Aktuelles zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers. Bremen, den 25. April 2013 Dr. Jens-Uwe Nölle

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1 Aktuelles zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers Bremen, den 25. April 2013 Dr. Jens-Uwe Nölle

2 Inhalt A. Überblick zur Haftung des Geschäftsführers B. Business Judgement Rule C. Cash Pooling D. Haftung in der Krise E. D&O-Versicherung F. Exkurs: Anwendbarkeit des AGG und Rechtsweg Seite 2

3 A. Überblick zur Haftung des Geschäftsführers (1) Geschichte der GmbH 10. Mai 1892: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG Neue Gesellschaftsform ohne geschichtliches Vorbild Heute in nahezu allen Industrienationen verbreitet Kaum Änderungen des GmbHG Geringe gesetzliche Regelungsdichte Umfangreiche Rechtsprechung Aber: MoMiG Heute rd. 1 Mio. GmbH s und schätzungsweise 2 Mio. Geschäftsführer Seite 3

4 A. Überblick zur Haftung des Geschäftsführers (2) Organisationsverfassung der GmbH Gesellschafterversammlung Geschäftsführer Aufsichtsrat Beirat Notwendiges Organ Notwendiges Organ Fakultativ Obligatorisch Satzung Seite 4

5 A. Überblick zur Haftung des Geschäftsführers (3) Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft GmbH ist Fiktion und handelt durch Geschäftsführer (Handlungsorgan) Geschäftsführer muss eine natürliche Person sein Geschäftsführer ist nicht frei in seinem Handeln, sondern gebunden an: Gesetz Satzung Gesellschafterbeschlüsse und -weisungen Dienstvertrag Geschäftsordnung Seite 5

6 A. Überblick zur Haftung des Geschäftsführers (4) Voraussetzung für persönliche Haftung Haftung setzt einen Anspruch voraus gegenüber GmbH aus Verletzung der GF-Pflichten gegenüber Dritten aus Verletzung gesetzlicher Schutzbestimmungen (z. B. Insolvenzantragspflicht, Veruntreuung von Abgaben) oder Inanspruchnahme vorvertraglichen Vertrauens Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) bzgl. Pflichtverletzung erforderlich Maßstab ist der pflichtbewusste, selbstständig tätige Leiter eines vergleichbaren Unternehmens, der nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet und daher wie ein Treuhänder fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist Haftungsumfang: unbeschränkt und persönlich Seite 6

7 A. Überblick zur Haftung des Geschäftsführers (5) Beweislast Jeder hat die ihm günstigen Tatsachen darzulegen und zu beweisen Danach hätte ein Gläubiger Verschulden des GF nachzuweisen Für GF gilt aber im Verhältnis zur Gesellschaft nach der Rechtsprechung Beweislastumkehr objektive Pflichtverletzung führt zur Vermutung, dass sie auch schuldhaft erfolgte GF muss nachweisen, dass ihn kein Verschulden trifft daher gute Dokumentation notwendig Für Dritte grundsätzlich keine Beweislastumkehr Seite 7

8 A. Überblick zur Haftung des Geschäftsführers (6) Beweislast BGH, Urteil vom , II ZR 220/10, GmbHR 2013, S. 265 Sozialversicherungsträger, der den Geschäftsführer wegen Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen in Anspruch nimmt, hat zunächst alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale ergibt, dies betrifft auch den Vorsatz des Geschäftsführers. Die Darlegungs- und Beweislast ist aber zu senken, wenn die beweispflichtige Partei außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Gegner aber die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen. Sozialversicherungsträger muss daher nur Umstände darlegen, die den Geschäftsführer aufgrund seiner Überwachungspflicht hätten zur Prüfung veranlassen müssen; Geschäftsführer müsste sodann darlegen, warum er trotz offensichtlicher Krisensituation davon ausging, dass Beiträge ordnungsgemäß abgeführt wurden. Seite 8

9 A. Überblick zur Haftung des Geschäftsführers (7) Verjährung Ansprüche aus Verstößen gegen das GmbHG und Dienstvertrag Verjährung nach 5 Jahren, 43 Absatz 4 GmbHG Beginn: Schadenseintritt Im Übrigen (Verletzung allgemeiner Pflichten) 3 Jahre, 195, 199 BGB Beginn: Kenntnis des Gläubigers/der Gesellschaft von Schädiger und Schaden Seite 9

10 B. Business Judgement Rule (1) Nach der Business Judgement Rule verletzen die GF ihre Pflichten nicht, solange sie ihre unternehmerischen Entscheidungen in gutem Glauben, im besten Interesse der Gesellschaft und auf der Grundlage ausreichender Informationen treffen (BGH v , II ZR 175/95, NJW 1997, 1926)/alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpfen (BGH v , II ZR 202/07). Siehe auch 93 Absatz 1 Satz 2 AktG: Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Seite 10

11 B. Business Judgement Rule (2) BGH, Urteil vom , II ZR 90/11, Der Betrieb 2013, S. 507 Pflichtwidriges Verhalten liegt vor, wenn ein Organ Geschäfte betreibt, die vom Unternehmenszweck nicht gedeckt sind. Im vorliegenden Fall hatten die Vorstände einer Aktiengesellschaft, deren Unternehmensgegenstand der Betrieb einer Hypothekenbank war, Zinsderivategeschäfte getätigt, deren Volumen jenes der originären Geschäfte der Gesellschaft weit überstieg. Der Bundesgerichtshof stufte diese Geschäfte als unzulässige Spekulationsgeschäfte ein, weil sie nicht der Absicherung von Zinsrisiken aus dem Hauptgeschäft dienten. Den Vorstandsmitgliedern oblag gemäß 93 Absatz 2 Satz 2 AktG die Beweislast dafür, dass sie ihre Pflichten nicht verletzt haben. Dies wäre der Fall, wenn sie vernünftigerweise annehmen durften, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft gehandelt zu haben. Es kommt also darauf an, ob sie beim Abschluss der einzelnen Zinsderivategeschäfte davon ausgingen, dass diese der Absicherung von Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft dienten und entsprechende betrieb- und bankwirtschaftliche Regeln eingehalten haben. Seite 11

12 C. Cash Pooling (1) Beim physischen Cash-Pooling werden die positiven und negativen Kontensalden banktäglich auf das Konto des Cash-Pool-Führers übertragen. Es handelt sich um konzerninterne Darlehen. X-Holding X-Betreiber GmbH X-Vertriebs GmbH X-Export GmbH X-Service GmbH Seite 12

13 C. Cash Pooling (2) Beispiel: Tagessaldo Netting/Zero-Balancing X-Holding./ X-Vertrieb./ X-Export X-Service./ X-Betreiber./. 105./. 105 (Zielkonto) Vorteile: Liquiditätsbeschaffung im Konzern (Innenfinanzierung) Liquiditätsreserve geringer wegen Konzernbetrachtung Günstigere Bankkonditionen Geringere Verwaltungskosten Zentrales Cash Management Seite 13

14 C. Cash Pooling (3) Was sollte in der Cash-Pool-Vereinbarung (Rahmenvereinbarung) geregelt/beachtet werden: Leistungen der Gesellschaft müssen vollwertige Gegenleistungen gegenüberstehen Informationsrechte der Teilnehmer Ständiges Monitoring von Liquidität und Eigenkapitalsituation der Teilnehmer Haftungsbeschränkung bei Gesamtschuldnerschaft Rechte zur außerordentlichen Kündigung bzw. Aussetzung Gestellung von Sicherheiten durch die abhängige Gesellschaft Verzinsung Sorgfältige Formulierung des Cash-Pool-Vertrages Einbeziehung in D&O-Versicherung Seite 14

15 C. Cash Pooling (4) Maßgebliche Änderung durch das MoMiG Aufnahme des 30 Absatz 1 Satz 2 GmbHG als Rechtsgrundlage für die grundsätzliche Zulässigkeit des Cash-Pooling/Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise. Rückzahlungssperre für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen entfällt. Haftung des Geschäftsführers Der Geschäftsführer muss die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Cash-Pooling vor jeder Zahlung prüfen. Liegen diese nicht vor, besteht ein Zahlungsverbot, bei dessen Verstoß der Geschäftsführer erstattungspflichtig ist. Leitentscheidungen sind Cash-Pool I (BGH v , II ZR 102/07) und Cash-Pool II (BGH v , II ZR 273/07). Cash-Pooling-Vorgänge bieten stets ein hohes Haftungspotenzial. Seite 15

16 D. Haftung in der Krise (1) Allgemeine Pflichten des Geschäftsführers in der Krise der Gesellschaft Einberufung Gesellschafterversammlung bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals Intensivierung der Informations- und Berichtspflichten gegenüber Gesellschaftern Sanierungspflicht: Amtsniederlegung ohne wichtigen Grund kann zu Schadenersatzpflicht führen Überwachungspflichten bei Geschäftsverteilung zwischen mehreren Geschäftsführern Geschäftsführer hat Gläubiger vor Vertragsschluss über Krisensituation aufzuklären, bei: Insolvenzreife (Überschuldung/Zahlungsunfähigkeit), wenn er als Verhandelnder weiß oder in Kauf nimmt, dass die GmbH zur Erfüllung der begründeten Verbindlichkeiten nicht in der Lage ist Den Geschäftsführer treffen erhöhte Dokumentationspflichten (Gläubiger- und Forderungsverzeichnis). Seite 16

17 D. Haftung in der Krise (2) Auszahlungssperre, 64 GmbHG Generelles Zahlungsverbot für Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung geleistet werden und für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten. Ausnahme: Vereinbarkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns oder Unterlassung der Zahlung wäre strafbar. Rechtsfolge: Ersatzanspruch der Gesellschaft. "Existenzgefährdende" Darlehensabforderungen zugunsten der Konzernmutter kann strafbare Untreuehandlung darstellen (BGH v , 2 StR 95/09, NZG 2009, 1152). Beweislast für positive Fortführungsprognose obliegt dem GF und nicht dem Insolvenzverwalter (BGH v , II ZR 151/09). Insolvenzantragspflicht, 15a Absatz 1 InsO Unverzügliche Antragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. 3-Wochen-Frist nur für Sanierungsbemühungen, Insolvenzverschleppung ist strafbar ( 15a Absatz 4, Absatz 5 InsO). Haftung: Altgläubiger - Quotenschaden/Neugläubiger - Vertrauensschaden. Seite 17

18 D. Haftung in der Krise (3) BGH, Urteil vom (GmbHR 2012, S. 967) zu 64 GmbHG Der Geschäftsführer einer GmbH muss für eine Organisation sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht. Auf die individuellen Fähigkeiten des GF kommt es nicht an; mangelnde Sachkenntnis entschuldigt ihn nicht. Der GF handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Ggf. muss er sich fachkundig beraten lassen und auf eine unverzügliche Vorlage des Prüfungsergebnisses hinwirken (BGH, Urteil vom , GmbHR 2012, S. 746). Seite 18

19 D. Haftung in der Krise (4) BGH, Urteil vom (NZG 2012, S. 1379) zu 64 Satz 3 GmbHG Der Geschäftsführer ist der Gesellschaft nach 64 Satz 3 GmbHG zum Ersatz von Zahlungen an Gesellschafter verpflichtet, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten. Eine fällige Forderung des Gesellschafters ist in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen. Besteht unter Einbeziehung der Gesellschafterforderung bereits eine Deckungslücke von 10 % oder mehr, ist die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig und wird die Zahlungsunfähigkeit nicht durch die Zahlung an den Gesellschafter herbeigeführt. Allerdings besteht bereits eine Haftung nach 64 Satz 1 GmbHG für nach Zahlungsunfähigkeit geleistete Zahlungen. Die Einbeziehung der Gesellschafterforderung in die Liquiditätsbilanz führt bei Zahlungsunfähigkeit zur Insolvenzantragspflicht. Seite 19

20 E. D&O-Versicherung (1) Allgemeines Fällt in die Kategorie der freiwilligen Haftpflichtversicherung (keine Pflichtversicherung). Systematisch handelt es sich um eine Versicherung für fremde Rechnung bzw. um einen Vertrag zu Gunsten Dritter: Vertragspartner des Versicherers und Prämienschuldner ist das Unternehmen als VN Versichert werden pauschal alle Organmitglieder (und leitenden Angestellten) des VN und seiner Tochterunternehmen. D&O- Einzelpolice/D&O-Firmenpolice. Empfehlung: Vereinbarung des Abschlusses einer D&O-Versicherung und Festlegung der Deckungssumme bereits im Geschäftsführerdienstvertrag (Anspruch besteht nicht). Seite 20

21 E. D&O-Versicherung (2) Besonderheiten Versicherbar sind nur reine Vermögensschäden und keine Sach- und Personenschäden. Erfasst sind regelmäßig nur zivilrechtliche Pflichtverletzungen; Erweiterungen auf öffentlich-rechtliche Ansprüche u. U. möglich. Nicht erfasst sind u. a. Vermögensschäden aus Produkthaftung Schäden durch Umwelteinwirkungen Pflichtverletzungen außerhalb der EU Schäden aus unlauterem Wettbewerb vorsätzliche Pflichtverletzungen Bei Insolvenz: Deckung nur für Handlungen bis zum Eintritt der Insolvenzreife (bei Verstoß gegen 64 GmbHG keine Deckung!) Versicherung ist wegen ihrer Wirkung wie eine Haftungserleichterung von Gesellschafterbeschluss/ Satzung zu decken. Seite 21

22 E. D&O-Versicherung (3) Aktuelle Entwicklungen "Freundliche Inanspruchnahmen" Unternehmen machen Schäden bei der D&O-Versicherung geltend, ohne die für den Schaden verantwortliche Führungsperson aus ihrer Funktion zu entlassen. Es ist damit zu rechnen, dass Versicherer in der Folge verpflichtende Trennungsklauseln verwenden werden. Claims-made-Prinzip Entscheidend ist, ob bei Geltendmachung des Deckungsanspruchs D&O-Versicherung besteht. Möglich auch Rückwärtsdeckung, aber Inanspruchnahme nicht mehr möglich, wenn D&O- Versicherung beendet, auch wenn Schaden während der Versicherungszeit entstanden ist. Versicherungen lassen meist einen Nachmeldezeitraum zu, der regelmäßig der aktien-rechtlichen Verjährungsfrist von 5 Jahren entsprach. Achtung: Die Verjährungsfrist für börsennotierte AG wurde durch Restrukturierungsgesetz in 2010 auf 10 Jahre verlängert. Anfechtungsverzicht Klausel, mit denen Versicherer auf Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsabschluss verzichtet, wenn das versicherte Organ an der Täuschung nicht beteiligt war, ist unwirksam (BGH v , IV ZR 38/09, NJW 2012, 296). Seite 22

23 F. Exkurs: Anwendbarkeit des AGG und Rechtsweg (1) Das AGG-Risiko BGH, Urteil vom , DB 2012, S Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) ist auf Organmitglieder anwendbar. Im vorliegenden Fall hat der BGH einem 62-jährigen Geschäftsführer eine Entschädigung wegen unerlaubter Altersdiskriminierung nach 15 Absatz 2 AGG zugesprochen, weil seinem Wunsch auf Verlängerung seines 5-Jahresvertrages nicht entsprochen wurde und in den Aufsichtsratssitzungen Andeutungen bezüglich seines Lebensalters gemacht wurden. Es bestehen Beweiserleichterungen für den Geschäftsführer, wenn nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für eine Einstellung bei regelgerechtem Vorgehen besteht. Hinweis: Vertreter von Gesellschaften müssen alles vermeiden, was als Benachteiligung/Diskriminierung gewertet werden könnte. Seite 23

24 F. Exkurs: Anwendbarkeit des AGG und Rechtsweg (2) Rechtsweg für den GmbH-Geschäftsführer Mehrere aktuelle Entscheidungen zur Frage Zivilrechtsweg oder Arbeitsgerichte: BAG, Beschluss vom , 10 AZB 55/12, GmbHR 2013, 253 BAG, Beschluss vom , 10 AZB 78/12, ZIP 2013, S. 539 Für Klagen (hier: Kündigungsschutzklagen) des amtierenden, d. h. noch nicht abberufenen Geschäftsführers aus dem organschaftlichen Rechtsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer sind nicht die Arbeitsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte zuständig (vgl. 5 Absatz 1 Satz 3 ArbGG). Dabei ist unerheblich, ob das der Organstellung zugrundeliegende Rechtsverhältnis als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. BAG, Beschluss vom , 10 AZB 60/12, GmbHR 2013, 83 Arbeitsgerichte sind zuständig, wenn der abberufene Geschäftsführer Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis geltend macht. Seite 24

25 Nölle & Stoevesandt Rechtsanwälte- Partnerschaftsgesellschaft Dr. Jens-Uwe Nölle Rechtsanwalt Birkenstraße Bremen Tel. (0421) Fax (0421)