspruch auf Equal Payment Die Koalitionspartner sind sich darüber einig, dass Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer künftig spätestens nach neun Monaten hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit den Stammarbeitnehmern gleichgestellt werden. - Flexibilitätsvorteil der Leiharbeit bleibt auch nach Ablauf von neun Monaten erhalten - Kostenanstieg und höherer administrativer Aufwand (Ermittlung von Equal Payment; Pflicht des Entleihers zur Offenlegung seiner Entgeltstruktur) nach Ablauf von neun Monaten - Gleichstellungspflicht begrenzt auf Arbeitsentgelt? - Faktische Begrenzung der Leiharbeit auf neun Monate? 30

31 Leiharbeitnehmer in der Betriebsverfassung (1) Allgemeines - Keine doppelte Betriebszugehörigkeit: Leih-AN bleiben auch während ihres Einsatzes im Entleiherbetrieb Angehörige des Verleiherbetriebs, 14 Abs. 1 AÜG. - Aktives Wahlrecht: Leih-AN dürfen BR im Entleiherbetrieb wählen, wenn sie dort länger als drei Monate eingesetzt werden, 7 S. 2 BetrVG. - Kein passives Wahlrecht: Leih-AN können weder in den BR des Entleiherbetriebs noch in den Aufsichtsrat des Entleiherunternehmens gewählt werden, 14 Abs. 2 S. 2 AÜG. 31

32 Leiharbeitnehmer in der Betriebsverfassung (2) Schwellenwerte beim Entleiher (1) Schwellenwert Leih-AN zählt mit Leih-AN zählt nicht mit Anzahl der BR-Mitglieder, 9 BetrVG Freistellung, 38 BetrVG X (BAG, ABR 69/11) X Personelle Einzelmaßnahme, 99 BetrVG Sozialplan und Interessensausgleich, 111, 112 BetrVG X X (BAG, AZR 335/10) 32

33 Leiharbeitnehmer in der Betriebsverfassung (3) Schwellenwerte beim Entleiher (2) Schwellenwert Leih-AN zählt mit Leih-AN zählt nicht mit Kündigungsschutz, 23 KSchG X (BAG, AZR 149/12) Wirtschaftsausschuss, 106 KSchG X Massenentlassungen: Betriebsgröße und Zahl der Kündigungen, 17 KSchG DrittelbG und MitbestG X X 33

34 Leiharbeitnehmer in der Betriebsverfassung (4) Beteiligungsrechte des Entleiher-BR bei der Einstellung von Leih-AN (1) - Zustimmung des Entleiher-BR zur Einstellung von Leih-AN erforderlich ( 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 1 BetrVG) Jede noch so kurze Beschäftigung ist mitbestimmungspflichtig. Die Aufnahme von Leih-AN in einen Stellenpool, aus dem der Verleiher auf Anforderung des Entleihers Leih-AN für Arbeitseinsätze im Entleiherbetrieb auswählt, ist keine Einstellung. Mitbestimmungspflichtig ist erst der jeweilige konkrete Einsatz (BAG, ABR 74/06). 34

35 Leiharbeitnehmer in der Betriebsverfassung (5) Beteiligungsrechte des Entleiher-BR bei der Einstellung von Leih-AN (2) - Ordnungsgemäße Unterrichtung des BR: Name des Leih-AN, auch wenn der Leih-AN erst kurzfristig vor dem Einsatz durch den Verleiher namentlich bestimmt wird, (BAG ABR 137/09) Weitere Personalien (Alter, Geschlecht, Beruf etc.) umstritten Anzahl der Leih-AN Einstellungstermin Einsatzdauer- und Einsatzumfang vorgesehene Arbeitsplätze Auswirkungen der Einstellung auf die Stammbelegschaft 35

36 Leiharbeitnehmer in der Betriebsverfassung (6) Beteiligungsrechte des Entleiher-BR bei der Einstellung von Leih-AN (3) Schriftliche Erklärung des Verleihers über die Verleihererlaubnis, 14 Abs. 3 S. 2, 12 Abs. 1 S. 2 AÜG BR kann AN-Überlassungsverträge verlangen. Nicht aber Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leih-AN, (BAG ABR 18/10). 36

37 Leiharbeitnehmer in der Betriebsverfassung (7) Beteiligungsrechte des Entleiher-BR bei der Einstellung von Leih-AN (4) - Verweigerung der Zustimmung durch den BR, 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG: Der BR des Entleiherbetriebs kann seine Zustimmung zum Einsatz von Leih-AN verweigern, wenn der Einsatz nicht gemäß 1 Abs. 1 S. 2 AÜG vorübergehend erfolgt, (BAG, ABR 91/1). 37

38 Leiharbeitnehmer in der Betriebsverfassung (8) Was plant die Große Koalition? - Schwellenwerte: Leih-AN sollen grundsätzlich mitzählen, sofern dies der Zielrichtung der jeweiligen Norm nicht widerspricht. 38

39 Quotenregelungen in Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen - Zulässigkeit allgemein anerkannt - Praktisch: Regelung auf der betrieblichen Ebene, freiwillige Betriebsvereinbarungen - Ziel: Regulierung der Leiharbeit, Schutz der Stammbelegschaften, Leiharbeit als nur vorübergehendes Instrument - Inhalt: Begrenzung Anzahl LeihAN, Begrenzung Arbeitsstunden, Begrenzung Einsatzdauer - Notwendige Flexibilität durch Härtefallregelungen - Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach 99 BetrVG sind auch bei Nichterreichen der Quote zu beachten; anderslautende Betriebsvereinbarungen sind unwirksam 39

40 Dienst- und Werkverträge Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung oder Missbrauch? Risiken der verdeckten AÜ (1) Rechtsfolgen (1) - Es entsteht ein kraft Gesetzes fingiertes Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber, 9 Abs. 1 AÜG, wenn keine vorsorgliche Verleiherlaubnis besteht. Auftraggeber (Entleiher) bekommt zusätzliche AN, die er nicht benötigt. Auftragnehmer (Verleiher) verliert AN, die er benötigt. 40

41 Dienst- und Werkverträge Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung oder Missbrauch? Risiken der verdeckten AÜ (2) Rechtsfolgen (2) - Equal Pay / Equal Treatment, 10 Abs. 4 AÜG Auftragnehmer muss seinen AN möglicherweise zusätzliches Arbeitsentgelt gewähren. Nachentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer o Auftragnehmer schuldet zudem bzgl. der Differenz Sozialversicherungsbeiträge; er schuldet sowohl die AG- als auch die AN-Anteile. o Auftraggeber haftet gesamtschuldnerisch mit dem Auftragnehmer auf Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge (AG- und AN-Anteil), 10 Abs. 3 AÜG. o Die gesamtschuldnerische Haftung besteht auch bei nicht abgeführter Lohnsteuer, 10 Abs. 3 AÜG. - Entzug einer möglicherweise bestehenden Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, 5 AÜG 41

42 Dienst- und Werkverträge Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung oder Missbrauch? Risiken der verdeckten AÜ (3) Rechtsfolgen (3) - Geldbußen, 16 AÜG Fehlt die Überlassungserlaubnis, Geldbuße bis zu EUR je überlassenem AN sowohl gegen Auftragnehmer als auch gegen Auftraggeber ( 16 Abs. 1 Nr. 1 u. 1a, Abs. 2 AÜG) Werden nicht die gleichen Arbeitsbedingungen ( 10 Abs. 4 AÜG) gewährt, Geldbuße bis EUR , 16 Abs. 1 Nr. 7a, Abs. 2 AÜG Gewinnabschöpfung, 17 Abs. 4 OWiG Fahrlässiges Verhalten genügt - Bei vorsätzlichen Verhalten mögliche Strafbarkeit gem. 266a StGB Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt 42

43 Dienst- und Werkverträge Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung oder Missbrauch? Abgrenzungsfragen (1) Abgrenzungskriterien - Für die Abgrenzung der AÜ zum Dienst- oder Werkvertrag stellt das BAG darauf ab, ob der AN in die betriebliche Organisation des Dritten eingegliedert ist und den arbeitsrechtlichen Weisungen des Dritten unterliegt. - Entscheidend ist hierbei der Geschäftsinhalt der Vereinbarung. Auf die gewünschte Rechtsfolge oder Bezeichnung kommt es nicht an. Widersprechen sich ausdrückliche Vereinbarung und praktische Vertragsdurchführung, ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend. 43

44 Dienst- und Werkverträge Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung oder Missbrauch? Abgrenzungsfragen (2) Indizien für eine Arbeitnehmerüberlassung - Auftragnehmer schuldet nur die Überlassung von AN, nicht hingegen einen best. Erfolg - AN erhalten konkrete Arbeitsanweisungen vom Auftraggeber oder von dessen Stamm-AN - AN sind voll in den Arbeitsablauf im fremden Betrieb integriert - AN arbeiten mit Stamm-AN des Auftraggebers zusammen - AN werden vom Auftraggeber eingearbeitet - Fremdfirmenmitarbeiter werden bei Urlaub oder Krankheit von Stamm-AN vertreten - Arbeitsmaterialien werden vom Auftraggeber gestellt (Ausnahme: Spezialwerkzeuge) - Überstunden werden vom Auftraggeber angeordnet - Abrechnung erfolgt nach tatsächlicher Arbeitszeit oder periodisch (z.b. monatlich) 44

45 Dienst- und Werkverträge Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung oder Missbrauch? Abgrenzungsfragen (3) Aktuelle Rechtsprechung (1) LAG Baden-Württemberg, 1. August Sa 6/13: - Sachverhalt Kläger waren bei einem IT-Unternehmen als freie Mitarbeiter beschäftigt, das von der D-AG im Rahmen eines Werkvertrags beauftragt wurde. IT-Aufträge sollten nach Eröffnung eines sog. Tickets durch MA der D-AG von den Klägern bearbeitet werden. - Entscheidung: Arbeitnehmerüberlassung (+) Eingliederung in die Betriebsorganisation (+), da jahrelange vom Auftraggeber festgelegte Tätigkeit in den Betriebsräumen mit den Betriebsmitteln des Auftraggebers zu vorgegebenen Arbeitszeiten. Erteilung arbeitsvertraglicher Weisungen durch MA der D-AG außerhalb des Ticketsystems. Erleichterte Darlegungs- und Beweislast für AN. 45

46 Dienst- und Werkverträge Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung oder Missbrauch? Konkretisierung der Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung (1) Was sagt der Koalitionsvertrag? - Prüftätigkeit bei der Finanzkontrolle Schwarzarbeit konzentrieren, effektiver gestalten, erleichtern und personell verstärken. - Zur Erleichterung der Prüftätigkeit von Behörden werden die wesentlichen durch die Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien gesetzlich niedergelegt. - Keine Aussage zur Regelung von Vermutungskriterien. 46

47 Dienst- und Werkverträge Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung oder Missbrauch? Konkretisierung der Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung (2) Weitergehende Gesetzgebungsinitiativen - Gesetzentwurf der Fraktion DIE LINKE v (BT-Drucks. 17/12373) sieht widerlegbare Vermutung für Scheinwerkverträge vor. Tätigkeit auch nach Weisungen des Bestellers, es sei denn, nur gelegentlich und zu untergeordneten Fragen Tätigkeit mit der eines beim Besteller beschäftigten AN oder Leih-AN vergleichbar Wesentliche Verwendung von Material und Werkzeug des Bestellers Keine Haftung des Auftragnehmers für das Ergebnis der Tätigkeit Vergütung wird nach Zeiteinheiten bemessen Tätigkeit wurde zuvor von AN des Bestellers erbracht Einbindung in Arbeitsorganisation und Arbeitszeitregime des Bestellers 47

48 Dienst- und Werkverträge Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung oder Missbrauch? Konkretisierung der Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung (3) Die Verleiherlaubnis auf Vorrat hat ausgedient - Koalitionsvertrag: Der vermeintliche Werkunternehmer und sein Auftraggeber dürfen auch bei Vorlage einer Verleiherlaubnis nicht besser gestellt sein, als derjenige, der unerlaubt AÜ betreibt. - Gesetzesantrag der Länder Niedersachsen, Bad.-Württ., Bremen, NRW, Rheinland-Pfalz v (BR-Drucks. 687/13): Wenn Überlassung von Leih-AN nicht eindeutig als AÜ bezeichnet wird, sind Verträge zwischen Verleiher, Entleiher und Leih-AN nichtig, wird ein Arbeitsverhältnis zwischen Leih-AN und Entleiher fingiert, kann die Verlängerung der Erlaubnis zur AÜ versagt werden. 48

49 Dienst- und Werkverträge Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung oder Missbrauch? Stärkung der Rechte des Betriebsrats des Auftraggebers (1) Was plant die Große Koalition? - Sicherstellung und Konkretisierung der Informations- und Unterrichtungsrechte des BR. 49

50 Dienst- und Werkverträge Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung oder Missbrauch? Stärkung der Rechte des Betriebsrats des Auftraggebers (2) Gesetzesantrag der Länder Niedersachsen, Bad.-Württ., Bremen, NRW, Rheinland-Pfalz v (BR-Drucks. 687/13) (1) - Allgemeiner Auskunftsanspruch, 80 Abs. 2 BetrVG: AG hat Unterlagen über den Einsatz von Personen vorzulegen, die o nicht in einem Arbeitsverhältnis zum AG stehen, und o länger als einen Monat auf dem Betriebsgelände tätig sind. Umfang: o Verträge zwischen AG des Einsatzbetriebs und Auftraggeber/AG der eingesetzten Personen bzw. diesen Personen, z.b. Werk- und Dienstverträge mit Fremdfirmen o Unterlagen über Einsatztage und -zeiten o Informationen über Arbeitsaufgaben und Unternehmensabläufe einschließlich der Zusammenarbeit mit Stamm-AN 50

51 Dienst- und Werkverträge Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung oder Missbrauch? Stärkung der Rechte des Betriebsrats des Auftraggebers (3) Gesetzesantrag der Länder Niedersachsen, Bad.-Württ., Bremen, NRW, Rheinland-Pfalz v (BR-Drucks. 687/13) (2) - Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten, 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG Erweiterung der Mitbestimmung des BR im Bereich des Arbeits- und Gesundheitsschutzes auf alle auf dem Betriebsgelände tätigen Personen. - Personalplanung, 92 BetrVG Erweiterung der Unterrichtungspflicht auf Personen, die o nicht in einem Arbeitsverhältnis zum AG stehen, und o länger als einen Monat auf dem Betriebsgelände tätig sind. 51

52 Dienst- und Werkverträge Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung oder Missbrauch? Stärkung der Rechte des Betriebsrats des Auftraggebers (4) Gesetzesantrag der Länder Niedersachsen, Bad.-Württ., Bremen, NRW, Rheinland-Pfalz v (BR-Drucks. 687/13) (3) - Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen, 99a BetrVG AG muss analog 99 BetrVG BR unterrichten und Unterlagen vorlegen, wenn er Personen einsetzt, die o nicht in einem Arbeitsverhältnis zum AG stehen, und o länger als einen Monat auf dem Betriebsgelände tätig sind. Verweigerung der Zustimmung durch den BR, wenn der Einsatz von Fremdpersonal o gegen Gesetz, TV, BV oder Unfallverhütungsvorschriften verstößt, o eine Benachteiligung eines oder mehrerer Stamm-AN befürchten lässt, o den Betriebsfrieden gefährdet. 52

53 Freie Mitarbeiter heute frei, morgen scheinselbstständig? Rechtliche Risiken einer Fehleinschätzung (1) AN-Schutzrecht - Statusfeststellung - (Sonder-)Kündigungsschutz - Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall - Mindesturlaub - Tarifgeltung - Gleichbehandlung - Betriebliche Übung 53

54 Freie Mitarbeiter heute frei, morgen scheinselbstständig? Rechtliche Risiken einer Fehleinschätzung (2) Vergütung - Entgelt (mindestens) in Höhe der für die Freie Mitarbeit vereinbarten Vergütung? - Fehlt es wie im Regelfall an einer Vergütungsabrede für das tatsächlich vorliegende Arbeitsverhältnis, greift 612 Abs. 2 BGB ein: Der AG schuldet die übliche (Tarif-)Vergütung. - Dem AG steht ein Anspruch auf Rückzahlung der Differenz zwischen gezahlter und (für einen AN) üblicher Vergütung einschl. des AN-Anteils zur SozV nach 812 ff. BGB zu. - Wegfall der Bereicherung ( 818 Abs. 3 BGB) und Beweislasterleichterung zugunsten des AN. - Ausschluss der Rückzahlung bei Kenntnis, dass tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt ( 814 BGB). - Nachforderungsansprüche der Einzugsstellen gegen den AG ( 25 SGB IV: 4 bzw. 30 Jahre seit Fälligkeit); demgegenüber Geltendmachung durch AG nur im Lohnabzugsverfahren ( 28g SGB IV: 3 folgende Gehaltszahlungen) möglich. 54

55 Freie Mitarbeiter heute frei, morgen scheinselbstständig? Rechtliche Risiken einer Fehleinschätzung (3) Lohnsteuer - Abgrenzung erfolgt im Wesentlichen nach den o.g. Kriterien, jedoch keine Bindung an arbeits- oder sozialversicherungsrechtliche Beurteilung. - Lohnsteuerschuldner ist der AN. Der AG haftet jedoch dafür, dass die Lohnsteuer einbehalten und abgeführt wird, selbst wenn er davon ausgeht, mit einem Freien Mitarbeiter zusammenzuarbeiten. - Finanzamt kann den AG bis zur Grenze der sog. Festsetzungsverjährung ( 169 Abs. 2 AO: idr 4 Jahre) für an sich einzubehaltende und abzuführende Lohnsteuer in Anspruch nehmen. - Vereinbarungen der Parteien, wonach der Freie Mitarbeiter für die Versteuerung seines Einkommens selbst zu sorgen hat, haben keinen Einfluss auf den öffentlich-rechtlichen Anspruch des Finanzamts. - Die (eigene) Pflichtverletzung des AG kann einen Rückgriff auf den AN aufgrund der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht ausschließen. 55

56 Freie Mitarbeiter heute frei, morgen scheinselbstständig? Rechtliche Risiken einer Fehleinschätzung (4) Strafrechtliche Folgen - AG macht sich wegen Beitragsvorenthaltung strafbar, wenn er vorsätzlich AN-Beiträge zur Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung nicht ordnungsgemäß abführt ( 266a Abs. 1 StGB); bedingter Vorsatz genügt. - Sofern Lohnsteuer nicht oder nicht in voller Höhe gezahlt worden ist, kommt eine sog. leichtfertige Steuerverkürzung (Ordnungswidrigkeit) in Betracht. - War die Scheinselbstständigkeit vorsätzlich konstruiert, ist von einer Steuerhinterziehung (Straftat) auszugehen. - In beiden letztgenannten Fällen besteht die Möglichkeit einer strafbefreienden Selbstanzeige. 56

57 Freie Mitarbeiter heute frei, morgen scheinselbstständig? Abgrenzungsfragen (1) Hauptkriterium: Grad der persönlichen Abhängigkeit Grad der persönlichen Abhängigkeit wird durch eine wertende Gesamtbetrachtung anhand einer Vielzahl von Abgrenzungskriterien ermittelt, insbesondere - Weisungsrechte hinsichtlich Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeitserbringung - Eingliederung in den Betrieb - Leistungserbringung nur in eigener Person - Pflicht, angebotene Aufträge anzunehmen - unternehmerisches Auftreten am Markt - einheitliche Behandlung von freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern, die mit gleichartigen Aufgaben betraut sind 57

58 Freie Mitarbeiter heute frei, morgen scheinselbstständig? Abgrenzungsfragen (2) Auswege aus der Scheinselbstständigkeit? - Ein-Mann-GmbH Strittig, ob Durchgriff (i.s. eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Auftraggeber der GmbH und Gesellschafter) möglich ist (generell verneinend: BSG, B 12 RA 1/04 R; für den Einzelfall bejahend: LSG Bayern, L 17 U 203/02) Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger ( ): Gründung einer Ein- Mann-GmbH geht sozialversicherungsrechtlich ins Leere, wenn im Einzelfall die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung die Merkmale der Selbstständigkeit überwiegen - Mehr-Personen-GmbH, die keine Arbeitnehmer beschäftigt und deren Gesellschafter in den Betrieb des Auftraggebers der GmbH eingegliedert sind 58

59 Freie Mitarbeiter heute frei, morgen scheinselbstständig? Was plant die Große Koalition? Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen verhindern - Prüftätigkeit der Behörden soll bei der Finanzkontrolle Schwarzarbeit konzentriert, organisatorisch effektiver gestaltet und im ausreichenden Umfang personalisiert werden. Zur Erleichterung der Prüftätigkeit werden die von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien gesetzlich niedergelegt. - Sicherstellung und Konkretisierung der Informations- und Unterrichtungsrechte des BR. - Sicherstellung des gesetzlichen Arbeitsschutzes für Werkvertragsarbeitnehmer. 59

60 Bitte vormerken: Das nächste Arbeitsrechtsfrühstück findet voraussichtlich statt am Freitag, den 17. Oktober Haftungsausschluss: In den einzelnen Beiträgen können die angesprochenen Themen nur schlagwortartig und in gedrängter Kürze dargestellt werden. Obgleich die Beiträge sorgfältig erstellt wurden, wird keine Haftung für Fehler oder Auslassungen übernommen. Die Lektüre ersetzt also in keinem Fall eine gründliche auf den Einzelfall bezogene Rechtsberatung! Sollten Sie feststellen, dass Sie im Einzelfall Beratungs- oder Handlungsbedarf haben, so würden wir uns freuen, wenn Sie uns ansprechen. 60

61 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Ralf-Dietrich Tiesler Lars Kuchenbecker Robert Elhardt Dr. Cristina Baier Dr. Frieder Werner Kathrin Seiz Yavuz Topoglu 61