Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen

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1 Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen von Patrick Aligbe 1. Auflage Verlag C.H. Beck München 2015 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN Zu Leseprobe und Sachverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG

2 Aligbe Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen I

3 II beck-shop.de

4 Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen Von Patrick Aligbe Teamverantwortlicher Bundesgenossenschaftlicher Arbeitsmedizinischer Dienst (B.A.D. GmbH) 2015 III

5 ISBN Verlag C.H. Beck ohg Wilhelmstraße 9, München Druck: Nomos Verlagsgesellschaft, In den Lissen 12, Sinzheim Satz: Textservice Zink, Schwarzach Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier (hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff) IV

6 Vorwort Ausgelöst durch die Novellierung der ArbMedVV am wurden die Rechtsgrundlagen für Eignungsuntersuchungen vermehrt diskutiert. Hierbei stellte sich heraus, dass teilweise eine große Verunsicherung herrschte. Dennoch sind ärztliche Eignungsuntersuchungen kein rechtsfreier Raum. Insbesondere verlieren verfassungsrechtlich geschützte Grundrechtspositionen nicht ihre Bedeutung durch den Umstand, dass ein Beschäftigter mit einem Arbeitgeber ein Beschäftigungsverhältnis eingeht. Erschwert wird die Diskussion um Eignungsuntersuchungen auch durch den Umstand, dass nur in wenigen Fällen (zb in der Fahrerlaubnisverordnung) rechtliche Vorschriften existent sind, die ausdrücklich für bestimmte Handlungen und Tätigkeiten eine ärztliche Eignungsuntersuchung einfordern. In vielen Fällen sind auf an sich (in Bezug auf Eignungsuntersuchungen) unspezifische rechtliche Grundlagen zurückzugreifen. Das vorliegende Werk ergänzt gewissermaßen die Thematik des Rechtshandbuch Arbeitsmedizinische Vorsorge in Bezug auf Untersuchungen, die dem Nachweis der Eignung des Beschäftigten dienen. Ebenfalls thematisiert werden die Einstellungsuntersuchungen, welche bei genauer Betrachtung aber nur einen Unterfall der Eignungsuntersuchungen bilden. Das Werk thematisiert die häufigsten Handlungsfelder von Eignungsuntersuchungen und beleuchtet die Thematik schwerpunktmäßig aus Sicht eines Angestelltenverhältnisses. Das Buch soll einen Einstieg in die Thematik bieten aber auch erfahrenen Personalverantwortlichen, Betriebsärzten etc. als Nachschlagewerk für bestimmte Problemfelder dienen. Anregungen und Wünsche zum vorliegenden Buch können mir gerne mitgeteilt werden Das Vorwort möchte ich aber auch nutzen, um Herrn Thomas Wilting für seine Unterstützung zu danken. Als verantwortlicher Lektor stand er mir stets als verlässlicher Ratgeber bei der Umsetzung des Buches zur Seite. München im Januar 2015 Patrick Aligbe V

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8 Vorwort Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis V XV XIX A. Grundrechtsrelevanz I. Grundrechte Die Wirkung der Grundrechte Grundrecht auf Berufsfreiheit Allgemeines Persönlichkeitsrecht Recht auf informationelle Selbstbestimmung Recht auf körperliche Unversehrtheit II. Bestimmung des Anforderungsprofils und Einstellungsentscheidung durch den Arbeitgeber Anforderungsprofil Auswahlrichtlinien a) Anamnesebögen Einstellungsentscheidung III. Verhältnismäßigkeit der Untersuchungen Geeignetheit Erforderlichkeit Angemessenheit Blutentnahme IV. Die Bestimmung des Arztes bei Eignungsuntersuchungen (Arztwahl) Billiges Ermessen Begründete Bedenken seitens des Beschäftigten Fazit B. Allgemeine Einstellungsuntersuchungen I. Einstellungsuntersuchungen II. Das Fragerecht des Arbeitgebers III. Die ärztliche Untersuchung als Mittel des Fragerechts IV. Wesentliche und entscheidende Anforderung V. Einschränkung der Eignung für die vorgesehene Tätigkeit VI. Eignungsvorbehalte in rechtlichen Vorschriften VII. Eigengefährdung VIII. Ansteckende Krankheiten IX. Arbeitsunfähigkeit X. Konkretheit der medizinischen Fragestellung XI. Offenbarungspflichten des Bewerbers/Beschäftigten XII. Verpflichtung zur Teilnahme an einer Einstellungsuntersuchung XIII. Kosten der Einstellungsuntersuchung VII

9 VIII beck-shop.de XIV. Abgrenzung Arbeitsschutzrecht/Arbeitsrecht XV. Spezielle Regelungen XVI. Tätigkeitswechsel im bestehenden Beschäftigungsverhältnis C. Routinemäßige Untersuchungen im Beschäftigungsverhältnis I. Grundsätzliche Problematik II. Rechtlich vorgeschriebene Eignungsuntersuchungen III. Eignungsuntersuchungen ohne spezifische Rechtsgrundlage Gefährdungen für Dritte Infektionsgefährdung Eigengefährdung Reines Tätigkeitsinteresse IV. Arbeitsrechtliche und datenschutzrechtliche Grundlage V. Früherkennung und Verhinderung arbeitsbedingter Erkrankungen D. Eignungsuntersuchungen aufgrund besonderer Veranlassung I. Allgemein Gründe für besondere Anlässe Fürsorgegrundsatz Konkrete Fragestellung an den Arzt Betriebliches Eingliederungsmanagement Arbeitsrechtliche und datenschutzrechtliche Zulässigkeit Früherkennung und Verhinderung arbeitsbedingter Erkrankungen II. Ärztliche Untersuchungen nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Regelungen im Tarifvertrag Begründete Veranlassung 3. Einstellungsuntersuchungen E. Eignungsvorbehalte (Rechtsvorschriften, die eine Eignungs-/ Befähigungsprüfung vorsehen) I. Einleitung II. Befähigungsprüfung nach dem Arbeitsschutzgesetz Hintergrund dieser Vorschrift Inhalt der Befähigungsprüfung nach 7 ArbSchG Notwendigkeit ärztlicher Eignungsuntersuchungen Rangfolgeprüfung Arbeitsschutzmaßnahmen Zeitpunkt der Befähigungsprüfung nach 7 ArbSchG Fachliche Anforderungen an den Arzt Mitbestimmung der Personalvertretung III. Betriebssicherheitsverordnung (neue Fassung, gültig ab ) Erforderlichkeit ärztlicher Untersuchungen IV. Lastenhandhabungsverordnung V. Werdende Mütter VI. Unfallverhütungsvorschriften Beispiele für Unfallverhütungsvorschriften mit Eignungsvorbehalten

10 2. Regelungsreichweite einer Unfallverhütungsvorschrift Ärztliche Untersuchungen VII. Eignungsvorbehalte im Straßenverkehrsrecht VIII. Selbstprüfungspflicht im öffentlichen Straßenverkehr IX. Eignungsvorbehalte als Berufszugangsvoraussetzung Allgemeines Beispiele für berufliche Eignungsvorbehalte X. Untersuchungsumfang bei Eignungsvorbehalten XI. Fazit zu den Eignungsvorbehalten F. Rechtlich definierte Eignungsuntersuchungen (Überblick) G. Individuelles Beschäftigungsverbot nach dem Mutterschutzrecht I. Auswirkungen einer Schwangerschaft auf den Arbeitsvertrag II. Geltungsanfang und Wesen der mutterschutzrechtlichen Regelungen III. Beginn des Schutzes IV. Persönlicher Anwendungsbereich V. Mitteilungspflicht der Schwangerschaft VI. Individuelles Beschäftigungsverbot nach 3 Abs. 1 MuSchG VII. Ärztliches Zeugnis VIII. Gefährdung von Leben oder Gesundheit IX. Gefährdung bei Fortdauer der Beschäftigung X. Entscheidung des Arztes XI. Abgrenzung von Beschäftigungsverbot und krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit XII. Kosten des ärztlichen Zeugnisses nach 3 Abs. 1 MuSchG XIII. Inhalt des Zeugnisses XIV. Informationen über den konkreten Arbeitsplatz XV. Arztwahl XVI. Nachfragerecht des Arbeitgebers XVII. Erschütterung des Beweiswertes des ärztlichen Zeugnisses XVIII. Nachuntersuchung der schwangeren Beschäftigten XIX. Weitere Beschäftigungsverbote für Schwangere H. Untersuchungen nach dem Jugendarbeitsschutzgesetz I. Erstuntersuchung II. Erste Nachuntersuchung III. Außerordentliche Nachuntersuchung IV. Weitere Nachuntersuchungen V. Inhalt der Untersuchungen Ergänzungsuntersuchungen VI. Ärztliche Beurteilung IX

11 X beck-shop.de 1. Besondere Gesundheitsmaßnahmen Außerordentliche Nachuntersuchung VII. Wechsel des Arbeitgebers VIII. Aufzeichnungen des Arztes IX. Mitteilungen und Bescheinigungen (Personensorgeberechtigten und Arbeitgeber) Mitteilung an den Personensorgeberechtigten Mitteilung an den Arbeitgeber Rechtsfolgen bei einem Gefährdungsvermerk Behördliche Ausnahmen bei bestehenden Gefährdungsvermerk X. Freistellung für Untersuchungen XI. Aufbewahrungsfristen der ärztlichen Unterlagen Aufbewahrungsfristen für den Arbeitgeber Herausgabeverpflichtung an den Jugendlichen Aufbewahrungsfristen für den Arzt XII. Kosten der Untersuchungen XIII. Freie Arztwahl XIV. Eingreifen der Aufsichtsbehörde I. Datenschutzrecht und Arbeitsrecht I. Datenschutz und Arbeitsrecht Allgemeines Arbeitsrechtliche Zulässigkeit von Eignungsuntersuchungen (Fragerecht des Arbeitgebers) Rechtsvorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes a) 32 BDSG b) 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG c) 28 oder 32 BDSG? Zusammenspiel von Datenschutz und Arbeitsrecht Problematik der Ergebnismitteilung II. Arbeitsvertrag Allgemeines Fortbestand Datenschutzrecht und Arbeitsrechts Teilnahmeverpflichtung an der Untersuchung Regelung der Einwilligung im Arbeitsvertrag a) Einwilligung in ärztliche Untersuchungen b) Einwilligung in die Ergebnisweitergabe Regelmäßigkeit der Eignungsuntersuchungen Tätigkeitsbezug Besonderer Untersuchungsanlass Klarheit der vertraglichen Regelungen Mitbestimmung des Betriebsrates III. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers als mögliche Rechtsgrundlage für Eignungsuntersuchungen? Grenzen des Weisungsrechtes Die ärztliche Untersuchung als Weisungsgegenstand IV. Gefährdungsbeurteilung V. Die Betriebsvereinbarung als Rechtsgrundlage für Eignungsuntersuchungen

12 1. Die Betriebsvereinbarung Normwirkung Veröffentlichung der Betriebsvereinbarung Möglicher Inhalt von Betriebsvereinbarungen und Regelungsgrenzen Verhältnis Arbeitsvertrag Betriebsvereinbarung Sperrwirkung durch Tarifvertrag Grundsatz von Recht und Billigkeit Diskriminierungsverbot Freie Entfaltung der Persönlichkeit Private Lebensführung Erzwingbare und freiwillige Betriebsvereinbarungen Verhältnis Betriebsvereinbarung zum Datenschutzrecht a) Die Betriebsvereinbarung als datenschutzrechtliche Vorschrift b) Schutzniveau des Datenschutzgesetzes Die Betriebsvereinbarung als arbeitsrechtliche Grundlage für routinemäßige Eignungsuntersuchungen Ärztliche Untersuchungen in Betriebsvereinbarungen Datenweitergabe der Untersuchungsergebnisse an den Arbeitgeber Gerichtliche Kontrolle von Betriebsvereinbarungen Fazit VI. Die auflösende Bedingung im Arbeitsvertrag Grundsätzliches zur auflösenden Bedingung a) Unterschied zum befristeten Arbeitsvertrag b) Anwendbarkeit Teilzeitbefristungsgesetz c) Sachlicher Grund d) Schriftform e) Frist für die Beendigung f) Weiterarbeit nach Eintritt der auflösenden Bedingung g) Kündigungsmöglichkeiten Ärztliche Einstellungsuntersuchung als auflösende Bedingung Zeitpunkt der ärztlichen Einstellungsuntersuchung bei einer auflösenden Bedingung Häufige Erkrankungen als auflösende Bedingung Gesundheitliche Nichteignung als auflösende Bedingung Rechtsfolgen der auflösenden Bedingung Fazit VII. Personalakte Aufbewahrung von Gesundheitsdaten Gesonderte Aufbewahrung sensibler Gesundheitsdaten Art der gesonderten Aufbewahrung Befunddaten Ergebnisse der ärztlichen Untersuchungen VIII. Abgrenzung von Eignungsuntersuchungen und arbeitsmedizinischen Vorsorgemaßnahmen nach der ArbMedVV Unterschiedliche Zielsetzungen Arbeitsmedizinische Vorsorge Eignungsuntersuchungen Abgrenzungshilfen Trennungsgebot XI

13 XII beck-shop.de IX. Mitbestimmungsrechte der Personalvertretungen bei Eignungsuntersuchungen Mitbestimmung in sozialen und organisatorischen Angelegenheiten Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen Fragen der Ordnung und des Verhaltens im Betrieb Untersuchungen aus besonderem Anlass Personalvertretungsgesetze des Bundes und der Länder X. Eignungsuntersuchungen als Arbeitsschutzmaßnahme XI. Überprüfung der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit Arztwahl J. Ergebnismitteilung an den Arbeitgeber/Ärztliche Schweigepflicht I. Die Schweigepflicht des Arztes II. Geeignet nicht geeignet als Geheimnis III. Zustimmung des Bewerbers/Beschäftigten in die Datenweitergabe Einwilligung in die Datenweitergabe Problem konkludente Einwilligung Die datenschutzrechtliche Einwilligung in die Datenweitergabe a) Freie Entscheidung des Betroffenen b) Hinweis auf den vorgesehenen Zweck c) Schriftlichkeit d) Zeitpunkt der Einwilligung e) Einwilligung nicht geschäftsfähiger Personen f) Besondere Hervorhebung IV. Inhalt der Mitteilung nach Entbindung der Schweigepflicht V. Sonderstellung Betriebsarzt/Arbeitsmediziner? VI. Offenbarungspflicht bei Berufskrankheiten VII. Offenbarungspflichten bei Infektionskrankheiten/meldepflichtigen Krankheiten Meldepflichtige Krankheiten Meldepflichtige Nachweise von Krankheitserregern VIII. Amtsarzt/Arzt bei Dienstunfähigkeitsuntersuchungen IX. Der Arzt als Zeuge vor Gericht X. Der Arzt als Sachverständiger vor Gericht Die ärztliche Schweigepflicht Pflicht zur Erstattung eines Gutachtens Gutachtenweigerungsrecht K. Besondere Fallgruppen I. Problematik Schwangerschaft und Behinderung als Eignungskriterien (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz a) Persönlicher Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes Schwangerschaft a) Auswirkungen der Schwangerschaft auf den Arbeitsvertrag b) Schwangerschaftsaspekt bei der Einstellungsuntersuchung

14 c) Schwangerschaftsaspekt im bestehenden Beschäftigungsverhältnis d) Beurteilung der Schwangerschaft durch den Arzt Behinderung a) Begriff der Behinderung b) Sonderfall Alkohol- und Drogensucht als Behinderung c) HIV als Sonderfall der Behinderung d) Das Merkmal der Behinderung in der Einstellungs- und Eignungsuntersuchung e) Die Frage nach der Schwerbehinderung im laufenden Beschäftigungsverhältnis Die bloße Annahme einer Schwangerschaft oder Behinderung Recht auf Einstellung II. Drogen und Alkohol Drogen- und Alkoholscreening im Einstellungsverfahren Frage nach Alkohol- oder Drogensucht Vorbemerkung zu Untersuchungen in Bezug auf Alkohol- oder Drogensucht Urinproben zur Klärung einer Drogensucht Blutentnahme zur Klärung einer Alkohol- oder Drogensucht Fragestellung nach reinem Drogen- bzw. Alkoholkonsum Drogen- und Alkoholscreening im laufenden Beschäftigungsverhältnis a) Alkohol- und Drogenabhängigkeit b) Prüfung der Arbeitsfähigkeit Schwierigkeit des Nachweises a) Alkohol b) Drogen Auffälligkeiten Ergebnismitteilung bei Prüfung der Arbeitsfähigkeit Einwilligung in die Alkohol- und Drogentests Richtigkeitsgewähr Alkohol- und Drogenverbot im Betrieb Gefährdungsbeurteilung Überprüfung des betrieblichen Alkohol- bzw. Drogenverbotes Arbeitsrechtliche Konsequenzen III. Gendiagnostik bei Einstellungs- und Eignungsuntersuchungen Benachteiligungsverbot Verbot genetischer Untersuchungen und Analysen Bereits vorhandene Erkenntnisse Rechtsfolgen a) Entschädigung und Schadensersatz b) Nichtigkeit einer Weisung c) Ordnungswidrigkeit d) Straftat Begriffsbestimmungen Ausnahmen bei arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchungen/ Vorsorgemaßnahmen IV. Besonderheiten bei Beamten Einstellungsuntersuchungen bei Beamten a) HIV-Test und Body-Mass-Index Gesundheitliche Untersuchung bei Beamten auf Lebenszeit XIII

15 3. Mutterschutzrechtliche Regelungen Dienstunfähigkeit Anwendungsbereich Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Gendiagnostikgesetz L. Die genauen Verpflichtungen des Beschäftigten im Rahmen von Eignungsuntersuchungen I. Pflichten in Bezug auf die Untersuchungsteilnahme II. Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht III. Fiktion der Nichteignung IV. Probleme der arbeitsgerichtlichen Durchsetzbarkeit von Eignungsuntersuchungen M. Rechtsfolgen I. Verweigerung der rechtmäßigen Eignungsuntersuchungen II. Unrechtmäßige Untersuchung (datenschutzrechtlicher Aspekt) III. Arbeitsunfall bei missachteten Eignungsvorbehalten IV. Kündigung bei falscher Diagnose bei der Eignungsuntersuchungen. 300 V. Unrechtmäßige ärztliche Untersuchung im Kündigungsprozess VI. Negatives Untersuchungsergebnis VII. Verstöße gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) VIII. Unzulässige Eignungsuntersuchungen Schadensersatz IX. Untersuchungsergebnis N. Stufenmodell Eignungsuntersuchungen Stichwortverzeichnis XIV