Gewährleistung für digitale Inhalte

Transkript

1 Gewährleistung für digitale Inhalte im Lichte des Richtlinienentwurfs COM(2015) 634 final vom 9. Dezember 2015 Christiane Wendehorst Berlin, 3. Mai 2016

2 Überblick I. Einführung in die Problemstellung II. Herausforderungen digitaler Inhalte und Bewertung des RL-Vorschlags vom III. Mögliche Schlussfolgerungen Christiane Wendehorst 2

3 Richtlinienvorschläge vom 9. Dezember 2015 für Verbraucherverträge Bereitstellung digitaler Inhalte (Fernabsatz-)Kauf von Waren Anbieter Verbraucher Vertrag Verkäufer Verbraucher Vertrag Christiane Wendehorst 3

4 Richtlinienvorschläge vom 9. Dezember 2015 für Verbraucherverträge Vollharmonisierung Bereitstellung digitaler Inhalte Vertragsmäßigkeit digitaler Inhalte im weitesten Sinn (Software, Streaming, -Hosting, soziale Netzwerke, ) Anbieter Vertrag Verbraucher Abhilfen bei Vertragswidrigkeit (einschließlich Ersatz von Vermögensschäden an der digitalen Umgebung) Recht des Anbieters zur Vertragsänderung Kündigung von Dauerschuldverhältnissen Christiane Wendehorst 4

5 Praktische Relevanz Gewährleistung für digitale Inhalte ist vor allem bei Spezialsoftware für Unternehmen relevant. Aus Verbrauchersicht rangiert Gewährleistung meist erst hinter anderen drängenden Problemen (z.b. Datenschutz). Die Gründe dafür sind vielfältig: kostenfreie Angebote, geringe Transaktionswerte, global standardisierte Produkte, Verfügbarkeit einfacherer Rechtsbehelfe, Beweisprobleme,. Rechtsprechung und Lehre in Deutschland haben sich bislang für digitale Inhalte mit dem geltenden, nach Vertragstypen differenzierenden und primär auf die analoge Welt zugeschnittenen Gewährleistungsrecht arrangiert. Bei näherem Hinsehen ist das BGB allerdings auf die besonderen Herausforderungen digitaler Inhalte nur unzureichend vorbereitet und bedürfte einer gewissen Anpassung an die digitale Welt. Christiane Wendehorst 5

6 Überblick I. Einführung in die Problemstellung II. Herausforderungen digitaler Inhalte und Bewertung des RL-Vorschlags vom III. Mögliche Schlussfolgerungen Christiane Wendehorst 6

7 Herausforderung Nr. 1: Die Aufspaltung in eine Vielzahl von Vertragstypenführt zu Rechtsunsicherheit und sachlich nicht gerechtfertigten Abweichungen in den Rechtsfolgen. Ein differenziertes System unabdingbarer Verbraucherrechte existiert überdies nur im Kaufrecht. RL bringt einheitliches Regime für jede Bereitstellung digitaler Inhalte, unabhängig von der Art der Leistung (Standard- und Individualsoftware, Streaming, - Hosting, soziale Netzwerke usw.) und der Gegenleistung (Geld oder Daten). Ausgenommen sind u.a. Dienstleistungen mit überwiegend menschlicher Intervention und elektronische Kommunikationsdienste. Nicht vollends ausgereift ist die Konzeption von Daten als Gegenleistung, v.a. die Differenzierung zwischen aktiver und passiver Erbringung der Gegenleistung. Christiane Wendehorst 7

8 Herausforderung Nr. 2: Die vielfache Notwendigkeit des Abschlusses verschiedener Endnutzervereinbarungen (EULAs, Cloud-Dienste, usw.) im Erfüllungsstadium des ersten Erwerbsvertrags führt zu Unsicherheiten hinsichtlich der Identität des Gewährleistungsschuldners und verlangt Nachschärfungen im AGB-Recht und bei der Rechtsmängelhaftung. RL spricht vage von Anbieter und Bereitstellung und lässt das Rangverhältnis potenzieller Gewährleistungsschuldner ebenso offen wie das Schicksal verbundener Verträge; es müsste mind. klargestellt werden, dass dies nationalem Recht obliegt. RL berührt nicht das AGB-Recht (was allerdings nur teilweise zu bedauern ist). RL übernimmt einen am Warenkauf orientierten Rechtsmangelbegriff, der dem Problem erzwungener und nachteiliger Endnutzervereinbarungen nicht gerecht wird. Christiane Wendehorst 8

9 Herausforderung Nr. 3: Der Vorrang des subjektiven Sachmangelbegriffs in 434 I führt beim Massenvertrieb digitaler Inhalte tendenziell dazu, dass das Geschuldete einseitig vom Anbieter in formularmäßigen Leistungsbeschreibungendefiniert wird. Eine Korrektur über das AGB-Recht scheitert häufig an 307 III 1. Art. 6 RL führt einen noch stärker dem Informationsparadigma verpflichteten, primär an der Produktbeschreibung durch den Anbieter orientierten Begriff der Vertragsmäßigkeit ein (objektive Qualitätsmerkmale nur relevant, soweit Anforderungen im Vertrag nicht klar und umfassend bestimmt ). Inwieweit künftig eine Korrektur einschränkender Leistungsbeschreibungen durch das AGB-Recht ausgeschlossen wird (Vollharmonisierung), erscheint unklar. Christiane Wendehorst 9

10 Herausforderung Nr. 4: Viele digitale Inhalte werden ohne anhaltende Pflege (Patches, Updates) rasch wertlos bzw. gefährlich. Bei kauf-oder werkvertragsrechtlicher Überlassung wird aber einseitig auf die Mangelfreiheit bei Gefahrübergang abgestellt. Das Unterlassen notwendiger Updates als Mangel der digitalen Inhalte zu werten, ist dogmatisch sehr schwierig. Durch den Verzicht auf Vertragstypen oder die Differenzierung zwischen Ziel-und Dauerschuldverhältnissen ermöglicht das Grundkonzept der RL es an sich, das Unterlassen notwendiger Updates als Mangel der digitalen Inhalte selbst zu werten. Durch den primär an der Produktbeschreibung anknüpfenden Begriff der Vertragsmäßigkeit sind Updates dennoch meistens nur geschuldet, wenn der Anbieter diese freiwillig durchführt (allerdings kann die zeitlich unbefristete Beweislastumkehr in Art. 9 einen gewissen Druck erzeugen). Christiane Wendehorst 10

11 Herausforderung Nr. 5: Der auf Sachmangelbegriff des 434 BGB misst Privacy bydesignund Privacy by Default als zentralen Qualitätsmerkmalen digitaler Inhalte keinen hinreichenden Stellenwert bei. RL erwähnt weder Privacy bydesign noch Privacy bydefault. Diese können zwar unter sonstige Leistungsmerkmale subsumiert werden, doch wäre eine gesonderte Erwähnung durch den nationalen Gesetzgeber riskant. Jedenfalls unterliegen die Merkmale dem primär an der Leistungsbeschreibung des Anbieters orientierten Begriff der Vertragsmäßigkeit. Christiane Wendehorst 11

12 Herausforderung Nr. 6: Der auf körperliche Sachen zugeschnittene Rechtsmangelbegriffdes 435 BGB erweist sich schon beim Rechtskauf als unzureichend, ebenso aber bei digitalen Inhalten, wo es auf die Reichweite der verschafften Lizenz und die Bestandsfestigkeit schuldrechtlicher Positionen (z.b. unterstützende Cloud-Dienste) ankommt. RL übernimmt einen am Warenkauf orientierten Rechtsmangelbegriff, der den Besonderheiten digitaler Inhalte in keiner Weise gerecht wird. Zudem ist die Forderung in Art. 8, digitale Inhalte müssten frei von Rechten an geistigem Eigentum sein, geradezu absurd. Angesichts der Vollharmonisierung dürfte es auch dem nationalen Gesetzgeber verwehrt sein, den Begriff der Rechtsmangels in sachgerechter Weise auszubauen. Christiane Wendehorst 12

13 Herausforderung Nr. 7: Mangelhafte digitale Inhalte stellen den Erwerber vor massive Beweisprobleme. Die nach geltendem Recht existierenden Hilfestellungen reichen gerade bei der Interaktion verschiedener digitaler Inhalte bzw. digitaler Inhalte mit Hardware nicht aus. RL bemüht sich, dem durch die differenzierte, aber zeitlich unbegrenzte Beweislastumkehr in Art. 9 gerecht zu werden. Diese hat einige Unklarheiten und Schwächen (v.a. Reichweite der Kooperationsobliegenheit des Verbrauchers Fernzugriff? Passwörter?). Ehrlicherweise wird man allerdings sagen müssen, dass eine vollends befriedigende Lösung der Beweisproblematik kaum möglich erscheint. Christiane Wendehorst 13

14 Herausforderung Nr. 8: Die geltenden Rückabwicklungsvorschriften, insbesondere in 346 ff., sind auf digitale Inhalte nicht zugeschnitten, weil diese ihrer Natur nach gleichsam zwischen herausgabefähigen Gegenständen und nichtgegenständlichen Leistungen liegen. Auch die Behandlung von übermittelten Daten findet dort keinen adäquaten Niederschlag. RL bemüht sich in Art. 13 (Rücktritt wegen Leistungsstörung) und Art. 16 (Kündigung langfristiger Verträge) um ein differenziertes Rückabwicklungsregime. Dieses hat gewisse Unklarheiten und Schwächen (z.b. Schicksal von Daten, die der Anbieter irreversibel verarbeitet oder an Dritte weitergeleitet hat), stellt aber im Großen und Ganzen eine gut vertretbare Lösung dar. Christiane Wendehorst 14

15 Anzumerken ist allerdings, dass eine konsistente Regelung des Rücktritts immer noch nicht gelungen ist (vgl. bereits die ähnliche Problematik im CESL): Bei Nichtleistung oder geringfügigem Verzug gibt Art. 11 dem Verbraucher ein sofortiges Rücktrittsrecht (und zwar selbst bei Individualsoftware und unabhängig von der Dauer und der Ursache der Verzögerung), während bei selbst schwerwiegendsten Mängeln ein Recht des Anbieters zur zweiten Andienung besteht. Das Verhältnis zwischen zeitlich definiertem Teilrücktritt und Preisminderung bei vorübergehenden Störungen erscheint unklar. Es fehlt ein Recht zum Rücktritt vom Gesamtvertrag, wenn das Festhalten am Vertrag wegen wiederholter, aber jeweils nur vorübergehender Störungen unzumutbar wird. Christiane Wendehorst 15

16 Herausforderung Nr. 9: Es muss die schwierige Gratwanderung bewältigt werden zwischen dem Interesse der Anbieter, ihre Leistungen den technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten anpassen zu dürfen, und dem Interesse der Verbraucher an garantierter Kontinuität. Umgekehrt haben auch Verbraucher ein Interesse, nicht zu lange gebunden zu sein. RL löst den ersten Zielkonflikt in Art. 15 einseitig zugunsten eines Rechts der Anbieter, den Vertragsinhalt jederzeit einseitig nach ihrem Ermessen zu ändern (und zwar selbst bei fixer Laufzeit des Vertrags und wenn der Verbraucher durch eine Einmalzahlung gegenüber Dritten in Vorleistung getreten ist); dem steht auf Verbraucherseite lediglich ein Kündigungsrecht gegenüber. RL löst den zweiten Zielkonflikt in Art. 16 zugunsten eines Rechts des Verbrauchers, nicht länger als einmalig 12 Monate gebunden zu sein. Christiane Wendehorst 16

17 Überblick I. Einführung in die Problemstellung II. Herausforderungen digitaler Inhalte und Bewertung des RL-Vorschlags vom III. Mögliche Schlussfolgerungen Christiane Wendehorst 17

18 Schlussfolgerungen Aus gemeineuropäischer Sicht dürften die Vorteile des Regelungsvorhabens die Nachteile überwiegen. Auch sind positive Impulse für die Anpassung des BGB an die digitale Realität zu erwarten. Der Richtlinienvorschlag sollte daher wohlwollend aufgenommen und nicht grundsätzlich abgelehnt werden. Aus der Perspektive deutscher Verbraucher fällt die inhaltliche Bewertung allerdings eher ernüchternd aus. Auch ist eine Ablenkung von dringenderen Problemen (z.b. Consumer Profiling & Tracking) zu befürchten. Es sollte jedenfalls versucht werden, im Gesetzgebungsverfahren in kritischen Punkten noch Verbesserungen zu erreichen. Jedenfalls muss verhindert werden, dass der parallele RL-Vorschlag KOM(2015) 635 final mit unverändertem Anwendungsbereich erlassen wird, weil dem nationalen Gesetzgeber sonst jede Möglichkeit genommen wird, auf die Verschmelzung von Waren und digitalen Inhalten (sog. Internet of Things) adäquat zu reagieren. Christiane Wendehorst 18