Zwischen ESUG und der Reform des Konzerninsolvenzrechts. der Weg zur deutschen Sanierungskultur

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1 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Zwischen ESUG und der Reform des Konzerninsolvenzrechts der Weg zur deutschen Sanierungskultur Prof. Dr. Lucas F. Flöther 14. November 2013

2 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. A. Einführung B. Ziele des Gesetzgebers C. Stärkung der Gläubigerrechte D. Vereinfachung des Zugangs zur Eigenverwaltung E. Schutzschirmverfahren F. Ausbau und Straffung des Insolvenzplanverfahrens G. ESUG - ein Erfolgsmodell? H. Konzerninsolvenzrecht ein weiterer Meilenstein auf dem Weg zur Sanierungskultur I. Fazit 2

3 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. A. Einführung nach etwa 1,5 Jahren ESUG: Zwischenbilanz ziehen und Ausblick wagen vollmundige Ankündigung der Bundesministerin der Justiz auf dem Deutschen Insolvenzrechtstag am : "Meilenstein in der deutschen Insolvenzgeschichte" 3

4 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Die Sicht der Presse: Welt am Sonntag, Handelsblatt Börsen-Zeitung vom

5 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Handelsblatt vom FAZ vom

6 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. FAZ vom FAZ vom

7 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. wobei bezweifelt wird, dass die Sanierungsberater mit ihrer "stärkeren Position bei der Auswahl des Sachwalters" zukünftig verstärkt auf solche Verwalter setzen (WirtschaftsWoche vom ) 7

8 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. FAZ vom WirtschaftsWoche vom

9 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Handelsblatt Journal, offensichtlich einige Holpersteine auf dem Weg zu einer deutschen Sanierungskultur: Kinderkrankheiten oder Systemfehler? 9

10 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. A. Einführung B. Ziele des Gesetzgebers C. Stärkung der Gläubigerrechte D. Vereinfachung des Zugangs zur Eigenverwaltung E. Schutzschirmverfahren F. Ausbau und Straffung des Insolvenzplanverfahrens G. ESUG - ein Erfolgsmodell? H. Konzerninsolvenzrecht ein weiterer Meilenstein auf dem Weg zur Sanierungskultur I. Fazit 10

11 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. B. Ziele des Gesetzgebers Stärkung der Gläubigerautonomie Ausbau und Straffung des Insolvenzplanverfahrens (häufigere Anwendung durch attraktivere Gestaltung) Vereinfachung des Zugangs zur Eigenverwaltung dadurch: Erleichterung der Unternehmenssanierung 11

12 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. A. Einführung B. Ziele des Gesetzgebers C. Stärkung der Gläubigerrechte D. Vereinfachung des Zugangs zur Eigenverwaltung E. Schutzschirmverfahren F. Ausbau und Straffung des Insolvenzplanverfahrens G. ESUG - ein Erfolgsmodell? H. Konzerninsolvenzrecht ein weiterer Meilenstein auf dem Weg zur Sanierungskultur I. Fazit 12

13 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. C. Stärkung der Gläubigerrechte I. Eingeführte Gläubigerrechte neue Wunderwaffe vorläufiger Gläubigerausschuss? 13

14 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. 1. Einsetzung ab bestimmter Unternehmensgröße zwingende Einsetzung ( 22a Abs. 1 InsO) mind Bilanzsumme mind Umsatzerlöse im Jahresdurchschnitt mind. 50 Arbeitnehmer 14

15 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. ansonsten: auf Antrag eines Schuldners, vorläufigen Insolvenzverwalters, Gläubigers fakultative Einsetzung ( 22a Abs. 2 InsO); keine Nennung des vorläufigen Sachwalters im Gesetz! Keine Einsetzung ( 22a Abs. 3 InsO): bei eingestelltem Geschäftsbetrieb ( Die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses gem. 22a Abs. 1 InsO ist bei einer bei Antragstellung bereits konkret absehbaren - und noch im Eröffnungsverfahren erfolgenden - Einstellung des Geschäftsbetriebes, auf die die Schuldnerin selbst hinweist, nicht veranlasst AG Hamburg ZIP 2013, 1391) 15

16 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Unverhältnismäßigkeit im Hinblick auf die zu erwartende Insolvenzmasse (wenn Kosten der Einsetzung 7 % der zu erwartenden Teilungsmasse übersteigen AG Ludwigshafen NZI 2012, 850) mit Einsetzung verbundene Verzögerung würde zu nachteiliger Veränderung der Vermögenslage führen Mitglieder: Besetzung muss 67 Abs. 2 InsO entsprechen ( 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1a InsO); d.h. Vertreter absonderungsberechtigter Gläubiger, Gläubiger mit den höchsten Forderungen, Kleingläubiger, Arbeitnehmervertreter, keine Gewerkschaften! 16

17 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. 2. Einfluss des vorläufigen Gläubigerausschusses auf die Einsetzung des Verwalters Nach Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses, ist diesem Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Gläubigerausschuss hat sich zu den Anforderungen an den Verwalter und zur Person des Verwalters zu äußern, soweit dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt ( 56a Abs. 1 InsO). einstimmiger Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses zur Person des Insolvenzverwalters: Bindung des Gerichts ( 56a Abs. 2 InsO) 17

18 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Ausnahme: Vorgeschlagene Person ist nicht geeignet! (Nicht schon bei fehlendem Listing, a.a. AG Hamburg ZInsO 2013, 1533 bei vorhergehendem Delisting des Verwalters) Die vom vorläufigen Gläubigerausschuss beschlossenen Anforderungen an die Person sind der Entscheidung des Gerichts zugrunde zu legen. Trotz Vorschlages des vorläufigen Gläubigerausschusses ist die Unabhängigkeit des (vorläufigen) Sachwalters nicht disponibel (Bork, ZIP 2013, 145 ff.; Graf-Schlicker, ZInsO 2013, 1765 (1766); Vallender/Zipperer, ZIP 2013, 149 ff.; alleingebliebene a.a. Hölzle/Schmidt, ZIP 2012, 2238 ff.). 18

19 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. 3. Pflichten des vorläufigen Gläubigerausschusses InsO entsprechend; daraus folgt: Unterstützung und Überwachung bei der Geschäftsführung ( 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1a InsO i.v.m. 69 InsO) konkreter Pflichtenkreis im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren/Schutzschirmverfahren ungeklärt! 19

20 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. 4. Praktische Erfahrungen mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss evtl. Verfahrensverzögerung i.s.d 22a Abs. 3 InsO durch Streit über Besetzung keine gerade Anzahl von Mitgliedern bei vorläufigem Gläubigerausschuss wegen Verzögerungsgefahr (AG Ludwigshafen NZI 2012, 850; mindestens 5 Mitglieder?) 20

21 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Vorläufiger Sachwalter sollte auf die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses und eine passende Besetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses hinwirken. kein Rechtsmittel gegen Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses (LG Dessau-Roßlau vom T 116/12, a.a. Ampferl HRI 8 Rn. 150) kein Rechtsmittel gegen Ablehnung der Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses im Gesetz vorgesehen (MüKo/Haarmeyer, 22a, Rn. 169 hält dies für verfassungswidrig) 21

22 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Schwellenwerte in der Praxis zu niedrig! Sanierungskultur auch im Vorfeld der Insolvenz notwendig: Schutzschirmverfahren darf nicht als Marketing-Gag verstanden werden; Gläubiger dürfen von Antragstellung nicht überrascht werden, sondern sind frühzeitig einzubinden seriöse Berater werden frühzeitig konsensuale Lösungen mit den Hauptgläubigern suchen 22

23 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. II. Wahrnehmung dieser Rechte durch die Gläubiger oder die neue Macht der Berater? Schwierigkeiten bei der Besetzung der Gläubigerausschüsse: Desinteresse einiger Gläubiger fehlende personelle Kapazitäten bei Gläubigern 23

24 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. hoher Zeitaufwand rechtlich und betriebswirtschaftlich sehr anspruchsvoll Haftungsgefahr (bei Verstoß gegen insolvenzspezifische Pflichten insbesondere durch Verletzung der Überwachungs- und Kontrollpflichten Haftung gemäß 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1a InsO i.v.m. 71 InsO; InsO gelten gemäß 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1a InsO entsprechend) 24

25 geringe Vergütung, Gründe: o gesetzliche Regelung Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. 17 InsVV (1) Die Vergütung der Mitglieder des Gläubigerausschusses beträgt regelmäßig zwischen 35 und 95 Euro je Stunde. Bei der Festsetzung des Stundensatzes ist insbesondere der Umfang der Tätigkeit zu berücksichtigen. (2) Die Vergütung der Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses für die Erfüllung der ihm nach 56 Absatz 2 und 270 Absatz 3 der Insolvenzordnung zugewiesenen Aufgaben beträgt einmalig 300 Euro. Nach der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder eines vorläufigen Sachwalters richtet sich die weitere Vergütung nach Absatz 1. 25

26 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. o Rechtsprechung: LG Aurich vom T 204/10: Die Festsetzung der hier von allen Mitgliedern des vorläufigen Gläubigerausschusses beantragten pauschalen Vergütung in Prozenten der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ist mit dem geltenden Insolvenzrecht nicht zu vereinbaren. Denn gemäß 73 Abs. 1 Satz 2 InsO, 17 InsVV sind die Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses grundsätzlich nach Zeitaufwand und Umfang ihrer jeweiligen Tätigkeit in ihrer Funktion als Mitglied des vorläufigen Gläubigerausschusses zu vergüten. 26

27 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Wir brauchen eine Kultur der Berufsmitglieder in Gläubigerausschüssen! umfassende aktive Beteiligung besonders der institutionellen Gläubiger wünschenswert für das Gelingen einer Sanierung entscheidend Gläubiger können erheblichen Einfluss auf das Verfahren nehmen Sonst: Machtvakuum Extremfolge: Berater agieren mit friends & family -Gläubigerausschüssen 27

28 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. III. Weitere Folgen und Reichweite der Gläubigerbeteiligung professionelle und unabhängige Verwalter werden auch nach Stärkung der Gläubiger-/Beraterrechte Haftungsverwirklichung, insbesondere Anfechtungsmöglichkeiten ernst nehmen Profi-Gläubiger werden bei der Verwalterauswahl allein auf dessen Kompetenz und seine Akzeptanz beim Insolvenzgericht (es bleibt ein Gerichtsverfahren ) abstellen; also: Bestenauslese 28

29 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Gläubigerbeteiligung - noch mehr? Die Vergütung des Insolvenzverwalters kann in einem Insolvenzplan den Umständen und der Höhe nach aufgenommen werden. Gericht wird Festsetzungsbefugnis gem. 64 InsO nicht enthoben, aber Bindungswirkung hinsichtlich der Höhe der festzusetzenden Beträge (LG München I ZInsO 2013, 1966 f.) = vergütungsrechtlicher Meilenstein? (Haarmeyer, ZInsO 2013, 1967). 29

30 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. - Neuregelung der InsVV in Sicht? Diskussionsentwurf der Arbeitsgruppe Vergütungsreform im Gläubigerforum : 12 Vergütung des (vorläufigen) Sachwalters (1) Der (vorläufige) Sachwalter erhält in der Regel 60 vom Hundert der für den Insolvenzverwalter nach 2 Abs. 1 bestimmten Vergütung. (2) Eine den Satz des Abs. 1 übersteigende Vergütung ist festzusetzen, wenn das Insolvenzgericht gemäß 277 Abs. 1 der Insolvenzordnung angeordnet hat, daß bestimmte Rechtsgeschäfte des Schuldners nur mit Zustimmung des Sachwalters wirksam sind oder wenn die Gläubigerversammlung einer Erhöhung der Vergütung zustimmt. 30

31 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. A. Einführung B. Ziele des Gesetzgebers C. Stärkung der Gläubigerrechte D. Vereinfachung des Zugangs zur Eigenverwaltung E. Schutzschirmverfahren F. Ausbau und Straffung des Insolvenzplanverfahrens G. ESUG - ein Erfolgsmodell? H. Konzerninsolvenzrecht ein weiterer Meilenstein auf dem Weg zur Sanierungskultur I. Fazit 31

32 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. D. Vereinfachung des Zugangs zur Eigenverwaltung I. Vereinfachungen im Eröffnungsverfahren entscheidend für Sanierung: keine Verdrängung des Schuldners aus Unternehmen durch vorläufigen Insolvenzverwalter Vor-ESUG-Zeit: schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter erst Verfügungsbeschränkung, dann mit Verfahrenseröffnung wieder Aufhebung 32

33 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. jetzt: Verzahnung von Eigenverwaltung und Eröffnungsverfahren: Geschäfte bleiben von Anfang an in Händen des Schuldners etwa drei Viertel aller Unternehmen, die Eigenverwaltung beantragen, wählen das Verfahren nach 270a InsO (Quelle: The Boston Consulting Group, Das erste Jahr ESUG - Zögerliche Schritte zu einer neuen Sanierungskultur, S. 5) offensichtliche Aussichtslosigkeit = Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses 33

34 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. - Kritik: Eigenverwaltung ist nicht für alle Verfahren geeignet Durch ungeeignete Unternehmensführung werden Sanierungsmöglichkeiten verschenkt. Aussichtslose Sanierungspläne sollten nicht mit Hilfe des Insolvenzgeldes weiterverfolgt werden. Oft steht die finanzwirtschaftliche Restrukturierung im Mittelpunkt und eine nachhaltige Sanierung erscheint oft zweitrangig. Gefahr der Folgeinsolvenz (ohne Insolvenzgeld!) Organe, die Buchführungspflichten und andere wesentliche Geschäftsleiterpflichten verletzen, sind für die Eigenverwaltung idr nicht geeignet. Eigenverwaltung ist und bleibt Spezialtool im Werkzeugkasten der Sanierung! 34

35 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. II. Veröffentlichung der Bestellung eines vorläufigen Sachwalters? äußerst strittig: Bekanntmachung der Einsetzung eines vorläufigen Sachwalters Pflicht zur Veröffentlichung: Frind, ZIP 2012, 1591 ff. Unzulässigkeit der Veröffentlichung: Horstkotte, ZInsO 2012, 1161 ff.; Keller, ZIP 2012, 1895 ff. Veröffentlichung nach Ermessen: AG Göttingen ZIP 2012, 2360 ff.; Graf-Schlicker, Kommentar zur Insolvenzordnung, 270b Rn. 22; Veröffentlichung ablehnend: Pape, ZInsO 2013, S ff. 35

36 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. III. Begründung von Masseverbindlichkeiten in der vorläufigen Eigenverwaltung verlässliche Begründung von Masseverbindlichkeiten im Eröffnungsverfahren ist für Sanierung von entscheidender Bedeutung (Insolvenzgeldvorfinanzierung Zinsen, Massedarlehen, Lieferungen und Leistungen im Rahmen der Betriebsfortführung - Lieferantenkredit) für vorläufige Eigenverwaltung nach 270a InsO keine gesetzliche Regelung (anders 270b Abs. 3 InsO), daher sehr strittig: 36

37 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ist generell ausgeschlossen (AG Fulda ZIP 2012, 1471 f.) lediglich Ermächtigung des Schuldners möglich (LG Duisburg ZIP 2012, 2453; AG München ZIP 2012, 1470) lediglich Ermächtigung des vorläufigen Sachwalters möglich (AG Hamburg ZIP 2012, 787 f.; AG Duisburg v IN 178/12) Schlussfolgerung aus Formulierung anstelle eines vorläufigen Insolvenzverwalters 37

38 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Schuldner ist ohne gerichtliche Ermächtigung in der Lage Masseverbindlichkeiten zu begründen (AG Montabaur ZIP 2013, 899 f.) BGH-Entscheidung, BGH ZIP 2013, 525 f.: Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift des 21 Abs. 1 Satz 2 InsO kommt ebenfalls nicht in Betracht. Ein Antrag auf Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ist in 270a InsO ebenso wenig wie eine sofortige Beschwerde gegen die Ablehnung der Ermächtigung vorgesehen. 38

39 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Pape, ZInsO 2013, 2129 (2135): Damit wird nach Meinung des Verfassers [ ] aber keine inhaltliche Entscheidung über die Zulässigkeit von Gruppenoder Einzelermächtigungen oder auch Globalermächtigungen im Anwendungsbereich des 270a InsO getroffen. Diese Fragen bleiben unentschieden und werden in zukünftigen Prozessen [ ] wenigstens inzident geklärt werden müssen. Frage bleibt weiterhin offen Konkretisierung durch Gesetzgeber wünschenswert 39

40 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. A. Einführung B. Ziele des Gesetzgebers C. Stärkung der Gläubigerrechte D. Vereinfachung des Zugangs zur Eigenverwaltung E. Schutzschirmverfahren F. Ausbau und Straffung des Insolvenzplanverfahrens G. ESUG - ein Erfolgsmodell? H. Konzerninsolvenzrecht ein weiterer Meilenstein auf dem Weg zur Sanierungskultur I. Fazit 40

41 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. E. Schutzschirmverfahren I. Voraussetzungen und Ablauf 1. Charakter: = Vorverfahren keine eigene Verfahrensart = Sonderform des Eigenverwaltungsverfahrens mit Verbindung zum Planverfahren 41

42 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. 2. Voraussetzungen: Eröffnungsantrag des Schuldners wegen drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Antrag auf Eigenverwaltung Antrag des Schuldners zur Bestimmung einer Schutzfrist (Ziel = Insolvenzplan!) Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation ( 270b Abs. 1 S. 3 InsO): 42

43 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Vorliegen von drohender Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung Keine Zahlungsunfähigkeit (AG Erfurt v IN 190/12: davon erfasst ist auch die vorliegende Situation des Schuldners, in der die bereits bestehende Zahlungsunfähigkeit allein durch eine Stundungsvereinbarung mit den Gläubigern aufgeschoben wurde. ) Keine offensichtliche Aussichtslosigkeit der Sanierung Begründung 43

44 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. 2. Ablauf: bei Vorliegen der Voraussetzungen des 270b Abs. 1 InsO: Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans, höchstens drei Monate ( 270b Abs. 1 S. 2 InsO) Bestellung eines vorläufigen Sachwalters gem. 270a Abs. 1 InsO Aufhebung erfolgt, wenn Voraussetzungen von 270b Abs. 4 InsO vorliegen: 44

45 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Eintritt der Aussichtslosigkeit der angestrebten Sanierung Antrag auf Aufhebung durch vorläufigen Gläubigerausschuss oder Antrag auf Aufhebung durch absonderungsberechtigen Gläubiger oder einen Insolvenzgläubiger und Bekanntwerden von Umständen, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird (Glaubhaftmachung notwendig) Zulässigkeitsvoraussetzung: keine Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses 45

46 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Folgen der Aufhebung ( 270b Abs. 4 InsO) Geltung der allgemeinen Vorschriften über das Insolvenzeröffnungsverfahren Bestehenbleiben der Anträge auf Insolvenzeröffnung und Eigenverwaltung Entscheidung des Gerichts über diese Anträge Beendigung des Schutzschirmverfahrens auch durch Ablauf der Frist und Planvorlage 46

47 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. II. Die Bescheinigung nach 270b Abs. 1 S. 3 InsO Anforderungen an den Bescheiniger : AG München ZIP 2012, 1308 f.: Im Hinblick auf die auch für die Gläubigerinteressen entscheidende Weichenstellung bei einem Schutzschirmverfahren nach 270b InsO ist es geboten, dass die Voraussetzungen für ein solches Verfahren von einer neutralen, unabhängigen Person überprüft und bescheinigt werden. Diese Voraussetzung ist bei einem langjährigen Berater des Schuldners nicht gegeben. AG München NZI 2012, 566: Bei dem Aussteller einer Bescheinigung nach 270b Abs. 1 S. 3 InsO im sogenannten Schutzschirmverfahren muss es sich um eine unabhängige und neutrale Person handeln. Es sind hier vergleichbar strenge Anforderungen wie bei der Auswahl eines vorläufigen Insolvenzverwalters nach 21 Abs. 2 Nr. 1 und 56 Abs. 1 InsO zu stellen. 47

48 Anforderungen an die Bescheinigung: noch kein allgemein anerkannter Standard Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Institut der Wirtschaftsprüfer: IDW ES 6 (bzw. ES 9 mit geringeren Anforderungen als ES 6) Standard = guter Ansatz, aber sehr abstrakt und unter Ausschluss der Überprüfung der Richtigkeit vorgelegter Dokumente; deshalb: Akzeptanz durch Insolvenzgerichte nicht gewährleistet - Gegenentwurf: Leitlinien von Zipperer/Vallender, NZI 2012, S. 729 ff. Anforderungen müssen einzelfallbezogen bestimmt werden (Orientierung an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Schuldners) Die Begründung ist ausreichend, wenn Ursachen der Krise und Konzept zur Bewältigung in plausibler Weise dargestellt werden. Darstellung wesentlicher Eckpunkte genügt 48

49 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. AG Erfurt ZInsO 2012, 745: Da der Schuldner mit dem Antrag keine ordnungsgemäße Bescheinigung nach 270b Abs. 1 Satz 3 InsO vorgelegt hat, war eine Prüfung der Voraussetzungen für eine Anordnung erst nach Einholung eines Gutachtens gem. Beschluss vom 30. März 2012 möglich. 49

50 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. III. Schutzschirm der neue Rettungsanker? Vollstreckungsschutz unter Aufsicht des vom Schuldner vorgeschlagenen Sachwalters weitere qualitative Unterschiede zum 270a-Verfahren? nur jedes vierte Unternehmen wählte den Schutzschirm Tendenz abnehmend (Quelle: Boston Consulting Group, a. a. O.) aber: Schutzschirmverfahren erregt meiste Aufmerksamkeit im Rahmen des ESUG, vor allem im Ausland guter Ruf (Wahrnehmung als Chapter 11); Akzeptanz bei (ausländischen) Gläubigern ist nicht zu unterschätzen 50

51 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. A. Einführung B. Ziele des Gesetzgebers C. Stärkung der Gläubigerrechte D. Vereinfachung des Zugangs zur Eigenverwaltung E. Schutzschirmverfahren F. Ausbau und Straffung des Insolvenzplanverfahrens G. ESUG - ein Erfolgsmodell? H. Konzerninsolvenzrecht ein weiterer Meilenstein auf dem Weg zur Sanierungskultur I. Fazit 51

52 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. F. Ausbau und Straffung des Insolvenzplanverfahrens kein Plan ohne fresh money der Altgesellschafter; Sanierung mit Altgesellschaftern und ohne Beitrag dieser wird von institutionellen Gläubigern kritisch gesehen. Sachwalter sollte auf M&A-Prozess und Koordination des Prozesses hinwirken, Ziel: Vermeidung von Zeitverlust ( Dual-Track ) 52

53 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. I. Wichtigste Veränderung: Debt-Equity-Swap Debt-Equity-Swap = Möglichkeit für Gläubiger Forderungen in Gesellschaftsanteile umzutauschen = Möglichkeit direkt am Sanierungserfolg zu partizipieren ( 225a InsO); Bislang: abhängig von Zustimmung der Anteilsinhaber Die Umwandlung der Forderungen in Anteile darf nicht gegen den Willen der betroffenen Gläubiger geschehen ( 225a Abs. 2 S. 2 InsO). Unwirksamkeit von Change-of-Control-Klauseln im Falle eines Debt-Equity-Swaps oder anderer Kapitalmaßnahmen ( 225a Abs. 4 InsO) 53

54 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Austritt eines Anteilsinhabers aufgrund eines Debt- Equity-Swaps oder anderer Kapitalmaßnahmen: Die Höhe der Abfindungsansprüche richtet sich nach Liquidationswerten ( 225a Abs. 5 InsO). Möglichkeit der Stundung der Abfindungsansprüche bis zu 3 Jahre Ziel: Verhinderung der Gefährdung der Sanierung durch evtl. bestehende Abfindungsansprüche 54

55 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. II. Herauswurf-Instrument bei unbequemen Mitgesellschaftern"? OLG München ZIP 2013, 1121 ff.: Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer Publikums-KG kann der KG nach 43 Abs. 2 GmbHG haften, wenn er ohne Zustimmung der KG- Gesellschafter einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der KG wegen drohender Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) stellt. 55

56 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. großer Streit auch im Fall Suhrkamp: LG Frankfurt ZIP 2013, 1720: Die Beantragung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wegen drohender Zahlungsunfähigkeit ist keine unternehmerische Entscheidung, sondern ein gesellschaftsrechtliches Grundlagengeschäft, das im Verantwortungsbereich der Gesellschafter liegt. Schäfer in FAZ : Verfassungswidrigkeit aufgrund der enormen Gläubigerfreundlichkeit des ESUG? 56

57 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. III. Die High-Speed-Sanierung Möglichkeit der schnellen (und nachhaltigen) Sanierung schafft Anreize für frühzeitige Antragstellung; Fallbeispiel Solarion AG: Eröffnungsantrag Eröffnung des einstimmige Zustimmung Aufhebung + Antrag nach Insolvenzverfahrens zum Insolvenzplan Insolvenzverfahren 270b Sanierung in etwa 4 Monaten möglich, wenn alle Akteure an einem Strang ziehen; Sanierungsmittel bei Solarion AG: Debt- Equity-Swap, Insolvenzplan, Schutzschirm 57

58 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. A. Einführung B. Ziele des Gesetzgebers C. Stärkung der Gläubigerrechte D. Vereinfachung des Zugangs zur Eigenverwaltung E. Schutzschirmverfahren F. Ausbau und Straffung des Insolvenzplanverfahrens G. ESUG - ein Erfolgsmodell? H. Konzerninsolvenzrecht ein weiterer Meilenstein auf dem Weg zur Sanierungskultur I. Fazit 58

59 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. G. ESUG - ein Erfolgsmodell? I. Stolperfalle Insolvenzantrag Problem: unübersichtliche Formulierung von 13 Abs. 1 InsO Folge: unzulässige Anträge (Pape, ZInsO 2013, S. 2131) Verzögerung und Sanierungshemmnis bei fehlendem Augenmaß der Insolvenzgerichte 59

60 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. II. Häufigere Verwalterwechsel und/oder Einsetzung von Sonderverwaltern mehrfache Verwalterwechsel denkbar; gerade bei Großverfahren ( SiC Processing GmbH, Sovello, Dailycer ) LG Stendal ZIP 2013, 1389; AG Stendal ZIP 2012, 2171: zunächst Einsetzung eines vorläufigen Sachwalters; Massedarlehen unter Bedingung, dass vorläufiger Sachwalter zum endgültigen Sachwalter bestimmt wird; wegen fehlender Unabhängigkeit Einsetzung eines anderen Sachwalters; weiterer Sachwalterwechsel und Einsetzung eines Sonderverwalters Folge: Erschwerung der Sanierung 60

61 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. III. Kosten vorinsolvenzlicher Beratung und Doppelspitze Baumarktkette soll 43 Millionen Euro für Berater gezahlt haben Kosten laufen oft aus dem Ruder aber: häufig Einsetzung von Sanierungsberatern erforderlich 61

62 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Restrukturierungsexperte als CRO und/oder erfahrener Insolvenzrechtler in Organstellung Vorteil: deckt mit seiner insolvenzrechtlichen Expertise zumindest die Fragen des Tagesgeschäfts ab, nachdem er sich mit vorl. Sachwalter auf eine gemeinsame Linie geeinigt hat Beschränkung des Sachwalters auf gesetzlich vorgesehene Aufgaben = Kontrolle/Überwachung Problem: enorme Kosten der Doppelspitze; deshalb nur bei wirklich großen Verfahren 62

63 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Oder das Gegenteil: fehlende Kompetenz bei Schuldner und seinen Organen; vorläufiger Insolvenzverwalter im Gewand des vorläufigen Sachwalters Probleme: Überschreitung der formalen Befugnisse (darf wegen 56 InsO kein Berater des Schuldners sein); Problem der Unabhängigkeit! zusätzliche Vergütung des vorläufigen Sachwalters für Beratungsleistung? vgl. LG Dresden ZIP 2013, 2116 Vergütung entspricht nicht der eines vorläufigen Insolvenzverwalters 63

64 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. IV. Haftung vorläufiger Sachwalter haftet regelmäßig über 270a Abs. 1 S. 2, 274 Abs. 1 InsO nach 60 InsO (insbesondere Anzeige- ( 274 Abs. 3 InsO) und Aufsichtspflichten ( 274 Abs. 2 InsO); grundsätzlich keine Haftung wegen Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten ( 61 InsO wird in 274 Abs. 1 InsO ausdrücklich nicht genannt); Ausnahme: Zustimmung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten bei Zustimmungsvorbehalt (analog 277 Abs. 1 S. 3 InsO i.v.m. 61 InsO) Haftung der Organe des Schuldners nach gesellschaftsrechtlichen Vorschriften ( 93 Abs. 2 S. 1 AktG, 64, 43 Abs. 2 GmbHG), allgemeinen zivilrechtlichen Normen ( 311 Abs. 3 BGB i.v.m. 241 Abs. 2 BGB oder 823 ff. BGB) sowie insolvenzrechtlichen Vorschriften 60, 61 InsO hochumstritten (Flöther, FAZ vom : riskanter Schutzschirm und Flöther, HRI, 17, Rn. 8) 64

65 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Vorfinanzierung von Insolvenzgeld und Lieferantenkredite Mitverhaftung des vorläufigen Sachwalters? vorläufige Eigenverwaltung: persönliche Haftung des Geschäftsführers für Sozialversicherungsbeiträge: deshalb in der Praxis: freiwillige Beantragung Zustimmungsvorbehalt (Ziel: Haftungsausschluss) oder: bezahlen und hinterher anfechten? Nachteil für Liquidität und rechtlich fragwürdig 65

66 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. V. Verbesserung der Sanierungschancen oder einfach nur schöner Scheitern"? Pläne haben nicht signifikant zugenommen übertragende Sanierung bleibt beliebt aber häufig frühzeitig Antragstellung psychologische Anreize und Akzeptanz Verbesserung der Sanierungschancen ständiger Überblick des (vorläufigen) Sachwalters über das Unternehmen sowie Vertrauen in seine Person entscheidend 66

67 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. A. Einführung B. Ziele des Gesetzgebers C. Stärkung der Gläubigerrechte D. Vereinfachung des Zugangs zur Eigenverwaltung E. Schutzschirmverfahren F. Ausbau und Straffung des Insolvenzplanverfahrens G. ESUG - ein Erfolgsmodell? H. Konzerninsolvenzrecht ein weiterer Meilenstein auf dem Weg zur Sanierungskultur I. Fazit 67

68 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. H. Konzerninsolvenzrecht ein weiterer Meilenstein auf dem Weg zur Sanierungskultur I. Regierungsentwurf für ein Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen? 68

69 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Probleme bei der Bewältigung der Insolvenz konzernverbundener Unternehmen Grundsatz: Ein Rechtsträger ein Vermögen ein Verfahren Struktur der Neuregelungen: Festhalten am bestehenden Rechtsträgerprinzip: keine materielle Konsolidierung Abstimmung der Einzelverfahren auf der Grundlage spezieller Koordinationsinstrumentarien 69

70 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. II. Wesentliche Neuregelungen 1. Konzerngerichtsstand 3a InsO-E: Errichtung eines Gruppengerichtsstandes als Wahlgerichtsstand nach dem Prioritätsprinzip zuständig für das Insolvenzverfahren über die Gesellschaften der Unternehmensgruppe ist das Gericht, bei dem ein Gruppenmitglied zuerst einen Insolvenzantrag gestellt hat 70

71 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Voraussetzungen eines zulässigen Antrags: Zulässiger Eröffnungsantrag des Schuldner Verfahrenskonzentration liegt im gemeinsamen Interesse der Gläubiger ( 3a Abs. 2 InsO-E) Schuldner darf nicht von untergeordneter Bedeutung für die Unternehmensgruppe sein ( 3a Abs. 1 S. 2 InsO-E) o mind. 10 % der Bilanzsumme oder der Umsatzerlöse der Unternehmensgruppe o mind. 10% der durchschnittlich auf Gruppenebene beschäftigten Arbeitnehmer 71

72 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Zuständigkeit des Richters des Gruppengerichtsstandes für Gruppen- Folgeverfahren ( 3c InsO-E), Problem: Geschäftsverteilungsplan Möglichkeit der Verweisung an den Gruppengerichtsstand auf Antrag des Schuldners oder des vorläufigen Sachwalters ( 3d InsO-E) 72

73 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. 2. Verwalterbestellung Bestellung eines Insolvenzverwalters für sämtliche Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gruppenschuldner = effektives Mittel zur Erreichung eines (möglichst) konfliktfreien und effizienten Sanierungs- und Verwertungsprozesses Ausräumung von Interessenkonflikten durch die Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters, analog 56 InsO Pflicht der Gerichte zur Abstimmung über die Bestellung eines Einheitsverwalters ( 56b Abs. 1 InsO-E) 73

74 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. 3. Kooperation und Koordination in der Konzerninsolvenz Kooperationsinstrumentarien: Verpflichtung der Insolvenzverwalter gruppenangehöriger Schuldner zur Unterrichtung und Zusammenarbeit ( 269a InsO-E) Kooperationspflichten der Insolvenzgerichte bzgl. Sicherungsmaßnahmen, Verfahrenseröffnung, Verwalterbestellung, verfahrensleitenden Entscheidungen, Vorlage von Insolvenzplänen ( 269b InsO-E) Einrichtung eines Gruppen-Gläubigerausschusses ( 269c InsO-E) 74

75 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Koordinationsverfahren = Kern der Neuregelungen ( 269d- 269i InsO-E) neben allgemeinen Kooperationspflichten Möglichkeit der Einleitung eines Koordinationsverfahrens Ziel: verfahrensrechtlicher Rahmen zur Koordinierung der Einzelverfahren Antragsberechtigung: gruppenangehöriger Schuldner (im Eröffnungsverfahren), Insolvenzverwalter, (vorläufiger) Gläubigerausschuss ( 269d Abs. 2 InsO-E) 75

76 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Bestellung eines von den gruppenangehörigen Schuldnern und Gläubigern unabhängigen Koordinationsverwalters, 269e, 269f InsO-E Aufgabe: Unterbreitung von Vorschlägen zur abgestimmten Abwicklung der Verfahren über die gruppenangehörigen Schuldner insbesondere durch Vorlage eines Koordinationsplanes ( 269 Abs. 1 S. 2 InsO-E) Rechtsstellung: Verfahrens-Mediator ohne verbindliche Weisungs- oder Verfügungsrechte! 76

77 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Erstellung eines Koordinationsplans ( 269h InsO-E) Primärzweck: Ausrichtung der Einzelverfahren auf ein übergeordnetes Sanierungsziel Rechtsnatur: unverbindlicher Referenzplan mit lediglich darstellendem Charakter für die Maßnahmen auf der Ebene der gruppenangehörigen Einzelgesellschaft ( kupierter Insolvenzplan ) 77

78 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. A. Einführung B. Ziele des Gesetzgebers C. Stärkung der Gläubigerrechte D. Vereinfachung des Zugangs zur Eigenverwaltung E. Schutzschirmverfahren F. Ausbau und Straffung des Insolvenzplanverfahrens G. ESUG - ein Erfolgsmodell? H. Konzerninsolvenzrecht ein weiterer Meilenstein auf dem Weg zur Sanierungskultur I. Fazit 78

79 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. I. Fazit Wir sind auf gutem Weg zu einer Sanierungskultur! Voraussetzung: Vertrauen der Gläubiger in Sachwalter und Organe des eigenverwaltenden Schuldners; dies genießen vor allem professionelle unabhängige Akteure Überwindung von Kinderkrankheiten und Rechtsvereinheitlichung (zur Planungssicherheit) wären wünschenswert da BGH kaum justierend tätig werden kann (Rechtsmittelbegrenzung durch Gesetz zur Änderung von 522 Abs. 2 ZPO im Oktober 2011): Feintuning durch Gesetzgeber notwendig Reform des Konzerninsolvenzrechts: gute Ansätze für Sanierung von Unternehmensgruppen 79

80 Institut für Bankrecht und Bankwirtschaft an der Universität e.v. Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! FLÖTHER & WISSING Rechtsanwälte BERLIN CHEMNITZ DRESDEN HALLE LEIPZIG MAGDEBURG MANNHEIM MÜNCHEN OTTERFING 80