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1 Herausgeber Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser, Arbeitskampf ist auf neue Gleise geschoben: Er findet nunmehr weniger auf der Straße und in Bahnhöfen als in Gerichtssälen statt. Dort geht es aber hoch her. Man hört von Mammutsitzungen, Tag und Nacht, in denen alle Register gezogen werden. Kaum ein Arbeitsgericht in Deutschland blieb verschont aber nur über die wenigsten Entscheidungen spricht man. Schließlich braucht auch nur ein Arbeitsgericht unter allen angerufenen den Streik zu verbieten schon kann er mit prägender Wirkung für das deutsche Arbeitskampfrecht und Tarifsystem nicht oder nur eingeschränkt stattfinden. Zwei Phasen des Arbeits(gerichts)kampfes sind zu konstatieren: Die erste Phase Ende Juli/Anfang August in breiter Streuung an deutschen Arbeitsgerichten allen oder fehlte etwa eins?, anscheinend zur Evaluation des Gerichts, bei dem die zweite, heiße Phase konzentriert wird. Nach ihren Erfahrungen in der ersten Phase haben sich die Deutsche Bahn und ihre Tochtergesellschaften für das Arbeitsgericht Chemnitz entschieden. Die ehemalige Karl-Marx-Stadt dürfte verkehrstechnisch in Deutschland am schwierigsten zu erreichen sein, kein Flughafen, kein Autobahnkreuz, aber immerhin ein Bahnhof. So begibt man sich denn von Frankfurt am Main und Berlin in den fernen, sonst ach so gemiedenen Osten. Den Streitern ist kein Weg zu weit. Was ist zu dokumentieren, in der AE, über diesen Arbeitskampf? Die Masse der Entscheidungen würde das Heft sprengen. Also beispielhaft: Für die überwiegende Anzahl der Entscheidungen das Arbeitsgerichts Mainz vom (Nr. 416). Natürlich auch die Mindermeinung, allein schon weil sie das Geschehen prägt: Arbeitsgericht Chemnitz Nr. 414, 415, 417. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Chemnitz vom wirft Fragen auf. In der wissenschaftlichen Debatte ist sie durchweg auf fundamentale und harsche Kritik gestoßen. Die FAZ titelt: Der Lockführerstreik ist Symbol für einen grundlegenden Umbruch. Ein Arbeitsgericht hat versucht, Lösungen zu finden und stößt auf Kritik (FAZ, vom , Seite 12). Dabei hat es sich das Arbeitsgericht keineswegs leicht gemacht, aber der von ihm versuchte Spagat ist misslungen: Nach der Kostenquotelung hat die Bahn zu 3/4 verloren. Nun sind zwei große Bahnunternehmen, DB Fernverkehr AG und RAILION Deutschland AG, wegen ihrer angenommen hohen Gemeinwohlbindung von jedem Arbeitskampf befreit. Auch rechtstatsächlich bleibt offen, wie das Arbeitsgericht zu der Annahme gelangt, ein Streik im Güteroder Fernverkehr sei weniger gemeinwohlverträglich als im Nahverkehr. Jedenfalls begab sich das Gericht in die Gesellschaftspolitik war dies das Abstellgleis? Das sächsische Landesarbeitsgericht hat eine Korrektur versucht. Ihm war ersichtlicht bewußt, dass die Diskussion einer gerade auch verfassungsrechtlichen Fundierung bedarf und eine Chance auf gesellschaftliche Akzeptanz nur bei Beschränkung des Gerichts auf saubere Anwendung juristischer Dogmatik erlangt werden kann. Die sehr lesenswerte Entscheidung konnte nach Redaktionsschluss noch aufgenommen werden (Nr. 417a). 04/ AE PDF :31:30

2 Herausgeber Gleichgültig, wie man zur neuen Arbeitskampftaktik stehen mag: Die gerichtliche Überprüfung von Streikzielen und Streikwirkungen ist eröffnet. Die Koalitionsfreiheit wird am Ende der Auseinandersetzung unweigerlich verändert, der soziale Friede könnte gefährdet sein. Die Wirkung dieser Veränderung auf das Gemeinwohl muss im Auge behalten werden. Die AE ist eine Mitgliederzeitschrift für Spezialisten, Fachanwälte für Arbeitsrecht. Die Versuchung für die Redaktion ist sehr groß, Rechtsprechung und Meinungsstand umfassend abzubilden. So sind die Hefte immer dicker geworden. Vielleicht tut da eine Besinnung auf die Wurzeln gut: Vorrang hat die Veröffentlichung der von den Lesern, vornehmlich den Mitgliedern der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, eingesandten Entscheidungen. Hierin spiegeln sich untrüglich, was man Heft für Heft nachvollziehen kann, die aktuellen arbeitsrechtlichen Brennpunkte. Dies mag aus großem Fundus ergänzt werden durch solche Entscheidungen, die thematisch aktuelle Auseinandersetzungen abrunden oder in besonderer Weise praxisrelevant sind, zum Beispiel Streitwertbeschlüsse. Damit verbindet die Redaktion wie stets die Hoffnung: Mögen sie nützen! Leipzig, im Dezember 2007 Ihr Roland Gross Fachanwalt für Arbeitsrecht /07 AE PDF :31:30

3 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Einsenderliste 288 Aufsätze und Beiträge Philip Stühler-Walter: Die Direktversicherung in der betrieblichen Altersversorgung 289 Pressemitteilung der Deutschen Anwaltakademie zum AnwaltsZertifikatOnline 295 Dr. Hans-Georg Meier: Erfolgreiche Koordinierungsstelle Rechtsschutzversicherung läuft aus! 296 Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen Entscheidungen 299 Allgemeines Vertragsrecht 299 Kündigungsschutzrecht 316 Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht 331 Tarifrecht 339 Sonstiges 368 Streitwert und Gebühren 369 Rezensionen Thüsing: Arbeitsrechtlicher Diskrimierungsschutz 375 Bauer/Göpfert/Krieger: Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 375 Meinel/Heyn/Herms: Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 375 Rabe von Pappenheim (Hrsg.): Lexikon Arbeitsrecht 376 Korinth: Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren 377 Kollmer: Mobbing im Arbeitsverhältnis 377 Impressum 378 Stichwortverzeichnis 379 Seite 04/ AE PDF :31:30

4 Liste der AE-Einsender Liste der AE-Einsender AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE besonders verdient gemacht haben. Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen Mansholt Werner Darmstadt Berrisch Hansjörg Gießen Einsender mit mehr als 20 Entscheidungen Graumann Ingo Iserlohn Kelber, Dr. Markus Berlin Neef, Dr. Klaus Hannover Puhr-Westerheide Christian Duisburg Schmitt Jürgen Stuttgart Schrader, Dr. Peter Hannover Tschöpe, Dr. Ulrich Gütersloh Zeißig, Dr. Rolf Berlin Einsender mit mehr als 10 Entscheidungen Bauer Dietmar Wiehl Behrens Walter Hamburg Brötzmann, Dr. Ulrich Mainz Faecks Friedhelm Marburg Geus Franz Schweinfurt Gravenhorst, Dr. Wulf Düsseldorf Heinemann Bernd St. Augustin Hilligus Kurt-Jörg Neustadt i.holst. Jung Nikolaus Oberursel Krutzki Gottfried Frankfurt a.m. Lampe, Dr. Christian Berlin Lodzik Michael Darmstadt Müller-Knapp Klaus Hamburg Müller-Wiechards Wolfram Lübeck Peter Michael Bad Honnef Schaefer Rolf Hannover Schmalenberg, Dr. Werner Bremen Schramm Joachim Lübbecke Schulz Georg R. München Seidemann, Dr. Gisbert Berlin Sparla Franz Aachen Weber Axel Frankfurt/M. Einsender mit 5 9 Entscheidungen Böse Rainer Essen Crämer Eckart Dortmund Daniels Wolfgang Berlin Dribusch Bernhard Detmold Eckert, Dr. Helmut Offenbach Fischer Ulrich Frankfurt/Main Gehrmann Dietrich Aachen Gosda Ralf Ahlen Grimm, Dr. Detlev Köln Gussen Dr. Heinrich Rheda-Wiedenbrück Heimann Marco Cham Hennige, Dr. Susanne Gütersloh Herbert, Dr. Ulrich Coburg Hertwig, Dr. Volker Bremen Hesse Dr. Walter Berlin Hjort Jens Hamburg Höser, Dr. Jürgen Frechen Keller Thomas München Kern Jan H. Hamburg Kühn Stefan Karlsruhe Kunzmann, Dr. Walter Euskirchen Matissek Reinhard Kaiserslautern Matyssek Rüdiger Ratingen Pouyadou, Dr. Richard M. Augsburg Preßer Wolfgang Neunkirchen Pütter, Dr. Albrecht Flensburg Richter Klaus Bremen Richter, Dr. Hanns-Uwe Heidelberg Rütte Klemens Hamm Schäder Dr. Gerhard München Schäfer Dieter Essen Schipp, Dr. Johannes Gütersloh Schwirtzek Dr. Thomas Berlin Straub, Dr. Dieter München Striegel Bernhard Kassel Struckhoff Michael H. München Theissen- Graf Schweinitz Ingo Hagen Thiele Volker Düren Thieme Hans Frankfurt/M. Thon Horst Offenbach Weberling, Prof. Dr. Johannes Berlin Zahn Thomas Berlin Zirnbauer Ulrich Nürnberg /07 AE PDF :31:30

5 Aufsätze/Beiträge Die Direktversicherung in der betrieblichen Altersversorgung Kollision der Schutzbereiche Philip Stühler-Walter, Rechtsanwalt, Bonn I. Einleitung Mit dem Altersvermögensgesetz vom hat der Gesetzgeber die Dritte innerhalb der drei Säulen gesetzliche Rente private Altersvorsorge betriebliche Altersversorgung auf ein neues, festeres Fundament gestellt. Dies rührt namentlich aus einer nicht unerheblichen Stärkung der Arbeitnehmeransprüche gegen den Arbeitgeber im Rahmen des BetrAVG. Beruhte die Versorgungszusage in der Vergangenheit im Wesentlichen auf einer freiwilligen Leistung des Arbeitgebers als Gnadengehalt, 1 mit dem eine Bindung des Arbeitnehmers an den Betrieb in Zeiten der Hochkonjunktur und Vollbeschäftigung mit dementsprechend einhergehenden Arbeitskräftemangel bewirkt werden sollte, so hat die Reform 2001 dem Arbeitnehmer eine Reihe von Ansprüchen gegeben, welche die Versorgungszusage aus Arbeitnehmersicht sicherer gestalten soll. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang die erhebliche Verkürzung der Unverfallbarkeitsfristen in 1b Abs. 1 BetrAVG zu nennen. Durch 1b Abs. 3 BetrAVG hat die betriebliche Altersversorgung mit dem Pensionsfonds einen neuen Durchführungsweg erhalten. Wesentliche und in der versicherungsrechtlichen Praxis die bedeutendste Neuerung jedoch ist der durch die Einführung des 1a BetrAVG neu geschaffene Anspruch des Arbeitnehmers auf Entgeltumwandlung, zunehmend im Wege einer Direktversicherung durchgeführt, teilweise auch unter Zuhilfenahme einer Pensionskasse mit einer Rückdeckungsversicherung. Mit den in diesem Zusammenhang auftauchenden Problemen in der Praxis, insbesondere in Hinblick auf die Interessenkollision zwischen dem Arbeitgeber als Versicherungsnehmer und mithin Vertragspartner auf der einen Seite und dem Arbeitnehmer als versicherte Person und Bezugsberechtigtem auf der anderen Seite, soll sich dieser Beitrag befassen. Es sollen hier Lösungsansätze auf der arbeitsvertraglichen, der versicherungsvertraglichen sowie der gesetzgeberischen Ebene untersucht werden. II. Problemstellung In der Grundkonstellation des BetrAVG wird die Versorgungszusage des Arbeitgebers von diesem selber gewährt. Das heißt, der Arbeitnehmer hat einen eigenen Zahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber bei Eintritt des Versorgungsfalls als Valutaverhältnis. 2 Mithin trägt der Arbeitnehmer jedoch auch das volle Insolvenzrisiko des Arbeitgebers nach Eintritt des Versorgungsfalls, soweit nicht ein anderer Durchführungsweg, als die reine Versorgungszusage durch den Arbeitgeber gewählt wird. 3 Das Gesetz gibt den Parteien richtigerweise Möglichkeiten der Durchführung, bei denen die Zusage durch die Einschaltung dritter Versorgungsträger gesichert werden soll. 1. Unproblematisch scheint in diesem Zusammenhang die Einschaltung von Pensionskassen bzw. neuerdings auch Pensionsfonds. Meist werden Pensionskassen in der Rechtsform des kleinen Versicherungsvereins betrieben, bei denen der Arbeitnehmer stets Mitglied und damit auch Versicherungsnehmer ist. 4 Die eigenen Ansprüche des Arbeitnehmers erfahren hier ausreichend Schutz vor Eigenmächtigkeiten des Arbeitgebers in Hinsicht auf mögliche Änderungen des Bezugsrechts oder einer Kündigung der Versicherung. Letztlich hat der Arbeitgeber in Ermangelung entsprechender (ausschließlich eigener) Gestaltungsrechte auf den Versicherungsvertrag gerichtet keine eigenen Zugriffsmöglichkeiten auf diese Form der Alterssicherung. 2. Häufig sichert der Arbeitgeber die eigene Versorgungszusage gegenüber dem begünstigten Personenkreis aus der Arbeitnehmerschaft über eine Rückdeckungsversicherung ab. Die Rückdeckungsversicherung ist eine vom Arbeitgeber auf das Leben des Arbeitnehmers im Rahmen einer Gruppenversicherung abgeschlossene Lebensversicherung. 5 Versicherungsnehmer und alleiniger Bezugsberechtigter ist der Arbeitgeber, einen eigenen Anspruch oder ein Bezugsrecht gegen den Versicherer hat der Arbeitnehmer bei der Rückdeckungsversicherung nicht. 6 Dementsprechend unterliegt 1 Reinecke, 30 Jahre Betriebsrentengesetz, NZA 2004, Blohmeyer/Otto, BetrAVG 03, Aufl. 2004, 1 Rn Dieser Weg der Arbeitgeberzusage ohne externen Durchführungsweg stellt sich noch als Kennzeichen des alten Gnadengehalts dar und dürfte in Zeiten schwacher Konjunktur und höherer Fluktuation der Beschäftigungszahlen in der Praxis heute seltener vorkommen. Teilweise sind derartige Arbeitgeberzusagen im Bereich der Großindustrie Inhalt tarifvertraglicher Regelungen, um die es in der jüngsten Zeit immer häufiger zu Auseinandersetzungen zwischen den Tarifparteien gekommen ist. 4 Blohmeyer/Otto, BetrAVG, 1b Rn 304; Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, Rn 74 ff. 5 v. Fürstenwerth/Weiß, Versicherungsalphabet, 10. Aufl. 2001, S v. Fürstenwerth/Weiß, a.a.o.; Blohmeyer/Otto, a.a.o. 1 Rn / AE PDF :31:30

6 Aufsätze/Beiträge die Rückdeckungsversicherung aufgrund des bereits in der versicherungsvertraglich angelegten Gesamtkonstellation fehlenden eigenen Rechtsanspruchs nicht der Versicherungsaufsicht nach dem VAG, 7 1 Abs. 3 Nr. 1 VAG. Diesbezüglich sind nach hier vertretener Auffassung Bedenken angebracht. Unzweifelhaft ist die Rückdeckungsversicherung tatbestandsmäßig unter 1 Abs. 3 Nr. 1 VAG zu erfassen. Es ist jedoch zu bedenken, dass sich die Rückdeckungsversicherung nicht zuletzt im Zuge der Neuregelung des BetrAVG hinsichtlich eines Arbeitnehmeranspruchs auf Gehaltsumwandlung zunehmend als ein Instrument der betrieblichen Altersvorsorge entwickelt. Stellte sie sich in der Vergangenheit mehr als eine Art Rückversicherer der Unterstützungskassen dar, so erfüllt sie in neuerer Zeit von ihrer praktischen Bedeutung her den versicherungsaufsichtsrechtlichen Versicherungsbegriff. Danach betreibt unter anderem derjenige ein Versicherungsgeschäft, wer gegen Entgelt verpflichtet ist, ein Risiko dergestalt zu übernehmen, dass er anderen vermögenswerte Leistungen zu erbringen hat, wobei es von der Dauer des menschlichen Lebens abhängig ist, in welchem Umfang zu leisten ist oder wie hoch das Entgelt ist. 8 Faktisch gewinnt die Rückdeckungsversicherung in der Praxis der betrieblichen Altersvorsorge Züge einer Rentenversicherung, indem Gehalt umgewandelt und letztlich in eine Rückdeckungsversicherung eingezahlt wird, um es dort nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu verwalten. Nicht zuletzt zahlt der Arbeitgeber unabhängig von der Betriebszugehörigkeit seiner Arbeitnehmer Verwaltungsgebühren ein. Es lässt sich mithin festhalten, dass die Aufsichtsbefreiung der Rückdeckungsversicherung gemäß 1 Abs. 3 Nr. 1 VAG sich angesichts der mit ihr im Zusammenhang stehenden sozialen Wirklichkeit auf Dauer nicht mehr durchhalten lassen wird. Nach hier vertretener Auffassung besteht insoweit Novellierungsbedarf in Richtung auf eine explizite Aufnahme der Rückdeckungsversicherung in den Katalog der zu beaufsichtigenden Versicherungsunternehmen. Systematisch betrachtet ist eine entsprechende Einfügung aufgrund der inhaltlichen Nähe zur Pensionskasse wohl am ehesten in 1 Abs. 4 VAG denkbar. 3. In der Praxis mitunter problematisch stellt sich die Umsetzung des Entgeltumwandlungsanspruchs durch eine Direktversicherung dar. Hierbei wird ein Teil des Arbeitsentgeltes durch den Arbeitgeber in Abzug gebracht und in eine Lebensversicherung einbezahlt, welche durch den Arbeitgeber meist aufgrund besonders günstiger Konditionen hinsichtlich der Beitragshöhe im Rahmen einer Gruppenversicherung auf das Leben des Arbeitnehmers abgeschlossen wird. Als Bezugsberechtigter auf den Erlebensfall wird der Arbeitnehmer eingetragen. Meist wird im Rahmen des Gruppenvertrages zudem ein Hinterbliebenenschutz dergestalt gewährt, dass der Arbeitnehmer das Bezugsrecht auf den Todesfall eigenständig bestimmen kann. Jedoch ist zu beachten, dass der Arbeitgeber in der Direktversicherung der Versicherungsnehmer und damit zunächst alleiniger Vertragspartner des Versicherungsunternehmens ist. Mithin erhält dieser auch ausschließlich sämtliche Gestaltungsrechte aus dem Versicherungsvertrag, soweit er hier keinen besonderen gesetzlichen Beschränkungen unterliegt. So sind in 1b BetrAVG einige Sicherheitsschranken angelegt, die einen einseitigen Gestaltungsmissbrauch des Arbeitgebers zu verhindern suchen. So wird in 1b Abs. 5 S. 2 BetrAVG ausdrücklich angeordnet, dass dem Arbeitgeber mit Beginn der Gehaltsumwandlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen ist. Darüber hinaus sind im Gesetz einige Schranken hinsichtlich der Beleihung oder Verpfändung durch den Arbeitgeber gesetzt. Der nunmehr gesetzlich verankerte Arbeitnehmeranspruch auf Entgeltumwandlung bei Umsetzung durch eine Direktversicherung beinhaltet eine Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers mit Zielrichtung auf eine zusätzliche private Altersvorsorge außerhalb des gesetzlichen Rentenversicherungssystems. Dem Arbeitnehmer wird hierdurch ein Anreiz geschaffen, unter günstigen Bedingungen und zudem allerdings geringfügigen Steuervorteilen der Versicherungsbeitrag wird vom Bruttogehalt abgezogen und wirkt sich dadurch auf die Einkommenssteuerhöhe aus eine private Absicherung zu erhalten, ohne sich logistisch weiter damit befassen zu müssen. Beitragszahlung sowie die laufenden Vertragsangelegenheiten werden durch den Arbeitgeber besorgt. Ein nicht unwesentlicher Gesichtspunkt ist dabei in der Tat, dass der Arbeitnehmer die Beitragszahlung nicht selbständig sicherzustellen hat und so auch bei finanziellen Engpässen keine Gefahr laufen soll, in Beitragsrückstand zu geraten und sich mitunter einem qualifizierten Mahnverfahren gemäß 39 VVG ausgesetzt zu sehen. Zudem hat der Arbeitnehmer aufgrund nicht vorhandener eigener Gestaltungsrechte aus dem Versicherungsvertrag keine Möglichkeit und mithin keinen Anreiz, die Versicherung vorzeitig zu kündigen und sich den meist mit Verlusten verbundenen Rückkaufswert auskehren zu lassen. Zudem würde eine vorzeitige Vertragskündigung den gesetzlich gewollten Zweck einer Altersabsicherung vereiteln. Insgesamt erfordern es gerade die bereits angesprochene Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sowie der nicht unwesentliche sozialstaatliche Aspekt, welche sich durch das gesamte BetrAVG ziehen, dass der Arbeitnehmer eben keine eigenen Gestaltungsrechte aus der Direktversicherung inne hat. Daher ist die Direktversicherung in der betrieblichen Altersversorgung dem Grunde nach eine durchaus vernünftige Durchführungsform. Diese dem Grunde nach richtige und vernünftige Konstellation birgt jedoch auch erhebliche in der Praxis öfters vorkommende Gefahren. Zwar hat der Arbeitgeber diverse Einschränkungen seiner eigentlich vorhandenen starken Position als Vertragspartner der Direktversicherung auferlegt bekommen. Jedoch sind ihm noch einige wesentliche Gestaltungsrechte 7 Schmidt/Prölss, VAG, 11. Aufl. 1997, 1 Rn Vgl. zum Begriff Schmidt/Prölss, VAG, 1 Rn 15 ff /07 AE PDF :31:31

7 Aufsätze/Beiträge aus dem Versicherungsvertrag verblieben, welche er ohne Einflussnahme, sogar ohne Kenntnisnahme des Arbeitnehmers ausüben kann. So ist namentlich eben dieses Kündigungsrecht, welches dem Arbeitnehmer aus guten Gründen vorenthalten wird, auf Seiten des Arbeitgebers vollständig und ohne Einschränkungen erhalten. Relevant wird diese Frage mitunter in den Fällen, in denen eine Insolvenz des Arbeitgebers droht. Freilich sei der ganz überwiegenden Mehrheit der Arbeitgeber unterstellt, dass sie auch bei eigenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten die betriebliche Altersversorgung ihrer Mitarbeiter unangetastet lassen werden. Es kommen jedoch Fälle vor, in denen der Arbeitgeber Direktversicherungen seiner Arbeitnehmer kündigt und sich den jeweiligen Rückkaufswert der Versicherung auskehren lässt. Bezogen auf die versicherungsrechtliche Seite der Direktversicherung ist dies problemlos möglich, da der Arbeitgeber Versicherungsnehmer ist und ihm hinsichtlich der Kündigung keine Schranken auferlegt sind. Durch die Auszahlung des Rückkaufswertes an den Arbeitgeber erfolgt demnach eine befreiende Erfüllung aus dem Versicherungsvertrag durch den Versicherer. Im Ergebnis bedeutet diese Fallkonstellation jedoch eine Bereicherung des Arbeitgebers auf Kosten seiner Belegschaft unter Zuhilfenahme des Versicherungsrechts, also eine Art legaler Untreue. Es gibt keine verlässliche Statistik, welche einen Rückschluss auf die genaue Fallzahl zuließe. Diese Fälle sind jedoch mitunter Gegenstand der aufsichtsrechtlichen Beschwerdepraxis. Zudem erfordert es bereits die abstrakte Möglichkeit zur einseitigen und gegenüber dem Arbeitnehmer letztlich treuwidrigen Kündigung des Direktversicherungsvertrages, sich mit diesem Problem eingehender zu beschäftigen. Des Weiteren hat eine andere Fallgestaltung eine nicht unerhebliche Praxisrelevanz, welche auch bereits die Judikatur beschäftigt hat. 9 Hierbei kommt es zu einer Situation, in welcher der Arbeitnehmer nach Ausscheiden aus dem Betrieb und bereits eingetretener Unverfallbarkeit seiner Anwartschaften von seinem Recht auf eigene Übernahme der Versicherung gemäß 1b Abs. 4 BetrAVG Gebrauch machen will und sich diesbezüglich an das Versicherungsunternehmen wendet. Auf seine Anfrage hin wird ihm sodann durch den Versicherer mitgeteilt, dass die Versicherung bereits seit geraumer Zeit aus 39 VVG gekündigt worden sei, da der Arbeitgeber die Beiträge die schließlich aus dem Vermögen des Arbeitnehmers stammten nicht geleistet habe. Die Frage, ob der Arbeitnehmer hier einen eigenen Anspruch gegen den Versicherer auf eine entsprechende Mitteilung im Falle des Beitragsverzuges hat, wird in den Tatsacheninstanzen unterschiedlich bewertet. 10 Zwar hat die VAG-Novelle 2003 dem Arbeitnehmer einige eigene Informationsansprüche gegen die Versicherer gegeben. Diese beschränken sich jedoch auf diejenigen Informationen, welche dem Versicherungsnehmer gemäß 10a VAG vor Abschluss und während der Vertragslaufzeit zu erteilen sind. 11 Freilich wird man in beiden Fallkonstellationen zu dem Ergebnis gelangen, dass der Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber hat. Jedoch hält sich der praktische Wert eines derartigen, wenn auch titulierten, Anspruchs in Grenzen, da sich diese Probleme meist dann ergeben, wenn der Arbeitgeber seinerseits insolvent ist. Was dem Arbeitnehmer aus der betrieblichen Altersversorgung dann bleibt, ist also ein zwar auf dem Klageweg durchsetzbarer, jedoch in der Praxis wahrscheinlich niemals vollstreckbarer Anspruch gegen seinen Arbeitgeber. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass insbesondere im Hinblick auf die Direktversicherung eine erhebliche Rechtsunsicherheit besteht, welche einer Lösung bedarf. Diese beruht wesentlich auf der abstrakten Möglichkeit, dass die Direktversicherung ohne Kenntnis oder Zutun des Arbeitnehmers von den Vertragsparteien gekündigt werden kann. Dem Arbeitnehmer verbliebe im praktischen Ergebnis ein erheblicher Vermögensschaden sowie der faktische Verlust der betrieblichen Altersversorgung. Die im Folgenden vorgetragenen Lösungsansätze beziehen sich daher ausschließlich auf die hier dargestellte Problematik in der Direktversicherung mit Gehaltsumwandlung. III. Lösungsansätze 1. Arbeitsvertragliche Lösung Eine denkbare Lösung ist in der Rechtsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu suchen. Auf dieser Ebene besteht die Möglichkeit, den Arbeitgeber vertraglich zu einer Verpfändung der Direktversicherung an den Arbeitnehmer spätestens nach Eintritt der Unverfallbarkeit zu verpflichten. Eine derartige Verpflichtung kann auf individualvertraglicher oder auch tarifvertraglicher Ebene erfolgen. Ebenso ist die Verpfändungsverpflichtung im Rahmen einer Betriebsvereinbarung bzw. der Versorgungszusage in Form einer Gesamtzusage möglich. Der Vorteil für den Arbeitnehmer bestünde darin, dass er nunmehr die gestärkte Position eines Pfändungsgläubigers inne hätte. Nach Verpfändung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag kann der Versicherungsnehmer gemäß 1276 BGB nur mit Zustimmung des Pfandgläubigers kündigen. 12 Der einseitige Gebrauch von Gestaltungsrechten durch den Arbeitgeber wäre daher nicht mehr möglich. Dem 9 OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1539; LG Berlin NJW 2003, 1261 = VersR 2004, Für eine Mitteilungspflicht OLG Düsseldorf a.a.o.; im Ergebnis wohl auch OLG Frankfurt/Main VersR 1999, 41 (42); gegen Mitteilungspflicht des Direktversicherers LG Berlin a.a.o. 11 Geschäftsbericht der BaFin 2003, S. 121 f. 12 Kollhosser, in: Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., 165 Rn 2. 04/ AE PDF :31:31

8 Aufsätze/Beiträge kann nach hier vertretener Auffassung auch nicht das Verpfändungsverbot aus 1b Abs. 5 S. 1 Nr. 3 BetrAVG entgegenstehen, da dieses dem Schutz des Arbeitnehmers dient. Eine Verpfändung zu Gunsten des Arbeitnehmers würde diesen Schutz lediglich stärken und käme so dem Sinn und Zweck der Norm entgegen. Aus dem Zweck der Norm sowie dem darin angelegten Arbeitnehmerschutz kann sich allenfalls ergeben, dass eine Verpfändung an Dritte durch den Arbeitgeber auszuschließen sein soll. Hieran lässt sich zudem erkennen, dass auch der Gesetzgeber bereits das Gefährdungspotential erkannt hat, welches der Direktversicherung anhaftet, soweit man dem Arbeitgeber uneingeschränkt sämtliche Gestaltungsrechte aus dem Versicherungsvertragsverhältnis belässt. Jedoch hat diese hier angedachte Lösung auch erhebliche Schwächen. Zum Einen ändert sich an der Stellung des Arbeitnehmers vor Eintritt der Unverfallbarkeit überhaupt nichts. In dieser Phase hätte er nach wie vor keine eigenen Sperrmöglichkeiten gegen den Arbeitgeber. Zudem greifen die Vorschriften der 7 ff. BetrAVG für das Insolvenzverfahren nicht bei einer Direktversicherung. Vielmehr finden Ansprüche aus einer Direktversicherung nicht, wie etwa unverfallbare Ansprüche aus einer Arbeitgeberzusage gemäß den 7 ff. BetrAVG, Einzug in den Pensionssicherungsverein, 13 genießt demnach auch nicht den im Verhältnis gegenüber dem Arbeitgeber wünschenswerten Insolvenzschutz. Das Versicherungsverhältnis wandelt sich gemäß 103 InsO in ein Abwicklungsverhältnis um. Und zwar auch dann, wenn der Insolvenzverwalter keine Kündigungserklärung abgibt, sondern lediglich keine Erfüllung wählt. 14 Wem der Rückkaufswert gebührt, bestimmt sich ausschließlich nach dem versicherungsrechtlichen Deckungsverhältnis und nicht nach dem arbeitsrechtlichen Valutaverhältnis. 15 Demnach verbliebe der Rückkaufswert in diesen Fällen regelmäßig beim Arbeitgeber und damit in der Insolvenzmasse, da der Pfändungsgläubiger erst mit Fälligkeit der Forderung also dem Eintritt des Versorgungsfalls zur Einziehung befugt ist. 16 Zum Anderen ist bei einer Lösung auf der arbeitsrechtlichen Ebene zu bedenken, dass der Arbeitnehmer seinerseits gegebenenfalls den Anspruch auf Verpfändung der Direktversicherung erst gegen den Arbeitgeber durchsetzen müsste. Dies würde ein arbeitsgerichtliches Verfahren noch während der Betriebszugehörigkeit bedeuten. Gerichtsverfahren zwischen den Parteien des Arbeitsverhältnisses sind jedoch meist mit Spannungen verbunden, welche sich zwangsläufig auf das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien und letztlich auch auf den Betriebsfrieden insgesamt auswirken. Ein solches Risiko wird in der betrieblichen Praxis von vielen Arbeitnehmern nicht zuletzt auch aufgrund der damit verbundenen Angst vor dem Verlust des Arbeitsplatzes gescheut. Im Ergebnis würde es dazu führen, dass der Arbeitnehmer im Regelfall das ihm eigentlich aus dem Vertrag zustehende Recht auf Verpfändung der Direktversicherung nicht gerichtlich durchzusetzen suchen wird. Etwas anderes würde auch dann nicht gelten, wenn die hier dargestellte Lösung dahingehend ausgestaltet würde, den Anspruch auf Verpfändung von Anfang an also nicht erst nach Eintritt der Unverfallbarkeit zu gewähren. Was bliebe, wäre gegebenenfalls der Gang zum Arbeitsgericht. Ein solcher wäre gerade zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses in seiner möglichen Wirkung auf das Arbeitsverhältnis noch gravierender. Nach Möglichkeit sind jedoch Spannungen zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages zu vermeiden. Daher wird die arbeitsvertragliche Lösung praktisch kaum umzusetzen sein. Die arbeitsvertragliche Lösung wird daher hier nicht favorisiert. 2. Versicherungsvertragliche Lösung Bei einer Direktversicherung handelt es sich unabhängig von den Umständen, in denen sie eingebettet ist, letztlich um eine gewöhnliche Kapital-Lebensversicherung. Problematisch in dieser Konstellation erscheint nur, dass es bei der Umsetzung des Gehaltsumwandlungsanspruchs mit Hilfe einer Direktversicherung zu einer Kollision der in den jeweiligen Rechtsgebieten unterschiedlich gewichteten Schutzbereiche kommt. Im Versicherungsrecht wird dem Versicherungsnehmer im Verhältnis zum Versicherer eine erhöhte Schutzwürdigkeit zugestanden. Dies rührt aus der Annahme, dass der Versicherungsnehmer regelmäßig die schwächere Position im Vertragsverhältnis inne hat. Dementsprechend wird ihm eine teilweise stärkere Rechtsposition gegenüber dem Versicherer eingeräumt, was sich in verschiedenen Beweislastumkehrungen zu Gunsten des Versicherungsnehmers ausdrückt. 17 Auch die Tatsache einer vorhandenen Versicherungsaufsicht im Interesse der Gesamtheit der Versicherten mit einem dazugehörigen Beschwerdewesen durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht tragen dieser Sichtweise Rechnung. Demgegenüber sieht das Arbeitsrecht allgemein den Arbeitnehmer als denjenigen an, welcher im Vertragsverhältnis zu seinem Arbeitgeber in der schwächeren Position steht. Dementsprechend gewährt die arbeitsrechtliche Sichtweise dem Arbeitnehmer eine Reihe von Schutzrechten und korrespondierenden Schranken hinsichtlich der Rechtsausübung des Arbeitgebers Vgl. auch Höfer, Private und betriebliche Altersvorsorge zwischen Sicherheit und Selbstverantwortung in: Beilage zu NJW 27/2004, S. 27 [29]. 14 Kollhosser, in: Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., 165 Rn BGH NJW-RR 1993, 770 f.; BAGE 91,1=VersR 00, Bassenge, in: Palandt, BGB, 62. Aufl., 1228 Rn 2; OLG Hamburg VersR 2003, Z.B. 5a Abs. 2 S. 2 VVG. 18 Richardi, in: Münchener Handbuch Arbeitsrecht, Band 1 6 Rn 15 ff /07 AE PDF :31:31

9 Aufsätze/Beiträge Allgemein kommt in beiden Rechtskreisen demnach der Rechtsgrundsatz zum tragen, dass dem jeweils Schwächeren gegenüber dem Stärkeren ein Mehr an Schutzrechten zuzugestehen ist, um die Ungleichheit der Verhandlungspositionen auszugleichen. Durch die Einschränkung der Vertragsfreiheit wird also die eigentliche Privatautonomie wiederherzustellen gesucht. In der hier zu untersuchenden Konstellation befindet sich der Arbeitgeber in einer rechtlichen Zwitterrolle. Auf der einen Seite wird er im versicherungsrechtlichen Verhältnis als der Schwächere angesehen, auf der arbeitsrechtlichen Ebene jedoch als der Stärkere. Die strikte Trennung zwischen Valutaverhältnis und Deckungsverhältnis kann hier nur zu verschobenen und ungerechten Ergebnissen führen. Der Arbeitgeber befindet sich nämlich sowohl im Valutaverhältnis, als auch im Deckungsverhältnis in der jeweils stärkeren Vertragsposition. Der Arbeitnehmer hingegen kommt ausschließlich im Valutaverhältnis überhaupt vor, spielt im Deckungsverhältnis zum Versicherer eine lediglich untergeordnete Rolle. Im gewöhnlichen Verhältnis zwischen Versicherer, Versicherungsnehmer und versicherter Person in der Lebensversicherung mag diese Abstufung der Rechte der Beteiligten richtig und vernünftig sein. In der betrieblichen Altersversorgung ist sie jedoch schlechthin unhaltbar. Die oben beschriebene Problematik lässt sich jedoch nach den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts lösen. In konsequenter Anwendung der Regeln, die zum Vertrag zu Gunsten Dritter entwickelt worden sind, lässt sich ein für alle Beteiligten gerechtes und zumutbares Ergebnis erzielen. Grundsätzlich hat eine Lebensversicherung Züge eines Vertrages zu Gunsten Dritter. 19 Dies gilt zumindest dann, wenn Versicherungsnehmer und Bezugsberechtigter auf den Erlebensfall (und auch Todesfall) verschiedene Personen sind. Der Versicherungsnehmer und der Versicherer schließen einen Vertrag mit dem Inhalt, dass im Versicherungsfall sei es Tod oder Erleben die Versicherungsleistung an den Bezugsberechtigten auszukehren ist. Dieses Vertragsverhältnis hat so lange Bestand, wie die Bezugsberechtigung selber. Wird diese durch den Versicherungsnehmer geändert oder aufgehoben, so entfällt auch die Einbeziehung des Dritten in den Lebensversicherungsvertrag. Bei einer Direktversicherung ist eine derartige Bezugsrechtsänderung jedoch nicht vorgesehen. Vielmehr verfolgt die gesamte Vertragskonstruktion von Anfang an das Ziel, die Altersversorgung des Arbeitnehmers zusätzlich zu sichern. Es besteht also ein Vertragswerk, welches ausschließlich auf die Vermögensvermehrung des bezugsberechtigten Arbeitnehmers gerichtet ist. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass der Arbeitnehmer die Beiträge für die Versicherung im Wege der Gehaltsumwandlung letztlich selber aufbringt. Vielmehr ist zu bedenken, dass sich der Arbeitnehmer, würde er die Beiträge für eine eigene Lebensversicherung aufbringen, selber in einem Vertragsverhältnis mit dem Versicherer befinden würde. Ein Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherer und dem Arbeitnehmer lässt sich bei der Direktversicherung versicherungsrechtlich nicht herstellen. Jedoch handelt es sich nach hier vertretener Auffassung bei der Direktversicherung um einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter. Daraus folgt, dass in diesem Fall sämtliche Vertragspflichten und Nebenpflichten, welche dem Vertragsgläubiger geschuldet werden, auch dem Dritten geschuldet werden. 20 Das hieße für die Direktversicherung, dass der Versicherer gegenüber dem Arbeitnehmer sämtliche Verpflichtungen aus 242 BGB zu erfüllen hätte. Konkret für die hier vorliegende Fallproblematik hat der Versicherer den Arbeitnehmer im Falle eines Beitragsrückstandes zu informieren, bevor er ein qualifiziertes Mahn- und Kündigungsverfahren nach 39 VVG einleitet. Teilweise trägt auch die Rechtsprechung dieser Sichtweise Rechnung, indem sie eine entsprechende Informationspflicht des Versicherers gegenüber dem bezugsberechtigten Arbeitnehmer bejaht. 21 In Fällen, in denen der Arbeitgeber die Direktversicherung ohne Wissen oder gar Wollen des Arbeitnehmers kündigt, verharren die Lebensversicherer mitunter auf dem aus rein versicherungsrechtlicher Sicht freilich vertretbaren Standpunkt, durch die Auszahlung des Rückkaufswertes an den Arbeitnehmer die Schuld aus dem Versicherungsvertrag befreiend erfüllt zu haben. 22 Diese Fälle sind in der Regel nicht in den allgemeinen Versicherungsbedingungen der Direktversicherungen geregelt. Es ist nach hier vertretener Auffassung jedoch davon auszugehen, dass die Kündigung des Arbeitgebers zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Arbeitnehmers bedarf. Diese Wirksamkeitsvoraussetzung ergibt sich sowohl aus den Treuepflichten des Arbeitgebers im Valutaverhältnis, als auch aus Treuepflichten des Versicherers gegenüber dem bezugsberechtigten Arbeitnehmer aus dem Deckungsverhältnis im Vertrag zu Gunsten Dritter. Selbst wenn man diese Treuregeln verneinen wollte, so ist der Rückkaufswert jedenfalls an den Arbeitnehmer auszukehren und nicht an den Versicherungsnehmer. Nach der Auslegungsregel des Heinrichs, in: Palandt, BGB, 62. Aufl., 328 Rn 12; Höfer, Das neue Betriebsrentenrecht, Rn Heinrichs, a.a.o., Rn 5; OLG Köln NJW-RR 1997, OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1539; a.a. LG Berlin NJW- RR 2003, Freilich wird dies durch die Versicherer in der Praxis nicht einheitlich gehandhabt. Keinesfalls soll hier der Eindruck einer konzertierten Aktion von Versicherern und Arbeitgebern vermittelt werden, welche den Zweck hat, den Arbeitnehmer um sein Vermögen zu bringen. 04/ AE PDF :31:31

10 Aufsätze/Beiträge S. 1 BGB ist im Zweifel anzunehmen, dass der Dritte ein unmittelbares Recht zur Forderung der Leistung erwerben soll. Darüber hinaus erwirbt der unwiderruflich Bezugsberechtigte aus einer Lebensversicherung ein unmittelbares Recht, bei Fälligkeit die Leistung zu fordern. 23 Dabei kann es dahinstehen, ob die Leistung durch Vertragsablauf oder durch Kündigung fällig wird. Eine Leistung an den Arbeitgeber stellt sich mithin aus hiesiger Sicht nicht nur aus dem Arbeitsverhältnis und der Versorgungszusage des Arbeitgebers, sondern auch aus dem Versicherungsvertragsverhältnis als vertragswidrig dar. Daraus folgend erwächst dem Arbeitnehmer neben einem Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber auch ein solcher aus positiver Vertragsverletzung aus dem Vertrag zu Gunsten Dritter gegen den Versicherer. Abzuwickeln wären diese parallel bestehenden Ansprüche nach den Regeln über die gestörte Gesamtschuld. Es liegt auf der Hand, dass der Arbeitnehmer keine doppelte Leistung erhalten und der Versicherer die Möglichkeit zur Rückforderung vom Arbeitgeber behalten soll. Die hier vertretene Lösung wird allen Beteiligten gerecht und ist im Hinblick auf die soziale Komponente zumutbar. Dabei ist zu bedenken, dass dem Arbeitgeber selber aus der betrieblichen Altersversorgung ohnehin keine Leistungen zustehen. Jede Leistung, die dieser aus dem Deckungsverhältnis erhält, bedeutet einen ihm nicht zustehenden Vermögenszufluss letztlich auf Kosten des Arbeitnehmers. Aus der Warte des Direktversicherers ist es unerheblich, ob er die Leistung an den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer bewirkt, solange er sich keiner doppelten Verpflichtung ausgesetzt sieht. Zudem ist dem Direktversicherer das besondere soziale Verhältnis bekannt. Schließlich ist die Direktversicherung ausschließlich auf die Umsetzung der betrieblichen Altersversorgung mit Gehaltsumwandlung zugeschnitten. Bereits deswegen wird es dem Versicherer nicht zuzustehen sein, sich möglicherweise auf Gutgläubigkeit zu berufen, wenn die Leistung an den Versicherungsnehmer bewirkt wird. 3. Gesetzgeberische Lösung Am hat die Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsgesetzes ihren Abschlussbericht vorgelegt. Ziel ist eine angesichts der mittlerweile recht betagten aktuellen Fassung des VVG erforderliche umfassende Reform des Versicherungsvertragsrechts, ursprünglich geplant zum Jahr Am hat der Bundestag nunmehr die Reform des Versicherungsvertragsgesetzes beschlossen. Diese Reform tritt am in Kraft. 24 Die eingetretene Verzögerung im Reformverfahren ist sicherlich auch zurückzuführen auf die jüngsten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu den stillen Reserven bei der Berechnung der Überschussbeteiligung. 25 Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung und insbesondere für die Direktversicherung sieht indes bereits der Reformentwurf keinerlei Handlungsbedarf. 26 Vielmehr wird betont, dass die betriebliche Altersversorgung uneingeschränkt unter die Regelungen des Versicherungsvertragsrechts fällt, soweit dabei Lebensversicherungsverträge abgeschlossen werden. 27 Der Abschlussbericht geht im Bereich der Direktversicherung jedoch fälschlicherweise von einem bestehenden Vertragsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Versicherer aus, 28 weshalb keine Gründe ersichtlich seien, für die in diesem Zusammenhang abgeschlossenen Lebensversicherungsverträge Sonderregelungen vorzusehen, die das Schutzniveau zu Lasten dieser Versicherungsnehmer absenken würden. 29 Geht man, wie die Reformkommission in ihrem Abschlussbericht, fälschlicherweise von einer direkten Vertragsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Versicherer aus, so ist diese Schlussfolgerung gewiss richtig. Offensichtlich werden hier jedoch die tatsächlich gegebenen Vertragsbeziehungen und damit einhergehend die in diesem Beitrag dargestellte Kollision der Schutzbereiche verkannt. Insofern besteht zumindest für die Direktversicherung bei Gehaltsumwandlung entgegen der durch die Reformkommission dargestellten Auffassung sehr wohl Anlass zu Sonderregelungen in bestimmten Bereichen. Dies gilt zumindest insoweit, als dass die Kündigung des Direktversicherungsvertrages, sei es durch den Arbeitgeber als ordentliche oder sei es durch den Versicherer als außerordentliche Kündigung aufgrund Beitragsrückstand gemäß 39 VVG a.f. ( 38 VVG n.f.), betroffen ist. An dieser Stelle sei ausdrücklich nochmals erwähnt, dass Sonderregelungen eben nicht zur Folge haben sollen, dass der Arbeitnehmer, wie von der Kommission angenommen, selber Versicherungsnehmer sein soll. Die nunmehr am in Kraft tretende Reform des VVG hätte eine günstige Gelegenheit geboten, 38 VVG n.f. ( 39 VVG a.f.) sowie 168 VVG n.f. ( 165 VVG a.f.) durch Einfügung jeweils eines Absatzes zur Direktversicherung mit Gehaltsumwandlung entsprechenden Sonderregelungen zuzuführen. In 38 VVG n.f. hätte eine Regelung eingefügt werden sollen, welche den Versicherer im Rückstandsfall dazu verpflichtet, den bezugsberechtigten Arbeitnehmer über den Beitragsrückstand zu informieren und ihm die 23 BGH, Urt. v IV ZR 59/ BT-Drucksache 16/ BVerfG, Urt. v BvR 782/94; BVerfG, Urt. v BvR 957/ Abschlussbericht der Reformkommission vom S. 95 ff. 27 Ebenda S Ebenda S. 96 unten. 29 Ebenda S. 97 oben /07 AE PDF :31:31

11 Aufsätze/Beiträge Möglichkeit einzuräumen, die Versicherung selber weiterzuführen und so die Rechtsfolgen der Verzugskündigung abzuwenden. In 168 VVG n.f. ließe sich ein entsprechender Absatz einfügen, welcher die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Vertragskündigung von der Zustimmung des bezugsberechtigten Arbeitnehmers abhängig machen würde. Dem wird im Ergebnis der nunmehr durch den Referentenentwurf in der Neufassung angefügte Absatz 3 nicht gerecht, da auch hier soweit hier überhaupt die angesprochene Problemstellung Berücksichtigung findet lediglich das Rechtsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer als Grundlage der gesetzlichen Regelung dient, nicht aber das Verhältnis zur versicherten Person oder des Bezugsberechtigten. Auf diese Weise wäre die hier dargestellte Schutzinteressenskollision egalisiert und das soziale Gleichgewicht wieder hergestellt. Unangemessene Nachteile würden keiner der beteiligten Interessengruppen entstehen, vielmehr wäre die Folge lediglich die erforderliche Gewährleistung der Rechtssicherheit. IV. Fazit Die Kündigung einer Direktversicherung im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung kann zu erheblichen Vermögenseinbußen des bezugsberechtigten Arbeitnehmers führen, da dieser selber nicht Vertragspartner ist und dementsprechend keinen Einfluss oder sogar Sperrmöglichkeiten in Hinblick auf die Ausübung von Gestaltungsrechten durch die Vertragspartner hat. Dies führt dazu, dass der Versorgungszweck der Regelungen aus dem BetrAVG in dieser Konstellation einer abstrakten Gefährdung ausgesetzt ist. Aus den Regeln über den Vertrag zu Gunsten Dritter lässt sich ein Informationsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Direktversicherer für den Fall eines Beitragsrückstandes durch den Arbeitgeber herleiten, damit der Arbeitnehmer in diesem Fall seinerseits gegebenenfalls die Rechtsfolge einer Kündigung durch den Versicherer beseitigen kann. Erfolgt eine ordentliche Vertragskündigung durch den Arbeitgeber, so ist der Arbeitnehmer als Dritter daran zu beteiligen. Erfolgt eine solche Beteiligung nicht und zahlt der Versicherer den Rückkaufswert der Versicherung an den Arbeitgeber aus, kann dem Arbeitnehmer ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung in Verbindung mit dem Versicherungsvertrag als Vertrag zu Gunsten Dritter gegen den Direktversicherer erwachsen. Im Zuge der anstehenden VVG-Reform bietet es sich an und ist als bedarfsgerecht und dringend erforderlich anzusehen, dass die Wirksamkeit einer Kündigung, sei es durch den Direktversicherer oder sei es durch den Arbeitgeber, von der Beteiligung des Arbeitnehmers abhängig gemacht wird. Pressemitteilung der Deutschen AnwaltAkademie* zum AnwaltZertifikatOnline (Auszug) Die Deutsche AnwaltAkademie und juris bieten mit dem AnwaltZertifikatOnline ab Oktober 2007 für Rechtsanwälte eine neue Möglichkeit, sich preiswert und ortsunabhängig fortzubilden. Alle zwei Wochen erhalten die Abonnenten per Informationen zu den neuesten Entwicklungen in Rechtsprechung und Gesetzgebung aus speziellen Rechtsgebieten. Praxisbezogene Aufsätze erleichtern die Einordnung und Umsetzung in der täglichen anwaltlichen Arbeit. Vierteljährlich können Online-Prüfungen absolviert werden; die erfolgreiche Teilnahme wird dann durch ein Zertifikat der Deutschen AnwaltAkademie bescheinigt. Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte können so ihren Weiterbildungserfolg selbst überprüfen und nach außen dokumentieren. Abgerundet wird der Lehrgang durch ein Online-Archiv, in dem die bereits erschienenen Beiträge einschließlich der zitierten Entscheidungen und Normen recherchiert werden können. Für 8,00 EUR (bzw. 6,00 EUR für DAV-Mitglieder) wird das AnwaltZertifikatOnline u.a. im Arbeitsrecht angeboten. Weitere Informationen zum AnwaltZertifikatOnline erhalten Sie im Internet unter * Die Deutsche AnwaltAkademie ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft des Deutschen AnwaltVereins. 04/ AE PDF :31:31

12 Inhalt: Entscheidungen Erfolgreiche Koordinierungsstelle Rechtsschutzversicherung läuft aus! Dr. Hans-Georg Meier, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin Im September 2006 hatte der Geschäftsführende Ausschuss beschlossen, die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft bei ihren immer wieder entstehenden Problemen mit der Durchsetzung von Gebühren gegenüber Rechtsschutzversicherungen zu unterstützen. Es wurde die angesprochene Koordinierungsstelle initiiert und die Tätigkeit der darin arbeitenden Kollegen zur Entlastung der von Rechtsschutzversicherungen benachteiligten Kollegen pauschal vergütet. Eine solche finanzielle Unterstützung konnte naturgemäß nur befristet sein. Die Leistungen der Koordinierungsstelle sind in beachtlichem Umfang in Anspruch genommen worden: Von Oktober 2006 bis August 2007 sind in der Koordinierungsstelle für Rechtsschutzprobleme rund 80 Bearbeitungen erfolgt. Es werden inzwischen 39 Akten geführt. Die meisten Streitfälle kreisen darum, ob die Kosten einer außergerichtlichen Tätigkeit auch im Falle eines nachfolgenden Kündigungsschutzverfahrens von der Rechtsschutzversicherung zu übernehmen sind, für welche Vergleichsbestandteile die Rechtsschutzversicherung Deckungsschutz gewähren muss, inwieweit eine Vorvertraglichkeit gegeben ist und unter welchen Bedingungen die Rechtsschutzversicherung zu welchem Streitwert eine Terminsgebühr bezahlen muss. Bei ungefähr 2/3 der schriftlich angefragten Problemfälle endete die Tätigkeit der Koordinierungsstelle nach Abgabe einer ersten Einschätzung, nach Übersendung der einschlägigen Rechtsprechung oder nach der Bitte, zum Sachverhalt weitere Informationen zu geben bzw. ergänzende Unterlagen zu übersenden. Zwei Fälle konnten dadurch geklärt werden, dass die Rechtsschutzversicherung angeschrieben wurde und diese daraufhin einlenkte. Bei drei Kollegen endete die Tätigkeit, nachdem ihnen ein Klageentwurf mit der Bitte um ergänzende Informationen übersandt worden war. Hier haben es die Kollegen vermutlich vorgezogen, selbst das Verfahren zu führen oder sie haben die Sache dann doch nicht weiter verfolgt. Bislang wurden sechs Klageverfahren angestrengt, von denen zwei noch laufen. In drei Verfahren hat die Versicherung anerkannt. Ein Klageverfahren wurde vergleichsweise beigelegt, wobei die Rechtsschutzversicherung 2/3 der eingeklagten Gebührenforderung in Höhe von ,00 Euro an die Kollegen zahlte. Bei den sonstigen Bearbeitungen handelte es sich um sonstige fernmündliche Anfragen. Einerseits wegen des guten Ergebnisses der Arbeit der Koordinierungsstelle und der noch laufenden Verfahren, andererseits, weil möglicherweise der eine oder andere potentielle Anspruchsteller vergessen haben könnte, dass die Koordinierungsstelle auf ein Jahr befristet war (bis 31. Oktober 2007), hat der Geschäftsführende Ausschuss im September 2007 beschlossen, die finanzielle Förderung der Koordinierungsstelle bis zum 31. März 2008 zu verlängern. Danach stehen die Kollegen Dr. Gisbert Seidemann und Thomas Zahn zwar weiterhin zur Verfügung, allerdings nur zu normalen Gebührenkonditionen. Für ein kollegiales Telefonat wird es aber auch weiterhin keine Rechnung geben. Also nicht vergessen: am 31. März 2008 ist Schluss! Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen Allgemeines Vertragsrecht Seite 374. Altersteilzeit, Gleichbehandlungsanspruch, befristetes Arbeitsverhältnis ist kein gekündigtes, Gesamtzusage, Günstigkeitsvergleich, Tarifauslegung, beispielhafte oder abschließende Beschreibung 299 Seite 375. Annahmeverzug, anderweitiger Verdienst und böswilliges Unterlassen, Darlegungs- und Beweislast, substantiiertes Vorbringen Arbeitnehmerstatus, Erprobungsrechtsverhältnis, Arbeitsförderungs- und Trainingsmaßnahmen nach SGB III /07 AE PDF :31:31

13 Inhalt: Entscheidungen Seite 377. Arbeitnehmerstatus, Geschäftsführer als Arbeitnehmer, unverhältnismäßiges Wettbewerbsverbot Arbeitnehmerstatus, Rechtsanwaltsgehilfin Arbeitnehmerstatus, vereinbarte freie Mitarbeit, Darlegungs- und Beweislast für Arbeitsverhältnis, Ausforschungsbeweis Beschäftigungsanspruch, einstweilige Verfügung, kein Verfügungsgrund bei Ausschöpfung von Fristen; Arbeitsunfähigkeit bestimmt sich nach den Arbeitsplatzanforderungen, nicht nach subjektiver Einschätzung Betriebliche Übung, Regelungsabrede, Jubiläumszuwendung Betriebsübergang bei einem Kino, Änderung der Identität Direktionsrecht, Versetzung, zumutbarer Arbeitsweg Schadensersatzanspruch gegen Organmitglied, Beschluss durch Gesellschafterversammlung erforderlich, Anforderungen an die Beschlussfassung, Darlegungs- und Beweislast bei Erstattungsforderung, Vergütung, Spesen, Auslagen Sonderzahlung mit Mischcharakter, beendetes Arbeitsverhältnisses, Bindungsdauer Überstundenvergütung, überraschende Klausel, Bezugnahmeklausel, tarifliche Verfallfrist, Verwirkung, Formulierung des Zinsantrages Vertragsstrafe, Formulararbeitsvertrag, AGB-Kontrolle, 307, 309 BGB Zeugnis, Berichtigungsklage, wesentlicher Zeugnisinhalt, Anstellungsdatum, Funktionsbezeichnung des Ausstellers, Adresse des Beurteilten, Dankesworte Zeugnisberichtigung hinsichtlich der Gesamtbenotung 315 Kündigungsschutzrecht 390. Abfindungsvereinbarung, Schriftform Änderungskündigung zur Entgeltkürzung, Gewerkschaft, Gleichbehandlung Auflösungsantrag des Arbeitgebers gem. 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG Außerordentliche Kündigung, Arbeitsverweigerung 317 Seite 394. Außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung, Ehrverletzung des Arbeitgebers, Interessenabwägung, betriebliche Übung Befristeter Arbeitsvertrag, Sachgrund der Vertretung, Austausch des Vertretenen Befristeter Arbeitsvertrag, Sachgrund Vertretung, Darlegungs- und Beweislast bei mittelbarer Vertretung Befristung des Arbeitsverhältnisses, unbefristete Verlängerung, 15 Abs. 5 TzBfG Befristung des Arbeitsverhältnisses, Zweckbefristung, Sachgrund, substantiiertes Bestreiten Betriebsbedingte Kündigung, Umorganisation, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, Vorrang der Änderungskündigung, arbeitgeberseitiger Auflösungsantrag Krankheitsbedingte Kündigung im Kleinbetrieb, Altersdiskriminierung Krankheitsbedingte Kündigung, prozessuale Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers, Betriebsratsanhörung Kündigungsschutzklage, Bestreiten, verspätetes Vorbringen, allgemeine Prozessförderungspflicht, 626 BGB; 1 KSchG; 61a Abs. 5, 64 Abs. 6, 67 Abs. 1 ArbGG; 138, 282, 296, 340, 520 ZPO; 53 BRAO Kündigungsvollmacht, Nachweis nachgeordneter Personalabteilungsleiter, Bedeutung von Organigrammen, Zuständigkeitsregeln im öffentlichen Dienst, keine Genehmigung vollmachtloser Vertretung, außerhalb von Ausschlussfristen, verhaltensbedingte Kündigung, Grenzen der Pflicht aus 7 Abs. 2 BAT zur ärztlichen Untersuchung Verdachtskündigung, wiederholte Verspätung im Betrieb und in der Berufsschule, Berufsausbildungsverhältnis Verhaltensbedingte Kündigung, Wettbewerbsverstoß während Kündigungsschutzverfahren, Interessenabwägung Verhaltensbedingte Kündigung, Telefonieren während der Arbeitszeit, Kündigungserklärungsfrist 626 Abs. 2 BGB, zurechenbare Kenntnisse nicht Kündigungsberechtigter 329 Betriebsverfassungsrecht/ Personalvertretungsrecht 407. Behinderung der Betriebsratstätigkeit, Freistellung ohne Lohnfortzahlung, Einstweilige Verfügung auf Lohnzahlung / AE PDF :31:31

14 Inhalt: Entscheidungen Seite 408. Betriebsratsmitglied, Zustimmungsverfahren 103 BetrVG, 626 II BGB anwendbar, Anhörung des Betroffenen beeinflusst die Frist nicht, soweit keine Verdachtskündigung in Rede steht Direktionsrecht, Versetzung in den Berliner Stellenpool, Mitwirkung des Personalrats, Feststellungsklage Einigungsstelle, offensichtliche Unzuständigkeit, Betriebsänderung, Definition Mitbestimmung in personellen Einzelmaßnahmen, vorläufige Maßnahme, Erforderlichkeit, Anforderung an eine erneute Antragstellung, unvollständig bearbeitete Antragsformulare, unklare Antragstellung, unzureichende Information des Betriebsrates Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten, Eingruppierung von Leiharbeitnehmern durch Entleiherbetrieb Mitbestimmung des Betriebsrats, Verhaltenskodex, Ordnung im Betrieb 337 Tarifvertragsrecht 414. Arbeitskampf, Grundsatz der Tarifeinheit, Gemeinwohlbindung, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; Lokführerstreik, Anwaltsausschluss wegen Interessenkollision; nicht genehmigte Filmaufnahmen Arbeitskampf, Grundsatz der Tarifeinheit Arbeitskampf, zuständige Gericht, Erfüllungsort der Friedenspflicht Arbeitskampf, zuständiges Gericht, Gerichtspflücken a.Koalitionsfreiheit, Tarifeinheit, Gemeinwohlbindung Altersteilzeit, 5 Tarifvertrag Nr. 37d über die Altersteilzeit bei der Deutschen PostAG (TV ATZ), Aufstockungsleistung, Nachtarbeitszuschläge, Gleichbehandlung, Schadensersatz Altersteilzeit, dringende betriebliche Gründe, Überforderung ( 2 Abs. 2, 3 TV-ATZ, 3 Abs. 1 Nr. 3 AltTZG Eingruppierung, 9 TVG Einzelhandel, Back- Office Eingruppierung einer Sachbearbeiterin in der Vollzugsgeschäftsstelle einer Justizvollzugsanstalt nach Vergütungsgruppe VII/VI b BAT, Vollzugsgeschäftsstelle der JVA, Hervorhebungsmerkmal selbständige Leistung 366 Seite 422. Eingruppierung BAT, Darlegungs- und Beweislast Tarifliche Regelungsmacht, Überschreitung durch Erweiterung des Direktionsrechts, Versetzung in den Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento; Änderungskündigung 367 Sonstiges 424. Berufungsfrist, nicht zugestelltes Urteil, 66 Abs. 1 ArbGG, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 3 BGB Gerichtsstand, Erfüllungsort, Anfechtung eines unanfechtbaren Gerichtsbeschlusses, rechtliches Gehör 368 Streitwert und Gebühren 426. Anwaltsvergütung, vorgerichtliche Tätigkeit, Schwellengebühr (1,3), Abmahnung Streitwert, Abmahnung, 33 Abs. 3 RVG, 3 ZPO Streitwert, Beschlussverfahren, Anfechtung Betriebsratswahl, 19, 9, 16, 25 BetrVG, 23 Abs. 3 S. 2, 33 Abs. 3 RVG Streitwert, Beschlussverfahren, Anfechtung Betriebsratswahl Streitwert, Beschlussverfahren, Mitbestimmungsrechtsverletzung, Arbeitszeit Streitwert, Beschlussverfahren, Zuständigkeitsstreit, Betriebsvereinbarung über Sanierungsbeiträge, 23 Abs. 3 S. 2 RVG Streitwert, Beschwerdegegenstand, 33 Abs. 3 S. 1 RVG Streitwert, Kündigungen, Arbeitspapiere, 42 Abs. 4 S. 1 GKG, 33 Abs. 3 RVG Streitwert, mehrere Kündigungen, 42 Abs. 4 S. 1 GKG, 33 Abs. 3 RVG Streitwert, mehrere Kündigungen, 42 Abs. 4 S. 1 GKG; 33 Abs. 3 RVG Streitwert, Folgekündigung, 42 Abs. 4 S. 1 GKG Streitwert, Widerruf und Unterlassen von Äußerungen, 48 Abs. 1, 2 GKG, 48 Abs. 4, 23 Abs. 1 S. 1, 33 Abs. 3 RVG, 3 ZPO Streitwert, wirtschaftliche Identität, 42 Abs. 4 GKG, 23 Abs. 1, 33 Abs. 3 RVG Streitwert, Zeugnis, 108 GewO, 33 Abs. 3 RVG Streitwert, Zwischenzeugnis /07 AE PDF :31:31

15 Allgemeines Vertragsrecht Allgemeines Vertragsrecht 374. Altersteilzeit, Gleichbehandlungsanspruch, befristetes Arbeitsverhältnis ist kein gekündigtes, Gesamtzusage, Günstigkeitsvergleich, Tarifauslegung, beispielhafte oder abschließende Beschreibung Tatbestand: Die Parteien streiten über den Anspruch des Klägers auf Zahlung einer jährlichen tariflichen Leistungsprämie für 2003 während des zwischen ihnen bestehenden Altersteilzeitarbeitsverhältnisses. Entscheidungsgründe: A. I a)... aa) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, zusätzliche Leistungen zu erbringen (Senat 18. November AZR 659/02). Sie schafft eine allgemeine Ordnung, die für alle von ihr erfassten Arbeitnehmer einheitlich zu beurteilen ist. Die Arbeitnehmer erwerben einen einzelvertraglichen Anspruch auf die versprochenen Leistungen, wenn sie die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllen. Das in der Gesamtzusage liegende Angebot, dessen ausdrückliche Annahme gem. 151 BGB entbehrlich ist, wird ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrages. Ob eine Gesamtzusage vorliegt und welchen Inhalt sie hat, richtet sich gem. 133, 157 BGB nach den für Willenserklärungen geltenden Regeln (Senat, v. 15. Februar AZR 116/04 BAGE 113, 327 m.w.n.).... cc) Der Kläger erfüllte auch die Anspruchsvoraussetzungen der Gesamtzusage. Er war Tarif-Mitarbeiter der Beklagten und stand am 31. Mai 2004 zu ihr in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis. Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis ist ein, wenn auch befristetes, Arbeitsverhältnis (Senat, v. 27. April AZR 18/03 BAGE 110, 208). Der Kläger erfüllte auch die Anspruchsvoraussetzungen für Arbeitnehmer mit befristeten Arbeitsverträgen. Nach Nr. 2 Abs. 3 der Gesamtzusage haben Arbeitnehmer mit befristeten Arbeitsverträgen dann Anspruch auf eine Leistungsprämie, wenn sie am 31. Mai 2004 in einem Beschäftigungsverhältnis standen und das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestand. Das befristete Altersteilzeitarbeitsverhältnis zwischen den Parteien war am 31. Mai 2004 ungekündigt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand seit Dezember b) Der Ausschluss von Altersteilzeitarbeitnehmern in Nr. 2 Abs. 5 der Gesamtzusage ist wegen Verstoßes gegen den arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.... aa) Nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ist es dem Arbeitgeber verwehrt, einzelne Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern von allgemein begünstigenden Regelungen auszunehmen oder sie schlechter zu stellen, ohne dass dies durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Diese Bindung an den Gleichbehandlungsgrundsatz wird auch durch den Freiwilligkeitsvorbehalt im letzten Absatz der Gesamtzusage nicht ausgeschlossen. Auch bei freiwilligen Leistungen muss der Arbeitgeber die Voraussetzungen so abgrenzen, dass nicht sachwidrig oder willkürlich ein Teil der Arbeitnehmer von den Vergünstigungen ausgeschlossen wird (Senat, v. 21. Januar AZR 4/02 BAGE 104, 272; BAG, v. 12. Januar AZR 840/98 AP BGB 611 Gratifikation Nr. 223 = EzA BGB 611 Gratifikation, Prämie Nr. 158). Eine Differenzierung ist sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt. Dann kann der benachteiligte Arbeitnehmer verlangen, nach Maßgabe der allgemeinen Regelungen behandelt zu werden (Senat, v. 21. Januar AZR 4/02 a.a.o.). bb) Die Beklagte hat allen Vollzeit- und Teilzeitarbeitnehmern die Leistungszulage 2003 gewährt, wenn sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllten. Lediglich Altersteilzeitarbeitnehmer wurden ausgeschlossen. Für diese Differenzierung gibt es keinen billigenswerten sachlichen Grund. (1) Die Beklagte meint, die Besserstellung der Altersteilzeitarbeitnehmer beim 13. Monatsgehalt habe durch den Ausschluss der Leistungsprämie kompensiert werden sollen.... (2) Das ist bereits rechnerisch unzutreffend, worauf schon das Landesarbeitsgericht hingewiesen hat.... (wird ausgeführt) c) Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis auch zutreffend davon ausgegangen, dass der TV Altersteilzeit diesen Anspruch auf Leistungsprämie für Altersteilzeitarbeitnehmer nicht ausschließt, obwohl die außertarifliche Leistungsprämie in 7 Abs. 1 Satz 2 TV Altersteilzeit nicht ausdrücklich genannt ist. aa) Ein solcher tariflicher Ausschluss würde bereits dem Günstigkeitsprinzip nach 4 Abs. 3 TVG widersprechen. Danach haben für den Arbeitnehmer günstigere Abmachungen den Vorrang vor dem Tarifvertrag. Tarifverträge, die günstigere Arbeitsbedingungen verdrängen oder verhindern wollen, sind unwirksam (BAG, v. 26. Februar AZR 535/84 BAGE 51, 178). bb) Der TV Altersteilzeit listet im Übrigen entgegen der Auffassung der Beklagten die während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses zu zahlenden Entgeltbestandteile nicht abschließend unter Ausschluss weiterer im Tarifvertrag nicht ausdrücklich genannter Leistungen auf. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. (1) Nach 7 Abs. 1 Satz 1 TV Altersteilzeit beträgt das Arbeitsentgelt in der Altersteilzeit die Hälfte des regelmäßig anfallenden Bruttovollzeitarbeitsentgelts. Die beispielhafte Auflistung der Entgelte im TV Altersteilzeit hat lediglich erläuternde Bedeutung. Das folgt schon daraus, dass sonstige freiwillig gewährte über- oder außertarifliche Zulagen nur pauschal aufgeführt werden, ohne sie konkret zu benennen. Damit wird deutlich, dass die Tarifvertragsparteien auf einen abschließenden Katalog verzichtet haben.... (2) Diese Auslegung wird durch die Regelung zur Entgeltumwandlung im TV Altersvorsorge bestätigt. Denn dort haben die Tarifvertragsparteien den Anspruch der Altersteilzeitarbeitnehmer auf die Leistungsprämie vorausgesetzt / AE PDF :31:32

16 Allgemeines Vertragsrecht Nach 1a BetrAVG kann ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber in den dort näher genannten Voraussetzungen verlangen, dass von seinen künftigen Entgeltansprüchen Teile durch Entgeltumwandlung für seine betriebliche Altersversorgung verwendet werden. Umgewandelt werden kann grundsätzlich das Arbeitsentgelt, auf das der Arbeitnehmer Anspruch hat. Dabei kann es sich um laufende oder einmalige Bezüge handeln (Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, 4. Aufl., 1a Rn 19). Hätten die Tarifvertragsparteien in 7 TV Altersteilzeit arbeitsvertragliche Ansprüche auf Bezahlung einer Leistungsprämie ausschließen wollen, wäre die Entgeltumwandlungsregelung für die Leistungsprämie in 2 Nr. 1 i.v.m. 2 Nr. 2 Buchst. b TV Altersvorsorge sinnlos. (3) Die Beklagte beruft sich für ihre Auslegung ohne Erfolg darauf, sie habe sich nur deshalb zu einer hohen Aufstockungsleistung auf 90 % des Nettovollzeitarbeitsentgelts im Zuge der Verhandlungen des TV Altersteilzeit bereit erklärt, weil sich das Arbeitsentgelt abschließend nach 7 des TV Altersteilzeit unter Ausschluss der zu diesem Zeitpunkt bereits seit Jahren gewährten außertariflichen Leistungsprämie definiere. Zudem hätten die Tarifvertragsparteien den Altersteilzeitarbeitnehmern das Risiko schwankender Altersteilzeiteinkünfte nehmen wollen, da die Zahlung der Leistungsprämie vom jeweiligen Unternehmenserfolg abhänge. Selbst wenn die Tarifvertragsparteien diesen Willen gehabt hätten, so haben sie ihn nicht umgesetzt. Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regelungen. Dabei ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei einem nicht eindeutigen Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in der tariflichen Norm seinen Niederschlag gefunden hat (Senat, v. 21. Juni AZR 353/04 EzA TVG 4 Altersteilzeit Nr. 16; BAG, v. 29. August AZR 337/00 BAGE 99, 24). Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich in den 7 bis 9 TV Altersteilzeit keine Anhaltspunkte dafür finden, die Tarifvertragsparteien hätten etwa als Kompensation für eine hohe Aufstockungsleistung Ansprüche auf Leistungsprämien ausschließen wollen. Die Entgeltumwandlung der Leistungsprämie des Teilzeitarbeitnehmers im TVAltersvorsorge zeigt gerade das Gegenteil.... B. Die Revision des Klägers ist ebenfalls unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht die Aufstockung der Leistungsprämie um weitere 40 % abgelehnt.... I. Der Anspruch folgt nicht aus der Gesamtzusage vom 23. März Nach Nr. 3 der Gesamtzusage beträgt die Leistungsprämie für das Jahr 2003 zwar 100 % eines Bruttomonatsentgelts. Nach dem Altersteilzeitarbeitsvertrag der Parteien sowie nach 7 des TV Altersteilzeit beträgt die Altersteilzeitvergütung lediglich 50 % der Bezüge. Das gilt auch für die Berechnung der Leistungsprämie.... III. Der Anspruch folgt auch nicht aus 9 Abs. 1 TV Altersteilzeit. Danach sind die dort genannten Leistungen zwar auf 90 % ihres Bruttoanspruchs aufzustocken. Das betrifft aber schon nach dem Tarifwortlaut nur die tariflichen Jahresprämien und Urlaubsgeldleistungen. Die Parteien streiten aber über die Aufstockung einer außertariflichen Jahresprämie. Soweit der Kläger sich darauf beruft, es gebe nur eine tarifliche Jahresprämie, in 7 Abs. 1 Satz 2 TV Altersteilzeit sei aber von (mehreren) Jahresprämien die Rede, deshalb müsse hierzu auch die außertarifliche jährliche Leistungsprämie gehören, überzeugt das nicht. Im maßgeblichen 9 Abs. 1 TV Altersteilzeit heißt es nur noch Jahresprämiengeldleistung und nicht Jahresprämiengeldleistungen. Bundesarbeitsgericht vom 24. Oktober 2006, 9 AZR 681/05 eingereicht von Rechtsanwalt Andreas Hindahl, Lange Straße 23, Solingen, Tel.: 04271/48 18, Fax: Annahmeverzug, anderweitiger Verdienst und böswilliges Unterlassen, Darlegungs- und Beweislast, substantiiertes Vorbringen Entscheidungsgründe:... Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien steht fest, dass das ursprünglich mit der Firma O. begründete Arbeitsverhältnis auf den Beklagten übergegangen ist. Soweit daher Vergütungsansprüche des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis mit der Firma O. aus dem Zeitraum vor Betriebsübergang bestehen, haftet der Beklagte für diese Ansprüche gemäß 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klage ist begründet, da der Kläger einen Anspruch gegenüber dem Beklagten aus Annahmeverzug hat. Der Beklagte befand sich nach dem Ausspruch der unwirksamen Kündigung in Verzug der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers gemäß 615 Satz 1 BGB. Der Arbeitgeber kommt durch den Ausspruch einer rechtsunwirksamen ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist in Annahmeverzug, ohne dass es eines (wörtlichen) Angebots des Arbeitnehmers bedarf (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom AZR 578/04 = NZA 2005, 1348 m.z.w.n.).... Auch die Einwände des Beklagten gegen den Anspruch der Höhe nach sind unbegründet. Zwar muss sich der Arbeitnehmer gemäß 615 Satz 2 BGB bzw. 11 KSchG einen anderweitigen Verdienst, böswillig unterlassenen Verdienst und Leistungen der Arbeitslosenversicherung anrechnen lassen. Den Arbeitgeber trifft dabei die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe anrechenbare Bezüge den Anspruch des Arbeitnehmers auf Fortzahlung seiner Vergütung während der Zeit des Annahmeverzugs mindern. Deshalb ist der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zur Auskunft über die Höhe seines anderweitigen Verdienstes im Verzugszeitraum verpflichtet. Wenn der Arbeitnehmer die Auskunft nicht oder nicht ausreichend erteilt, kann der Arbeitgeber die Zahlung /07 AE PDF :31:32

17 Allgemeines Vertragsrecht so lange verweigern, bis er die Auskunft erhält (vgl. BAGE 22, 6, 16 = AP Nr. 23 zu 133 f. GewO). Nach diesen Grundsätzen ist der Anspruch des Klägers grundsätzlich auch der Höhe nach berechtigt. Der Kläger hat den Auskunftsanspruch des Beklagten hinsichtlich seines anderweitigen Verdienstes erfüllt. Er hat angegeben, (was er) als anderweitigen Verdienst erzielt hat. Er hat außerdem Auskunft über die Leistung der Arbeitslosenversicherung in Form von Insolvenzgeld bzw. Arbeitslosengeld erteilt. Die weitergehenden Behauptungen des Beklagten hinsichtlich eines anderweitigen Verdienstes bzw. hinsichtlich eines böswilligen Unterlassens eines anderweitigen Verdienstes sind nicht hinreichend substantiiert, um den Anspruch des Klägers zu beeinträchtigen. Zunächst ist es widersprüchlich, zu behaupten, dass der Kläger weitergehende Einkünfte erzielt hätte und zugleich den Vorwurf zu erheben, dass er anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen habe. Für das böswillige Unterlassen eines anderweitigen Verdienstes hat der Beklagte keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen. Alleine die Vermutung, dass ein Arbeitnehmer mit der Qualifikation des Klägers schneller anderweitige Verdienste hätte erzielen können, belegten einen anderweitigen Verdienst des Klägers nicht. Auch soweit der Beklagte behauptet, dass der Kläger für einen anderen Steuerberater mit monatlich 3.000,00 netto tätig geworden sei, ist nicht hinreichend substantiiert. Das Gericht wird auf Grund dieser Behauptung nicht in die Lage versetzt, festzustellen, in welchem Zeitraum der Kläger welche Verdienste erzielt hat, die dann mit den Zahlungsansprüchen des Klägers zu verrechnen wären. Das Vorbringen des Beklagten enthält diesbezüglich keinerlei Angaben zu der Dauer der Beschäftigung des Klägers. Arbeitsgericht Köln vom 11. Mai 2006, 22 Ca 793/06 eingereicht von Rechtsanwalt Dr. jur. Jürgen Höser, Kölner Straße 2, Frechen, Tel.: 02234/1820-0, Fax: Arbeitnehmerstatus, Erprobungsrechtsverhältnis, Arbeitsförderungs- und Trainingsmaßnahmen nach SGB III Tatbestand: Die Parteien streiten um das Zustandkommen eines Arbeitsverhältnisses, um Gehaltsabrechnungen und Arbeitsentgelt. Die Beklagte betreibt einen Karosserie- und Lackierbetrieb.... Der... Kläger... hatte sich mit Schreiben vom bei der Beklagten auf eine Anzeige für eine unbefristete Vollzeitstelle als Autolackierer... beworben. Am führte er mit... dem Geschäftsführer der Beklagten ein Bewerbungsgespräch. Der Inhalt ist streitig. Ab Mittwoch, den arbeitete der Kläger bei der Beklagten in deren Karosserie- und Lackierbetrieb als Lackierer; ob dies im Rahmen eines entgeltlichen Arbeitsverhältnisses geschah, ist streitig.... Man habe zunächst vereinbart, dass er ab für 3 Tage zur Probe arbeitet. Nach Ableistung dieser Tätigkeit habe Herr... ihn gefragt, ob er auch in der Folgewoche (7. KW) noch einmal zur Probe arbeiten wolle, damit er sich ein noch besseres Bild von seiner Leistungsfähigkeit machen könne. Einvernehmlich sei dann die Fortsetzung des Probearbeitsverhältnisses für die Zeit bis einschließlich Freitag, den vereinbart worden. Er habe wiederum in Vollzeit seine Leistungen erbracht und bis einschließlich Freitag gearbeitet. (Vom bis habe er nochmals Vollzeit für die Beklagte gearbeitet.)... Am Freitag, den habe man ihm mitgeteilt, dass nicht weiter beschäftigt würde und gekündigt sei.... Die Beklagte ist der Meinung, mit dem Kläger sei kein Arbeitsverhältnis begründet worden. Bereits in dem Bewerbungsgespräch am sei dem Kläger mitgeteilt worden, dass zunächst nur eine Arbeitsförderungsmaßnahme i.s.d. 2 ff. SGB III durchgeführt werde, die bei Erfolg in ein Anstellungsverhältnis münden könnte. Der Kläger habe dann von (Mittwoch Freitag) und vom (Montag bis Mittwoch) versuchsweise an ihrem Arbeitsleben teilgenommen. Es habe sich nicht um eine bezahlte Tätigkeit, sondern um ein Volontariat gehandelt.... Am habe die Agentur für Arbeit mitgeteilt, dass für die Zeit vom bis eine Trainingsmaßname nach 48 ff. SGB III genehmigt werden wird.... Entscheidungsgründe:... III.... l. Der Kläger hat in den ersten 2 Wochen vom oder nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses gearbeitet, sondern im Rahmen eines Rechtsverhältnisses, das der Beurteilung dienen sollte, ob der Kläger für ein Arbeitsverhältnis in Frage kommt. Die Kammer ist mit dem Kläger der Auffassung, dass Arbeitsleistungen grundsätzlich im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden. Hier allerdings liegt eine Ausnahme vor. In dem Erprobungsrechtsverhältnis haben die Parteien nicht über den Lohn gesprochen. Der Kläger hat ohne Lohnvereinbarung mit seiner Probearbeit begonnen. Der Kläger trägt selbst vor, er habe mit (dem Geschäftsführer) am Ende des Probearbeitsverhältnisses am über die Bedingungen eines noch abzuschließenden Arbeitsverhältnisses gesprochen und mit ihm vereinbart, dass Tariflohn gelte. Daraus lässt sich nur abzuleiten, dass beide Parteien zuvor von einer unentgeltlichen Tätigkeit des Klägers in der Probezeit ausgegangen sind. Ein Rechtsverhältnis, in dem die eine Partei Arbeitsleistungen ohne Entgelt erbringt, kann kein Arbeitsverhältnis sein. Auf dieses Rechtsverhältnis sui generis findet das TzBfG keine Anwendung; es konnte somit auch ohne Sachgrund mündlich wirksam zweimal befristet werden. 2. Auch in der Zeit vom bis hat der Kläger seine Arbeitsleistungen nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, sondern im Rahmen einer Trainingsmaßnahme nach 48 ff. SGB III erbracht. Dies steht zur Überzeugung 04/ AE PDF :31:32

18 Allgemeines Vertragsrecht der Kammer nach Durchführung der Beweisaufnahme fest. Die Kammer geht daher davon aus, dass Frau R. dem Kläger am telefonisch mitgeteilt hat, dass die Agentur für Arbeit eine vierwöchige Trainingsmaßnahme vom bis genehmigt hat und dass Frau K. dem Kläger einen Arbeitvertragsentwurf als Muster übergeben hat, damit dieser sehen konnte, wie ein Arbeitsvertrag aussehen könnte, wenn die Trainingsmaßnahme mit Erfolg absolviert wird und es zu einer späteren Anstellung kommt. Der Kläger konnte somit schlechterdings nicht davon ausgehen, dass er seine Arbeitsleistungen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbringt.... Arbeitsgericht München vom 9. Januar 2007, 21 Ca 8872/05 eingereicht von Rechtsanwalt Günther Werner, Pettenkoferstraße 44, München, Tel.: 089/ , Fax: Arbeitnehmerstatus, Geschäftsführer als Arbeitnehmer, unverhältnismäßiges Wettbewerbsverbot Tatbestand: Die Klägerin betreibt ein Unternehmen im Bereich der Zeitarbeit. Unternehmensgegenstand ist die gewerbliche Überlassung von Arbeitnehmern und die Arbeitsvermittlung. Sie ist bundesweit tätig.... Seit dem war der Beklagte bei der Niederlassung der Klägerin in X als Personaldisponent angestellt. Am wurde das Arbeitsverhältnis beendet und der Beklagte mit Vertrag vom rückwirkend zum zum 2. Geschäftsführer der Klägerin ernannt und als solcher in das Handelsregister eingetragen. Laut Vertrag hatte er im Innenverhältnis zu allen Rechtsgeschäften die vorherige Zustimmung des 1. Geschäftsführers einzuholen. Darüber hinaus hatte er bei folgenden Geschäften die vorherige Zustimmung der Gesellschafterversammlung einzuholen: Erwerb, Belastung und Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sowie allen in diesem Zusammenhang stehenden Vorbereitungsgeschäfte; Erwerb und Beteiligung an anderen Unternehmen sowie die Errichtung von Zweigniederlassungen; Abschluss und Beendigung von Mietverträgen über Geschäftsräume; Eingehung von Bürgschaftsverpflichtungen; Aufnahme oder Erhöhung von Bank- oder sonstigen Krediten sowie Wechselbegebungen; Aufnahme von Aktivprozessen mit einem Streitwert über DM einschließlich Vorverfahren in der Finanz- und Verwaltungsgerichtsbarkeit; Feststellung und Genehmigung von Betriebsprüfungen durch die Finanzverwaltung, Prüfungen der Berufsgenossenschaft und der Sozialversicherungsträger und andere Prüfungen; Rechtsgeschäfte mit sich selbst, Verwandten oder Angehörigen eines Gesellschafters oder Geschäftsführers im Sinne der StPO; alle übrigen Maßnahmen und/oder Rechtsgeschäfte, durch die die Gesellschaft mit einem Betrag von mehr als DM verpflichtet wird; Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern im Stammpersonalbereich. Am schlossen die Parteien einen neuen Geschäftsführeranstellungsvertrag, beginnend am Danach führte der Beklagte die Geschäfte der Gesellschaft gemäß den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags und vertrat das Unternehmen im Außenverhältnis zusammen mit einem anderen Geschäftsführer. Abgesehen von gesondert zu vereinbarenden Tantiemen verdiente der Beklagte dafür ein Jahresbruttogehalt von Der Beklagte erhielt einen Firmenwagen. Wegen des Zeitpunkts seines Urlaubs hatte er auf die Geschäftslage Rücksicht zu nehmen. In 7 des Vertrags findet sich folgendes strafbewehrtes Wettbewerbsverbot: 2. Der Geschäftsführer verpflichtet sich weiter, für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung dieses Vertrages innerhalb eines Gebietes mit einem Radius von 50 km um die Geschäftsstelle der GmbH in X herum in keiner Weise für ein eigenes oder fremdes Unternehmen tätig zu werden, das auf dem Arbeitsgebiet der Gesellschaft tätig ist. Er verpflichtet sich weiter, sich an solchen Unternehmen weder mittelbar oder unmittelbar zu beteiligen. (...) 4. Der Geschäftsführer verpflichtet sich, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der in dieser Bestimmung getroffenen Regelung eine Vertragsstrafe in Höhe von ,00 zu zahlen. Besteht der Wettbewerbsverstoß in einer fortgesetzten Tätigkeit (Dauertätigkeit) so gilt jeweils ein Zeitraum von vier Monaten als ein neuer Fall einer Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot. Die Gesellschaft kann darüber hinaus weitere Schadensersatzansprüche geltend machen. (Eine Karenzentschädigung war nicht geregelt.) Mit Schreiben vom kündigte der Beklagte das Anstellungsverhältnis fristgerecht zum Inzwischen ist der Beklagte bei der Firma Y in deren von dem Beklagten gegründeten Geschäftsstelle in X angestellt. (Die Klägerin nimmt den Beklagten auf die Vertragsstrafe in Anspruch.).... Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.... Das durch Vertragsstrafe abgesicherte Wettbewerbsverbot in 7 Nr. 2, 4 des Geschäftsführeranstellungsvertrags ist in Bezug auf den Beklagten nicht wirksam. Dabei kann dahinstehen, ob die betreffende Klausel in Bezug auf einen GmbH- Geschäftsführer im eigentlichen Sinne Wirksamkeit entfalten würde oder auch in diesem Fall wegen Unbestimmtheit oder Unverhältnismäßigkeit unwirksam ist. Das mit einer Vertragsstrafe bewehrte Wettbewerbsverbot ist jedenfalls im Vertragsverhältnis zwischen den Parteien unwirksam. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme handelte es sich bei dem Beklagten nicht um einen echten Geschäftsführer, sondern um einen normalen Arbeitnehmer. Zwar war die formale Stellung des Beklagten nach dem Geschäftsführeranstellungsvertrag vom und aufgrund der entsprechenden Ein /07 AE PDF :31:32

19 Allgemeines Vertragsrecht tragung in das Handelsregister die eines Geschäftsführers. Jedoch ist es dem Beklagten gelungen, den sich aus diesen formalen Umständen ergebenden Anschein für seine Geschäftsführerstellung zu erschüttern. So steht nach der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte materiellrechtlich nicht die Stellung eines eigenverantwortlich und selbständig handelnden Geschäftsführers, sondern die eines weisungsgebundenen Arbeitnehmers innehatte.... Weder in Bezug auf Inhalt und Durchführung seiner Tätigkeit, noch in Bezug auf Zeit, Ort, Dauer oder sonstige Modalitäten seiner Arbeit hatte der Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme derart freie Gestaltungsmöglichkeiten, dass man ihn als Geschäftsführer der Klägerin einordnen könnte.... Die maßgeblichen Entscheidungen über Einstellungen und Entlassungen der Stammmitarbeiter der Klägerin wurden auch für die Geschäftsstelle... durch den Gebietsleiter... getroffen. Aus den Aussagen der Zeugen folgt übereinstimmend, dass... bei der Beklagten bei sämtlichen Einstellungen, einschließlich der Entlohnungsfrage, und Entlassungen stets Rücksprache mit dem früheren ersten Geschäftsführer... oder auch anderen Geschäftsführern... nahm. Die Zeugen... haben dies nachvollziehbar darauf zurückgeführt, dass dem Beklagten in diesen Fragen keine alleinige Entscheidungsbefugnis zustand. Auch der Zeuge G. hat als Geschäftsführer... zugegeben, dass Einstellungen und Entlassungen generell ohne das von ihm so genannte Beratungsangebot zumindest unüblich gewesen seien. Angesichts dessen erscheint die Mutmaßung des Klägers, dass sämtliche Rücksprachen allein darauf zurück zu führen gewesen seien, dass der Beklagte die Verantwortung scheute, lebensfremd.... Unabhängig davon, ob dies auf vernünftigen Kostenüberlegungen beruhte, hatte der Beklagte auch keine Entscheidungsbefugnisse über die Vergabe von Dienstwagen, den Einkauf von Werbegeschenken, Büroausstattung, PCs und Werbegeschenken. Lediglich kleinere Geschenke oder Materialien konnten individuell angeschafft werden, jedoch nach der glaubhaften Aussage der Zeugin... grundsätzlich nur nach Absprache. Auch die Entscheidung über die Urlaubsplanung der internen Mitarbeiter oblag nicht dem Beklagten, der (sich) selbst in die Urlaubsliste einzutragen hatte.... (Die fehlende Befugnis wird weiter ausgeführt.) Schließlich spricht auch das Jahresbruttogehalt des Beklagten von lediglich für seine reine Arbeitnehmerposition. Jedenfalls aufgrund dieser Stellung des Beklagten als Arbeitnehmer, ist das strafbewehrte Wettbewerbsverbot aus 7 Nr. 2 des Geschäftsführervertrags unwirksam. Dies ergibt sich daraus, dass aufgrund der Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten 74 Abs. 2 HGB auf das Vertragsverhältnis anzuwenden ist, mit der Folge, dass das vorliegende Wettbewerbsverbot wegen des Fehlens einer Karenzentschädigung nichtig ist. Nach der Rechtsprechung findet die Vorschrift des 74 Abs. 2 HGB nicht nur auf die dort erwähnten Handlungsgehilfen, sondern mit Rücksicht auf die gleiche Schutzbedürftigkeit, auf Arbeitnehmer jeder Art Anwendung (BGHZ 91, 1 ff.; BAG, v. 22, 6, 125, 324; BB 1972, 447; BB 1974, 1531; LAG Düsseldorf NZA-RR 2003, ). Dies gilt nach obigen Ausführungen auch für den Beklagten. Die in 74 Abs. 2 HGB aufgrund einer Abwägung zwischen dem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers, dass die in seinem Betrieb erlangten Kenntnisse und geschäftlichen Beziehungen nicht zu seinem Schaden ausgenutzt werden, und dem berechtigten Interesse des Arbeitnehmers, nach Beendigung des Dienstverhältnisses seine Arbeitskraft frei nutzen zu können, getroffene Wertung, dass ein Wettbewerbsverbot bei einem Arbeitsverhältnis nur bei gleichzeitigem Versprechen einer Karenzentschädigung zulässig sein soll, entspricht der Interessenlage in vorliegendem Fall.... Zugleich erscheint es unangemessen, dem Beklagten, dessen Wert auf dem Arbeitsmarkt aufgrund seiner begrenzten Verantwortung eben nicht dem eines regulären Geschäftsführers entspricht, durch ein Wettbewerbsverbot die Möglichkeit einer erneuten Beschäftigung auch nur im Angestelltenbereich im Einzugsbereich seiner Wohnung zu nehmen, ohne ihm die dadurch entstehenden Nachteile durch eine Karenzentschädigung zu kompensieren. Gerade aufgrund seines geringen Gehalts kann der Beklagte eine solche Leerlaufphase nicht so wie ein echter Geschäftsführer verkraften, so dass ihn das Wettbewerbsverbot faktisch unzulässig in seinem Kündigungsrecht beeinträchtigte. Sämtliche Gründe, die die Rechtsprechung für die Unanwendbarkeit der Vorschrift des 74 Abs. 2 HGB auf nachverträgliche Wettbewerbsverbote zwischen einer GmbH und ihrem Geschäftsführer anführt (vgl. nur BGHZ 91, 1 ff.), greifen dementsprechend vorliegend nicht. Angesichts des geringen Gehalts, das der Beklagte von der Klägerin für seine vermeintliche Geschäftsführertätigkeit erhielt, und aufgrund des völligen Fehlens eines finanziellen Ausgleichs, erscheint auch die örtliche Beschränkung auf einen Radius von 50 km zu weit.... Wie der Beklagte zu Recht anführt, hätte aufgrund der eben nicht einem Geschäftsführer entsprechenden Befugnisse des Klägerin ein ebenso effektives, milderes Mittel darin gelegen, dem Beklagten nachvertraglich aufzuerlegen, es zu unterlassen, geschäftlichen Kontakt mit Personen oder Unternehmen aufzunehmen, mit denen während der Dauer seiner Geschäftsführertätigkeit eine Geschäftsbeziehung zur Klägerin bestand oder angebahnt war. Aufgrund der Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots kann vorliegend dahin stehen, ob die Vertragsstrafenklausel ihrer Höhe nach angemessen ist. Landgericht Wuppertal vom 6. Juni 2006, 19 O. 405/05 (nicht rkr., OLG Düsseldorf, I 16 U 152/06) eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Peter Schrader, Podbielskistraße 33, Hannover, Tel.: 0511/ , Fax: / AE PDF :31:32

20 Allgemeines Vertragsrecht Anmerkung: Störend an dem Urteil ist die nur als Vorurteil zu bezeichnende Einschätzung über die üblicherweise gegebene Höhe von Geschäftsführergehältern. Es gibt eine Vielzahl von GmbH-Geschäftsführern mit voller Entscheidungskompetenz (im Rahmen der geringen finanziellen Ausstattung), die mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Lage des Unternehmens eher weniger denn mehr als der Beklagte verdienen. Angezeigt gewesen wäre allenfalls ein Vergleich mit der Vergütung der kompetenten Geschäftsführer der Klägerin. Ob es in der Berufung auf die Kompetenz des Beklagten ankommt, erscheint eher unwahrscheinlich, weil dem Geschäftsführer schon eine geringe Karenzentschädigung zugemutet werden kann, eine völlige Entschädigungslosigkeit aber wohl nur unter Gesellschaftern unschädlich ist. (me) 378. Arbeitnehmerstatus, Rechtsanwaltsgehilfin Eine Rechtsanwaltsgehilfin hat in der Regel Arbeitnehmereigenschaft, auch wenn die Parteien zur Vermeidung von Sozialabgaben freie Mitarbeit vereinbart haben. Landesarbeitsgericht Köln vom 10. November 2006, 10 Ta 371/ Arbeitnehmerstatus, vereinbarte freie Mitarbeit, Darlegungs- und Beweislast für Arbeitsverhältnis, Ausforschungsbeweis Aus den Gründen: II. 2) a)... Die Klägerin (eine Rechtsanwältin) begründet die Abweichung von einer ursprünglichen Vereinbarung eines freies Mitarbeiterverhältnisses damit, der Beklagte habe ihr fortlaufend andersartige Tätigkeiten zugewiesen, so dass sie weder eigene Mandate habe akquirieren können noch Mandate des Beklagten in dem in Aussicht genommenen Umfang habe bearbeiten können. Dieses Vorbringen erfordert, dass die Klägerin... im Einzelnen für jeden Arbeitstag darstellt, wann sie auf Grund welcher Weisung welche Arbeiten für den Beklagten ausgeführt hat. Zudem war für jede Tätigkeit zu begründen, ob sie i.s. der behaupteten Honorarvereinbarung Mandatsbearbeitung war oder nicht. Nur dann war es dem Gericht möglich, zu beurteilen, ob tatsächlich die Beschäftigung ausschließlich auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses stattgefunden hat und die behauptete Honorarabrede nach dem Parteiwillen nicht mehr gelten sollte. Zu dieser Voraussetzung fehlt es an einem hinreichend substantiierten Vortrag der Klägerin. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, sie könne nicht auf Tag und Stunde genau angeben, wann welche Arbeiten verrichtet worden seien. Es kann auch nicht die von der Klägerin beantragte Zeugenvernehmung in Betracht kommen. Zunächst ist schon fraglich, ob die Zeugen überhaupt bekunden können, wann die Klägerin welche Tätigkeit verrichtet hat. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, es ließen sich keine Zeugen finden, deren Erinnerung es erlaube, im Nachhinein konkret bezüglich einzelner Arbeitstage und einzelner Arbeitszeiten die Tätigkeit von Mitarbeitern zu bezeugen. Dabei ist auch festzuhalten, dass Zeugenaussagen über Anwesenheitszeiten der Klägerin in der Rechtsanwaltskanzlei des Beklagten nur ein tatsächliches Verhalten wiedergeben und nichts darüber besagen, ob die Klägerin diese Zeiten auf Grund entsprechender Weisung des Beklagten auch einhalten musste (vgl. dazu: BAG, Urteil vom AZR 888/98). Soweit eine Aussage der Zeugen allerdings die Grundlage für weiteres Vorbringen der Klägerin über eine erbrachte Arbeitsleistung schaffen sollte, handelte es sich um eine unzulässige Ausforschung (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 26. Aufl., 284 Rn 3).... b.... Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin als Rechtsanwältin die Gefährdung ihrer geltend gemachten Ansprüche hätte bewusst sein müssen, als sie es unterließ, die genannten Aufzeichnungen über ihre Tätigkeit zu fertigen. Dies gilt erst recht, wenn ein anderes Rechtsverhältnis als das vereinbarte freie Mitarbeiterverhältnis ohne ausdrückliche Vertragsänderung praktiziert wurde, der Beklagte nach einmonatiger Tätigkeit trotz mehrmaliger Vergütungsaufforderungen nicht umgehend zahlte und es nach 2 Monaten zu einer Beendigung des Rechtsverhältnisses kam. Landesarbeitsgericht Köln vom 21. Dezember 2004, 9 (11) Sa 1087/ Beschäftigungsanspruch, einstweilige Verfügung, kein Verfügungsgrund bei Ausschöpfung von Fristen; Arbeitsunfähigkeit bestimmt sich nach den Arbeitsplatzanforderungen, nicht nach subjektiver Einschätzung Tatbestand:... Die (ungekündigte) Verfügungsklägerin war als Küchenhilfe in der Kantine der Verfügungsbeklagten beschäftigt,... Die Verfügungsklägerin ist ein schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50 und unterliegt unstreitig weiter einem Sonderkündigungsschutz nach dem einschlägigen, einzelvertraglich in Bezug genommenen, Tarifvertrag.... Nach vorgetragenem Ende ihrer Krankschreibung erschien die Verfügungsklägerin an ihrem Arbeitsplatz in der Kantine der Verfügungsbeklagten und bot ihre Arbeitsleistung an. Gleichzeitig legte die Verfügungsklägerin einen Reha- Entlassungsbericht der Rentenversicherung vor, der zum Leistungsbild der Verfügungsklägerin attestiert: Wir entließen... arbeitsunfähig für mittelschwere und schwere körperliche Tätigkeiten. So auch arbeitsunfähig für die von ihr zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Küchenhilfe. Aus orthopädischer Sicht kann zum Entlassungszeitpunkt eine leichte körperliche Tätigkeit im Wechseln zwischen Sitzen, Stehen und Gehen ohne Körperzwangshaltungen und ohne permanentes Heben und Tragen von Lasten schwerer als 5 kg, 6 Std. und mehr täglich verrichtet werden. Zum Entlassungszeitpunkt traut sich... selbst die Tätigkeit einer Küchenhilfe nicht mehr zu /07 AE PDF :31:32

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