Claire Huguenin, Reto M. Hilty Schulthess Juristische Medien AG ISBN

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1 Artikelkommentar OR Dokumenttitel Art. 163 Autoren Titel Jahr 2013 Seiten Herausgeber Verlag Daniel Girsberger, Johannes Lukas Hermann Schweizer Obligationenrecht 2020 Entwurf für einen neuen allgemeinen Teil / Code des obligations suisse Projet relatif à une nouvelle partie générale Claire Huguenin, Reto M. Hilty Schulthess Juristische Medien AG ISBN Art. 163 A. Voraussetzungen I. Zulässigkeit 1 Der Gläubiger kann eine gegenwärtige oder zukünftige Forderung ohne Einwilligung des Schuldners an einen anderen abtreten, soweit nicht Gesetz oder Natur des Rechtsverhältnisses dies ausschliesst. 2 Eine zukünftige Forderung kann abgetreten werden, wenn sie im Zeitpunkt ihrer Entstehung bestimmbar ist. A. Conditions I. Admissibilité 1 Le créancier peut céder à un tiers sans le consentement du débiteur, une créance actuelle ou future, à moins que la loi ou la nature de l'affaire ne l'exclue. 2 Une créance future peut être cédée, si celle-ci est déterminable au moment de sa naissance. A. Condizioni I. Ammissibilità 1 Il creditore può cedere ad altri il suo credito, attuale o futuro, anche senza il consenso del debitore, se non vi osta la legge o la natura del rapporto giuridico. 2 Un credito futuro può essere ceduto se esso è determinabile al momento della sua nascita.

2 Ausdruckseite 2 von 5 A. Requirements I. Admissibility 1 A creditor may assign an existing or future claim to a third party without the debtor s consent unless the assignment is excluded by law or by the nature of the legal relationship. 2 Future claims may be assigned if they are determinable at the time of their emergence. Art. 164 OR; Art. III.-5:101 5:102, Art. III.-5:104 5:105, Art. III.-5:106 (1), Art. III.- 5:107, Art. III.-5:109, Art. III.-5:111 DCFR; Art. 11:101 11:103 PECL; Art , Art UNIDROIT Principles; Art. 2, Art. 8 ZessÜ; Art. 5 FactÜ. 1. Anwendungsbereich: Forderungen 1 Art. 163 OR 2020 normiert Gegenstand und Voraussetzungen der Abtretung. Der Regelungsinhalt entspricht mit Ausnahme der Regelung des pactum de non cedendo (vgl. hierzu Art. 164 OR 2020) der geltenden Rechtslage. Im Unterschied zu Art. 164 OR wird die Zulässigkeit der Abtretung zukünftiger Forderungen (Vorauszession) ausdrücklich festgehalten. Die gleichzeitige Abtretung mehrerer oder einer Gesamtheit von Forderungen (Globalzession) und die Abtretung einer Teilforderung (Teilzession) sind obwohl im Gesetzestext nicht explizit erwähnt unter den entsprechenden Voraussetzungen ebenfalls zulässig. a) Im Allgemeinen 2 Art. 163 OR 2020 beruht auf dem Grundsatz der Abtretbarkeit beliebiger, dem Gläubiger zustehender Forderungen. Da nicht nach der Art der Forderung unterschieden wird, sind Forderungen unabhängig davon abtretbar, ob sie auf Vertrag, unerlaubter Handlung, ungerechtfertigter Bereicherung, erbrechtlicher 486 Verfügung oder anderen Rechtsgründen beruhen. Die Abtretbarkeit ist indes auf «Forderungen» beschränkt, sodass andere subjektive Rechte, wie etwa dingliche Rechte, Immaterialgüterrechte oder Mitgliedschaftsrechte, oder ein ganzes Schuldverhältnis grundsätzlich nicht durch Abtretung übertragen werden können. In vielen Fällen können die Art. 163 ff. OR 2020 jedoch zumindest analog angewendet werden, wenn das Gesetz keine eigene Übertragungsform vorsieht. b) Zukünftige Forderungen (Abs. 2) 3 Abtretbar sind auch Forderungen, die erst nach ihrer Abtretung entstehen (zukünftige Forderungen) oder deren Bestand oder Fälligkeit von einer auflösenden oder aufschiebenden Bedingung abhängt (bedingte Forderungen). Ebenso können befristete Forderungen abgetreten werden. 4 Spezifische Gültigkeitsvoraussetzung der Abtretung zukünftiger Forderungen (sogenannte Vorauszession) ist die Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung(en). Bestimmbarkeit ist gegeben, wenn aus dem Rechtsverhältnis zwischen Zedent und Zessionar die notwendigen Elemente hervorgehen, welche die Feststellung ermöglichen, ob die Forderung von der Abtretung erfasst ist. Massgebender Zeitpunkt für die Bestimmbarkeit einer abgetretenen zukünftigen Forderung ist der (künftige) Zeitpunkt der Entstehung der Forderung (vgl. BGE 113 II 163 E. 2.a und E. 2.b).

3 Ausdruckseite 3 von 5 5 Diese Kodifizierung der geltenden bundesgerichtlichen Praxis ist angesichts der praktischen Bedeutung der Vorauszession angezeigt. Sämtliche einheitsrechtlichen Regelwerke und viele nationale Kodifikationen enthalten eine entsprechende Bestimmung. Auf eine Normierung der Aspekte, hinsichtlich derer eine zukünftige Forderung bestimmbar sein muss (Person des Schuldners, Rechtsgrund und Höhe der Forderung), wird dagegen bewusst verzichtet. Die Konkretisierung der Voraussetzungen der Bestimmbarkeit wird weiterhin der Gerichtspraxis und der Doktrin überlassen. c) Mehrzahl von Forderungen 6 Die Abtretung kann sich auch auf mehrere oder eine Gesamtheit von gegenwärtigen und bzw. oder zukünftigen Forderungen beziehen (sogenannte Globalzession), so z.b. auf mehrere Forderungen des Zedenten gegen denselben Schuldner oder auf alle Forderungen aus einem bestimmten Geschäftsbereich. Die Globalzession setzt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung voraus, dass die einzelnen abzutretenden Forderungen zumindest bestimmbar sind. Wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, erübrigt sich ein zusätzliches Verfügungsgeschäft oder eine spätere Spezifikation, wie z.b. die Übergabe einer 487 periodischen Liste der Schuldner des Zedenten (BGE 113 II 163 E. 2). Die Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderungen dient namentlich Dritten, welche die Rechtszuständigkeit an bestimmten Forderungen erwerben und im Austausch dazu Kredit gewähren oder eine andere Gegenleistung erbringen wollen. 7 Eine Schranke bildet Art. 27 ZGB, wonach die Verpflichtung nicht so weit gehen darf, dass der Zedent sich in einem gegen die öffentliche Ordnung verstossenden Umfang seiner wirtschaftlichen Freiheit beraubt (vgl. BGE 113 II 163 E. 2.a). Der Zedent begibt sich seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit z.b. durch eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Zession aller gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen (BGE 112 II 433 E. 3 m.w.n.). Das ergibt sich bereits genügend klar aus Art. 27 ZGB i.v.m. Art. 30 OR 2020 und bedarf damit keiner ausdrücklichen Normierung im Abtretungsrecht. d) Teilforderungen 8 Der Grundsatz der Zulässigkeit einer Teilzession ist weitgehend unbestritten. Verschiedene nationale Gesetze und die Mehrheit der einheitsrechtlichen Regelwerke sprechen diesen ausdrücklich an; einige differenzieren zusätzlich nach dem Forderungsinhalt (vgl. z.b. Art. III.-5:107 DCFR). Voraussetzung ist überall, dass die Forderung teilbar ist. Dies trifft für Geldforderungen stets zu. 9 Viele mit der Teilzession verbundene Fragen sind jedoch umstritten. Als Grundsatz muss gelten, dass der Schuldner durch eine Teilabtretung nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn die Forderung ungeteilt abgetreten worden wäre. Das entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und etwa der ausdrücklichen Regelung in Art. III.-5:107 (3) DCFR. Allenfalls könnte eine zusätzliche Regel in Betracht gezogen werden, wonach der Schuldner nach seiner Wahl mit befreiender Wirkung leisten kann: (a) an den Zedenten, (b) an einen der Teilzessionare oder (c) an eine vom Zedenten oder von den Teilzessionaren bezeichnete Zahlungsstelle. Ein weiterer möglicher Regelungsbedarf ergibt sich im Zusammenhang mit der Verrechnung. Verfügte der Schuldner vor der Teilzession dem Zedenten gegenüber über eine Gegenforderung, so sollte er nach seiner Wahl erklären dürfen, mit welcher Teilforderung er diese verrechnet. Die Regelung dieser Fragen kann aber der Praxis überlassen werden. 10 Weitere Gültigkeitsvoraussetzungen der Teilzession sind die Bestimmbarkeit der abgetretenen Teilforderung und des (Teil-)Zessionars. Bestimmbarkeit der Teilforderung ist gegeben, wenn die abgetretene Teilforderung mit einem

4 Ausdruckseite 4 von bestimmten Betrag oder als Bruchteil der Gesamtforderung angegeben ist. Die Begründung dafür ist dieselbe wie bei der Vorauszession: Aktuelle und potenzielle Gläubiger des Zedenten oder des Zessionars müssen aufgrund objektiver Kriterien in der Lage sein, zu erkennen, ob und in welchem Umfang eine Forderung von einer Teilzession erfasst ist. 2. Unabtretbare Forderungen 11 Art. 163 Abs. 1 OR 2020 nennt zwei Ausnahmen von der Abtretbarkeit von Forderungen: Gesetz und Natur des Rechtsverhältnisses. Im Unterschied zu Art. 164 OR vermag ein vertragliches Abtretungsverbot (pactum de non cedendo) einer Abtretung nicht entgegenzustehen (vgl. hierzu N 4 f. zu Art. 164 OR 2020). Deshalb ist auch eine Art. 164 Abs. 2 OR entsprechende Regelung obsolet. a) Gesetzlicher Ausschluss der Abtretung 12 Namentlich die folgenden Ansprüche können aufgrund einer Gesetzesvorschrift nicht abgetreten werden: Künftige Lohnforderungen, soweit sie nicht pfändbar sind. Zudem können sie nur zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und Unterstützungspflichten abgetreten werden (Art. 325 Abs. 1 OR); Forderungen des Arbeitgebers auf Leistung der versprochenen Arbeit (Art. 333 Abs. 4 OR); Ansprüche des Entlehners, des Mieters und des Pächters auf Gebrauch der Sache (Art. 306 Abs. 2, Art. 263 und Art. 292 OR); Ansprüche aufgrund der Stellung als Erbe (Art. 635 Abs. 2 ZGB); das (dingliche) Wohnrecht (Art. 776 Abs. 2 ZGB). b) Ausschluss der Abtretung infolge der «Natur des Rechtsverhältnisses» 13 Aufgrund der «Natur des Rechtsverhältnisses» nicht abtretbar sind Forderungen, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn der Zweck der Forderung durch die Abtretung gefährdet oder vereitelt würde oder 489 wenn die Auswechslung des Gläubigers die Stellung des Schuldners in beachtlichem Umfang erschweren würde oder wenn es sich sonst um höchstpersönliche Ansprüche handelt. 14 Aus diesen Gründen sind z.b. persönliche Unterhaltsansprüche (Art. 125, Art. 276 ZGB), Ansprüche auf Beiträge an die eheliche Gemeinschaft (Art. 163, Art. 173 Abs. 1 ZGB), Ansprüche aus Vorverträgen oder Ansprüche aus Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrecht im Allgemeinen nicht abtretbar. 3. Weitere Voraussetzungen der Abtretung 15 Die Zession ist ein Vertrag zwischen Zedent und Zessionar. Daher kommt die Abtretung nicht schon mit der Ausstellung der Abtretungsurkunde und auch nicht ohne Weiteres mit deren Übergabe an den vorgesehenen Zessionar, sondern erst mit der Annahme durch diesen zustande. Die Annahme erfolgt allerdings meistens durch schlüssiges Verhalten (s. hierzu Art. 1 Abs. 2 OR 2020). Die Bestimmungen des OR

5 Ausdruckseite 5 von Normenentwurfs über Antrag und Annahme (Art OR 2020) sind ebenso anwendbar, wie die übrigen allgemeinen Vorschriften über Verträge. 16 Die Zession ist ein Verfügungsgeschäft, durch das die Forderung vom Zedenten auf den Zessionar übergeht, nicht bloss ein Verpflichtungsgeschäft. Allerdings beruht die Zession, wie grundsätzlich jedes Verfügungsgeschäft, im Allgemeinen auf einem Verpflichtungsgeschäft, das meistens in einem schuldrechtlichen Vertrag, z.b. Kauf, Schenkung, Sicherungsvereinbarung oder Treuhandvertrag, oder in einem einseitigen Rechtsgeschäft, z.b. letztwillige Verfügung, besteht. 17 Da die Zession ein Verfügungsgeschäft ist, bedarf der Zedent der Verfügungsmacht über die abzutretende Forderung: Das bedeutet, dass nur der Gläubiger oder ein zur Verfügung über die Forderung ermächtigter Stellvertreter des Gläubigers zedieren kann. Kann der Gläubiger über seine Forderung nicht verfügen, weil ihm die Verfügungsmacht entzogen ist (z.b. dem Gemeinschuldner im Konkurs oder dem Erben bei angeordneter Erbschaftsverwaltung) oder weil er die Forderung bereits rechtswirksam zediert hat, und tritt er diese trotzdem ab, so ist die Zession ungültig. 18 Die Gültigkeit der Zession als ein Verfügungsgeschäft beurteilt sich nach den allgemeinen, für Verträge geltenden Grundsätzen. So finden etwa die Bestimmungen über die Handlungsfähigkeit (Art. 17 ff. ZGB), über die Ungültigkeit infolge Verstosses gegen zwingendes Recht oder die öffentliche Ordnung (Art OR 2020) sowie über die Erklärung der Ungültigkeit infolge Willensmängel 490 (Art. 38 ff. OR 2020) auf die Zession Anwendung. Die unwirksame Abtretung durch einen Handlungsunfähigen (z.b. durch einen Minderjährigen) wird durch den nachträglichen Eintritt der Handlungsfähigkeit nicht geheilt. Es bedarf einer neuen Zession nach Eintreten der Handlungsfähigkeit.