1. Abschnitt. Der Mietvertrag

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1 1. Abschnitt. Der Mietvertrag (»entzogen«) wird vielmehr gefolgert, dass die 536 ff. bereits ab Vertragsschluss anwendbar sind. 45 Dem ist zuzustimmen. Es macht nämlich keinen Unterschied, ob dem Mieter der Gebrauch an der Mietsache aufgrund eines Rechtsmangels von Anfang an nicht eingeräumt wird oder ob er im Nachhinein wieder entzogen wird. 2. Die Ansprüche und Rechte des Mieters a) Anspruch auf Mängelbeseitigung Unabhängig von den Gewährleistungsrechten nach 536, 536 a steht dem Mieter zunächst einmal der primäre Erfüllungsanspruch auf Beseitigung des Mangels nach 535 I 2 zu. 46 Kommt der Vermieter dieser Verpflichtung nicht nach, so kann der Mieter die Miete nach 320 auch über den Minderungsbetrag hinaus zurückbehalten (s. unten Rn. 436) BGH, NJW 1991, 3277 (3278); Brox/Walker, Schuldrecht BT, 11 Rn Staudinger/Emmerich (2011) 536 Rn

2 2. Teil. Überlassungsverträge Mängel- beseitigungs- Anspruch 535 I 2 Systematik der Gewährleistungsrechte im Mietrecht Verletzung der Vermieterpflicht, dem Mieter die Sache in vertragsgemäßem Zustand zu überlassen und sie so zu erhalten 536 ff. BGB Eigenständiges, vom allg. Leistungsstörungsrecht losgelöstes Haftungssystem; Anwendung der 536 ff. grundsätzlich ab Überlassung der Mietsache Minderung/ Befreiung von der Miete Schadensersatz Selbstvornahme/ Aufwendungsersatz 536 I 536 a I 536 a II Für anfängliche Mängel Garantiehaftung Für nachträgliche Mängel Verschuldenshafung Bei Verzug des Vermieters mit Mängelbeseitigung Fristlose Kündigung 543 I, II Nr. 1 Übersicht: Systematik der Gewährleistungsrechte im Mietrecht 140

3 1. Abschnitt. Der Mietvertrag b) Minderung der Miete nach 536 Weist die Mietsache einen Mangel auf, so ist der Mieter ganz oder teilweise von der Pflicht zur Mietzahlung befreit. Anders als im Kaufrecht tritt die Minderung im Mietrecht kraft Gesetzes ein. Es handelt sich also um kein Gestaltungsrecht. Ein Verschulden des Vermieters ist nicht erforderlich. 420 Ist die Tauglichkeit der Mietsache aufgrund des Mangels vollständig aufgehoben, so ist der Mieter nach 536 I 1 ganz von der Pflicht zur Mietzahlung befreit. Im Übrigen ist die Miete angemessen herabzusetzen ( 536 I 2). Die Angemessenheit richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Bei einem Ausfall der Heizung ist daher die Minderung im Winter höher zu bemessen als im Sommer; ein defekter Aufzug ist bei einer Wohnung im ersten Stock weniger beeinträchtigend als bei Wohnungen in höheren Stockwerken. Berechnungsgrundlage für die Minderung ist die Bruttomiete (einschließlich Nebenkosten) und nicht die Netto- oder Kaltmiete. 47 Der Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Miete ergibt sich im Fall der Minderung aus 812 I 1 Alt Es ist zwar misslich, dass der Vermieter sich u. U. auf den Wegfall der Bereicherung nach 818 III berufen kann. Da ein Verweis auf die Rücktrittsfolgen wie in 441 IV fehlt, kann aber nur eine Änderung durch den Gesetzgeber Abhilfe schaffen. c) Schadensersatz ( 536 a I) Beim Schadensersatzanspruch des Mieters sind drei Fallgruppen zu unterscheiden (vgl. 536 a I). Ist der Mangel schon bei Vertragsschluss vorhanden, so trifft den Vermieter eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung. Diese strenge Haftung weicht von der allgemeinen Regelung des 311 a II ab, wonach bei anfänglicher Unmöglichkeit eine Verschuldenshaftung besteht (vgl. unten Rn. 437). Sie wird aber durch das besondere Schutzbedürfnis des Mieters gegenüber anfänglichen Mängeln gerechtfertigt. Entscheidend ist, dass die Schadensursache sich in die Zeit vor dem Vertragsschluss zurückverfolgen lässt. Die Annahme eines anfänglichen Mangels wird in diesem Fall nicht dadurch ausgeschlossen, dass die nachteilige Beschaffenheit der Mietsache erst später zu einer konkreten Beeinträchtigung des Mietgebrauchs oder einem Schaden des Mieters führt. 49 Beispiel: Mieter M stürzt mitsamt seinem Balkon auf die Straße herab, weil der den Balkon tragende Eisenträger durchgerostet ist. Im Prozess stellt sich heraus, dass dieser Mangel schon bei Abschluss des Mietvertrages vorhanden war. Der Unfall ist zwar erst nach Vertragsschluss eingetreten. Da die Schadensursache schon bei Vertragsschluss vorlag, handelt es sich aber um einen anfänglichen Mangel. Der Vermieter (V) haftet somit nach 536 a I Alt. 1 ohne Verschulden auf Schadensersatz. 421 Schadensersatzansprüche entstehen auch, wenn der Mangel nach Vertragsschluss entsteht oder wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug kommt. In diesen Fällen muss der Vermieter aber nur Schadensersatz leisten, wenn er den Mangel oder dessen Nichtbeseitigung zu vertreten hat. Dies ergibt sich für nachträgliche Mängel aus 536 a I Alt. 2, für die Verzugshaftung aus 536 a I Alt. 3 i. V. m. 286 IV. 47 Vgl. BGH, NJW 2005, Vgl. Oetker/Maultzsch 5 Rn. 61; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, Rn Vgl. BGH, NJW 2010,

4 2. Teil. Überlassungsverträge Der Schadensersatzanspruch aus 536 a umfasst neben Mangelschäden auch Mangelfolgeschäden (insbesondere Körper- und Sachschäden infolge des Mangels). 50 Eine Differenzierung zwischen Mangel- und Mangelfolgeschäden ist folglich nicht erforderlich. Auch wenn bei Mangelfolgeschäden die Garantiehaftung für anfängliche Mängel sehr streng erscheint, so handelt es sich dabei doch um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, die durch das Schutzbedürfnis des Mieters gerechtfertigt wird. Eine einschränkende Auslegung kommt daher nicht in Betracht. 51 Häufig kommen Dritte mit der Mietsache in Berührung (z. B. Angehörige oder Besucher des Wohnungsmieters, Mitfahrer im Mietwagen, Arbeitnehmer des Mieters von Geschäftsräumen). Erleiden diese Personen infolge eines Mangels der Mietsache einen Schaden, so können sie nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte (dazu SAT Rn. 198 ff.) vertragliche Schadensersatzansprüche aus 536 a I gegen den Vermieter haben. 52 Praktische Bedeutung hat dies vor allem bei anfänglichen Mängeln, weil eine dem 536 a I Alt. 1 entsprechende Garantiehaftung dem Deliktsrecht fremd ist. Beispiel: Im Balkon-Fall steht auch dem Sohn des M (S) ein Schadensersatzanspruch gegen V aus 536 a I Alt. 1 zu, wenn er bei dem Unfall verletzt wird. d) Mängelbeseitigung und Aufwendungsersatz In zwei Fällen kann der Mieter den Mangel nach 536 a II selbst beseitigen und anschließend vom Vermieter Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, nämlich wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist oder wenn die umgehende Mangelbeseitigung zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestands der Mietsache notwendig ist. Beispiel: Die Heizung der vermieteten Wohnung ist bei winterlichen Temperaturen defekt. Trotz einer entsprechenden Mitteilung des Mieters (M) trifft der Vermieter (V) keine Maßnahmen zur Beseitigung des Defekts. Daraufhin lässt M die Heizung von einem Installateur für 450 Euro reparieren und verlangt anschließend von V die Erstattung der Kosten. Zu Recht? M könnte gegen V einen Anspruch auf Aufwendungsersatz aus 536 a II Nr. 1 haben. Voraussetzung ist, dass V mit der Mängelbeseitigung in Verzug gekommen ist. Problematisch erscheint, dass eine verzugsbegründende Mahnung ( 286 I) fehlt, da eine bloße Mängelanzeige den Anforderungen an eine Mahnung nicht genügt. 53 Die Mahnung ist jedoch nach 286 II Nr. 4 entbehrlich, weil eine sofortige Reparatur der Heizung bei winterlichen Temperaturen im Interesse der Gesundheit des M geboten ist. Davon abgesehen handelt es sich bei der Reparatur der Heizung um eine notwendige Maßnahme zur Erhaltung der Mietsache. M kann daher auch nach 536 a II Nr. 2 Ersatz der 450 Euro verlangen. Hat der Vermieter die in Frage stehenden Aufwendungen nicht nach 536 a II zu ersetzen, so kann der Mieter gemäß 539 I nur nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ( 677 ff.) Aufwendungsersatz verlangen. Die h. M. ging bislang davon aus, dass 539 I immer dann angewendet werden kann, wenn dem Mieter kein Anspruch aus 536 a II zusteht. 54 Demgegenüber hat der BGH in einer neueren Entscheidung klargestellt, dass 536 a II für Aufwendungen zur Mängelbeseitigung eine abschließende Regelung trifft, die nicht durch Rückgriff auf 50 BGH, NJW-RR 1991, 970 f. (zu 538 a. F.); Palandt/Weidenkaff 536 a Rn MünchKomm-Häublein 536 a Rn. 12 f.; a. A. Larenz, Schuldrecht II/1, 48 III b3 für den Fall, dass der Mangel auch bei größtmöglicher Sorgfalt nicht erkennbar war. 52 BGH, NJW 2010, 3152 (3153) = JA 2011, 146 (Looschelders). 53 OLG Düsseldorf, ZMR 1993, 115; Staudinger/Emmerich (2011) 536 a Rn MünchKomm-Bieber 539 Rn. 2; Herresthal/Riehm, NJW 2005, 1457 (1461). 142

5 1. Abschnitt. Der Mietvertrag 539 I unterlaufen werden darf. 539 I kann daher insbesondere nicht auf den Fall der eigenmächtigen Mängelbeseitigung durch den Mieter ohne Verzug des Vermieters angewendet werden I enthält nach h. M. eine Rechtsgrundverweisung auf die 677 ff. 56 Die Kosten für sonstige Erhaltungs- oder Wiederherstellungsmaßnahmen oder Verbesserungen (z. B. Schönheitsreparaturen) sind daher nur dann ersatzfähig, wenn ihre Durchführung dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Vermieters entspricht ( 683 S. 1), vom Vermieter genehmigt wurde ( 684 S. 2) oder der Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Pflicht dient ( 679). Außerdem muss der Mieter mit Fremdgeschäftsführungswillen (dazu unten Rn. 846 ff., 853) gehandelt haben. Der Anspruch auf Aufwendungsersatz ist daher ausgeschlossen, wenn der Mieter ausschließlich im eigenen Interesse tätig geworden ist. 57 e) Fristlose Kündigung des Mietvertrages ( 543 I, II Nr. 1) Bei Mängeln der Mietsache ist ein Rücktrittsrecht des Mieters nicht vorgesehen. Entsprechend der Rechtsnatur des Mietvertrages als Dauerschuldverhältnis kommt stattdessen aber eine außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nach 543 I in Betracht. In diesem Zusammenhang gewinnt 543 II Nr. 1 Bedeutung, wonach der Mieter das Mietverhältnis kündigen kann, wenn ihm der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Die Vorschrift hat gerade bei Rechts- und Sachmängeln einen wichtigen Anwendungsbereich; sie gilt aber für alle Fälle der Leistungsstörung. 58 Da der wichtige Grund bei Rechts- und Sachmängeln in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietverhältnis besteht, muss der Mieter dem Vermieter zuvor eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen oder ihn abmahnen; die Kündigung ist erst nach erfolglosem Fristablauf bzw. erfolgloser Abmahnung zulässig ( 543 III 1). Die Fristsetzung bzw. Abmahnung ist nach 543 III 2 entbehrlich, wenn sie keinen Erfolg verspricht oder die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen gerechtfertigt ist. Zur fristlosen Kündigung von Mietverträgen über Wohnraum bei Gesundheitsgefährdung s. unten Rn f) Verhältnis der Ansprüche und Rechte Die Gewährleistungsrechte des Mieters stehen nebeneinander. Im Falle eines Mangels mindert sich daher die Miete unter den Voraussetzungen des 536. Daneben kann der Mieter Schadensersatz nach 536 a verlangen (»unbeschadet des 536«) und das Mietverhältnis nach 543 kündigen. 3. Ausschluss der Haftung a) Gesetzlicher Ausschluss Nach 536 b ist die Haftung des Vermieters ausgeschlossen, wenn der Mieter den Mangel beim Abschluss des Vertrages kennt bzw. grob fahrlässig nicht kennt und keine Arglist des Vermieters vorliegt (vgl. zum Kaufrecht 442). Das Gleiche gilt, wenn der Mieter die Mietsache vorbehaltlos annimmt. Zahlt der Mieter über einen BGH, NJW 2008, 1216 (1217) = JA 2008, 541 (Looschelders). 56 Vgl. Jauernig/Teichmann 539 Rn Vgl. Staudinger/Emmerich (2011) 539 Rn Staudinger/Emmerich (2011) 543 Rn

6 2. Teil. Überlassungsverträge längeren Zeitraum den vollen Mietzins trotz Kenntnis des Mangels ohne Widerspruch weiter, so sollte die Vorgängervorschrift des 536 b ( 539 a. F.) nach der Rechtsprechung analog anwendbar sein. 59 Im Jahre 2003 hat der BGH aber für das neue Mietrecht klargestellt, dass eine analoge Anwendung des 536 b hier ausscheide und ein Ausschluss der Gewährleistungsrechte daher nur unter den engeren Voraussetzungen der Verwirkung nach 242 in Betracht komme. 60 Einen weiteren Ausschlussgrund enthält 536 c II. Danach sind die Gewährleistungsrechte ausgeschlossen, wenn der Vermieter wegen einer unterlassenen Mängelanzeige des Mieters keine Abhilfe schaffen konnte b) Vertraglicher Ausschluss Ein vertraglicher Ausschluss der Gewährleistungsrechte ist grundsätzlich zulässig, unterliegt aber aus Gründen des Mieterschutzes verschiedenen Grenzen. Insbesondere kann sich der Vermieter nicht auf den Haftungsausschluss berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat ( 536d). Für Mietverträge über Wohnraum gelten weitere Einschränkungen: Vereinbarungen, die zu Lasten des Wohnraummieters von der Minderungsvorschrift des 536 oder von den Kündigungsregelungen der 569 I III, 543 abweichen, sind nach 536 IV, 569 V unwirksam. Häufig handelt es sich bei Mietverträgen um Formularverträge, auf die die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen ( 305 ff.) anwendbar sind. Von den speziellen Klauselverboten sind vor allem 309 Nr. 7 und Nr. 8 a von Bedeutung, so dass etwa die Haftung des Vermieters für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit nicht durch AGB ausgeschlossen werden kann ( 309 Nr. 7 b). Im Übrigen ist die Generalklausel des 307 zu beachten (zu Schönheitsreparaturen s. oben Rn. 404). Nach der Rechtsprechung ist die Garantiehaftung des Vermieters für anfängliche Mängel ( 536 a I Alt. 1) in AGB abdingbar, nicht aber die Verschuldenshaftung für nachträgliche Mängel ( 536 a I Alt. 2). 61 In Mietverträgen über Wohnraum kann daher auch die Haftung für leichte Fahrlässigkeit nicht ausgeschlossen werden. 62 Bei Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit wäre ein solcher Ausschluss ohnehin schon nach 309 Nr. 7 a unzulässig. 4. Verjährung Der Schadensersatzanspruch des Mieters verjährt nach allgemeinen Regeln ( 195, 199 I) in drei Jahren ab Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis (gerechnet vom Schluss des Jahres der Kenntniserlangung). Bei der Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit oder Freiheit beträgt die Höchstdauer der Verjährung 30 Jahre beginnend mit dem schädigenden Ereignis ( 199 II). Sonstige Ansprüche verjähren spätestens 10 Jahre nach ihrer Entstehung oder 30 Jahre ab dem schädigenden Ereignis ( 199 III). Das Mietrecht sieht in 548 zwar auch eine spezielle (kurze) Verjährungsfrist von sechs Monaten vor. Diese Frist gilt aber nicht für die Schadensersatzansprüche des Mieters gegen den Vermieter, sondern nur für die Schadensersatzansprüche des Ver- 59 BGH, NJW 2000, 2663 (2664) [zu 539 a. F.]. 60 Vgl. BGHZ 155, 380 (388 ff.) = BGH, NJW 2003, 2601 (2602 f.); Staudinger/Looschelders/Olzen (2009) 242 Rn. 761; Kandelhard, NZM 2005, 43 (44); krit. Timme, NJW 2003, 3099 ff. 61 BGH, NJW 2002, 3232; NJW-RR 1991, 74; MünchKomm-Häublein 536 a Rn BGH, NZM 2002, 116 (117); Heinrichs, NZM 2003, 6 (10). 144

7 1. Abschnitt. Der Mietvertrag mieters gegen den Mieter wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der vermieteten Sache ( 548 I; dazu unten Rn. 456 ff.). Ansprüche des Mieters sind nur betroffen, sofern es um den Ersatz von Aufwendungen oder die Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung geht ( 548 II). Der bereicherungsrechtliche Wertersatzanspruch des Mieters bei Ausführung nicht geschuldeter Schönheitsreparaturen (oben Rn. 404) wird hiervon nicht erfasst. 63 Soweit 548 eingreift, beginnt die Verjährung für die Ersatzansprüche des Vermieters mit dem Zeitpunkt, in welchem er die Sache zurückerhält, 64 für die Ansprüche des Mieters mit der Beendigung des Mietverhältnisses. 5. Konkurrenzen Ist die Mietsache mit einem Mangel behaftet, so stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis die Gewährleistungsrechte der 536 ff. zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht stehen. Praktische Bedeutung hat dies etwa im Hinblick auf die gewährleistungsrechtlichen Haftungsausschlüsse. Im Ausgangspunkt ist zwischen der Zeit vor und nach Überlassung der Mietsache zu unterscheiden. Da die 536 ff. an die Überlassung der Mietsache anknüpfen, kann davor auf die allgemeinen Regeln zurückgegriffen werden. 65 Dies ergibt sich für die Minderung aus 536 I, der ausdrücklich auf die Überlassung abstellt. Über die Verweisung des 536 a I bzw. wegen 543 III erlangt dieser Zeitpunkt auch für die Schadensersatzansprüche und das Kündigungsrecht Bedeutung. Die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Überlassung ist aber eine bloße Richtschnur, die in einigen Fällen zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen durchbrochen werden muss. a) Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums oder arglistiger Täuschung Ein Konkurrenzproblem zwischen der Anfechtung wegen eines Eigenschaftsirrtums ( 119 II) und den 536 ff. stellt sich, wenn der Irrtum des Mieters eine verkehrswesentliche Eigenschaft betrifft, die zugleich einen Sachmangel darstellt (z. B. Irrtum über die Größe oder Lage der Wohnung). In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass der Mieter den Mietvertrag in solchen Fällen vor Überlassung der Mietsache nach 119 II anfechten kann. 66 Ob diese Möglichkeit auch nach der Überlassung der Mietsache besteht, ist dagegen streitig. Die h. M. billigt dem Mieter auch hier das Anfechtungsrecht nach 119 II zu, weil für eine Einschränkung der 119 ff. kein Anlass bestehe. 67 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Haftungsausschlüsse nach 536 b, 536 c nicht durch Rückgriff auf 119 II unterlaufen werden dürfen. 68 Nach der Überlassung der Mietsache gehen die 536 ff. dem 119 II daher als Spezialregelungen vor. Die Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung ( 123) ist dagegen auch nach Überlassung der Mieträume zulässig. Die Anfechtung wird insoweit auch nicht durch das Recht zur außerordentlichen Kündigung nach 543 verdrängt. Beide Institute haben eine unterschiedliche Schutzrichtung. Während die Anfechtung nach Palandt/Weidenkaff 548 Rn. 10; a. A. LG Kassel, NJW 2010, Vgl. dazu BGH, NJW 2005, 739 (741). 65 BGHZ 136, 102 (107 ff.); Blank/Börstinghaus 536 a Rn. 3; Oetker/Maultzsch 5 Rn. 55 f. 66 Vgl. nur Erman/Jendrek Vor 536 Rn MünchKomm-Häublein Vor 536 Rn. 23; Palandt/Weidenkaff 536 Rn. 12; Staudinger/Emmerich (2011) Vorbem. zu 535 Rn. 70; Emmerich, NZM 1998, 692 (695). 68 Oetker/Maultzsch 5 Rn

8 2. Teil. Überlassungsverträge die rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit schützt, knüpfen die Gewährleistungsrechte des Mieters und die außerordentliche Kündigung an eine aktuelle Leistungsstörung an. 69 Eine Einschränkung der ex-tunc-wirkung der Anfechtung ( 142 I) wie etwa bei vollzogenen Arbeitsverträgen (dazu unten Rn. 555) oder bei gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäften 70 ist bei Mietverträgen nicht gerechtfertigt. Für die Geschäftsraummiete hat der BGH dies ausdrücklich entschieden. 71 Bei der Wohnraummiete dürfte aber keine andere Beurteilung geboten sein. 72 b) Einrede des nicht erfüllten Vertrages Die gesetzlich eintretende Minderung hindert den Mieter nicht, daneben die Einrede des nicht erfüllten Vertrages ( 320) geltend zu machen, um den Vermieter zur Behebung des Mangels anzuhalten (vgl. oben Rn. 419). Der Mieter kann daher die Mietzahlung über den Minderungsbetrag hinaus ganz oder teilweise verweigern, bis der Vermieter den Mangel behoben hat. Zur Vertiefung: Der M hat von V eine Wohnung gemietet. Die Mietzahlung soll monatlich erfolgen. Nach Überlassung der Mietsache stellt sich heraus, dass die Heizung defekt ist. Kann M die Miete nach 320 zurückbehalten? Grundsätzlich hat der Mieter bei Verletzung der Instandhaltungspflicht des Vermieters ein Leistungsverweigerungsrecht nach 320 I 1. Etwas anderes könnte sich aber bei Mietverträgen über Wohnraum und andere Räume ergeben, weil die Miete hier schon am Beginn des verabredeten Zeitabschnitts, spätestens am 3. Werktag geleistet werden muss ( 556 b I, ggf. i. V. m. 579 II). Der (Wohn-) Raummieter ist folglich vorleistungspflichtig. Nach dem Wortlaut des 320 I 1 kann das Leistungsverweigerungsrecht im Fall einer Vorleistungspflicht nicht ausgeübt werden. Die h. M. geht gleichwohl zu Recht von der Anwendbarkeit des 320 aus. 73 Die im Zuge der Mietrechtsreform eingefügte Regelung des 556 b I dient lediglich dazu, die übliche Fälligkeitsabrede gesetzlich festzuschreiben; sie soll also keineswegs das Leistungsverweigerungsrecht des Mieters ausschließen. Hinzu kommt, dass 556 b II selbst die Existenz eines Zurückbehaltungsrechts voraussetzt. Im Beispielsfall kann M die Miete daher zurückbehalten, obwohl er vorleistungspflichtig ist. 437 c) Unmöglichkeit Das Verhältnis zwischen dem mietrechtlichen Schadensersatzanspruch aus 536 a und der anfänglichen Unmöglichkeit ist seit jeher umstritten. Weder die Schuldrechts- noch die Mietrechtsreform haben hier Klarheit geschaffen; die Streitfragen wurden vielmehr nur verlagert. Die Auswirkungen des Konkurrenzproblems zeigen sich bei der Haftung für anfängliche unbehebbare Mängel. Während der Vermieter nach 536 a I unabhängig von einem Verschulden haftet, kommt es für die Haftung nach 311 a II auf die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen des Leistungshindernisses an. Beispiel (nach BGH, NJW 1999, 635): V hat an M Räume für eine Arztpraxis vermietet. Vor der Überlassung der Räume stellt sich heraus, dass diese aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften nicht als Arztpraxis genutzt werden dürfen. M verlangt von V Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns. Zu Recht? Nach der Rechtsprechung zum alten Recht greift die Garantiehaftung des 536 a I vor Überlassung der Mietsache nicht ein (s. oben Rn. 421), so dass sich die Haftung des V nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht bestimmt. 74 Nach 311 a II käme es darauf an, ob V das 69 BGH, NJW 2009, 1266 (1268) = JA 2009, 303 (Stadler). 70 Dazu MünchKomm-Busche 142 Rn BGH, NJW 2009, 1266 (1268 f.). 72 Vgl. Staudinger/Roth (2003) 142 Rn. 36; MünchKomm-Busche 142 Rn MünchKomm-Häublein Vor 536 Rn. 14; Schmidt-Futterer/Eisenschmid 536 Rn. 379, BGHZ 136, 102 (107 ff.); vgl. dazu Emmerich, NZM 2002, 362 (364). 146