Examensrepetitorium an der Universität Tübingen

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1 Der Fall ist eine Abwandlung von Examensrepetitorium an der Universität Tübingen Aktuelle Fälle des Verwaltungsgerichts Sigmaringen (Richter Snowadsky) Fall 11 Windiger Sofortvollzug Lösungskizze VG Sigmaringen, Beschluss vom K 2045/14 juris = BeckRS 2014, nachgehend: VGH Bad. Württ., Beschluss vom S 1457/14 juris = VBlBW 2015, S. 206 f. = NVwZ-RR 2015, S. 96 Im Hinblick auf die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit kommt hier ein Eilrechtsschutzantrag der G in Betracht. Ein solcher Antrag hat Erfolg, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen und der Antrag begründet. A) Sachentscheidungsvoraussetzungen 1) Rechtswegeröffnung, 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO a) öffentlich-rechtliche Streitigkeit - streitentscheidende Normen müssen öffentlich-rechtlich sein, hier: BauGB, BIm- SchG - modifizierte Subjektstheorie b) nicht-verfassungsrechtlicher Art c) keine abdrängende Sonderzuweisung 2) Statthafte Antragsart - Maßgeblich ist Antragsgegenstand und Antragsbegehren der Antragstellerin - hier wegen Sofortvollzugsanordnung Eilrechtsschutz begehrt - Antrag nach 123 Abs. 1 VwGO (Erlass einer einstweiligen Anordnung) oder nach 80 Abs. 5, 80a VwGO (vorläufiger Rechtsschutz)- maßgeblich ist der in der Hauptsache statthafte Rechtsbehelf - Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens ist ggü. Bauherrn kein VA Ersetzung ist aber ggü. Gemeinde VA Gemeinde kann auch Ersetzung des Einvernehmens angreifen; hier aber Hauptsacheklage direkt gegen Vorbescheid - immissionsschutzrechtlicher Vorbescheid ist Verwaltungsakt i. S. d. 35 LVwVfG - Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nach 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO - statthafter Hauptsacherechtsbehelf (Dritt-)Anfechtungsklage, statthaft daher der Antrag nach 80 Abs. 5, 80a VwGO - (P) Antragsbegehren: Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen feststellenden Verwaltungsakt können feststellende Verwaltungsakte sofort vollzogen werden? 1

2 Ausgangspunkt: Vorbescheid hat keine (Bau-)Freigabewirkung, sondern lediglich feststellende Wirkung hinsichtlich seines Prüfungsgegenstandes (arg. 4 BIm- SchG e contr., wie auch Bauvorbescheid, vgl. 59 LBO) kann er dann sofort vollziehbar sein? - verneinend: (VG Sigmaringen, Beschluss vom K 2045/14 juris; OVG Koblenz, Beschluss vom B 12692/96 juris; VGH München, Beschluss vom AS ): - Bindungswirkung und Tatbestandswirkung eines Verwaltungsakts (Behörde Bauherr) entstehen mit und sind Folge der Wirksamkeit ( Bekanntgabe, 43 Abs. 1 LVwVfG), nicht erst der Bestandskraft; erst Aufhebung beseitigt Wirksamkeit; feststellende Verwaltungsakte sind einer Vollziehung weder zugänglich noch bedürftig (vgl. die Darstellung bei Schoch, in: ders./schneider/bier, VwGO, 80 Rn. 97 m. w. N.) - aufschiebende Wirkung hemmt Vollziehbarkeit des Vorbescheides gegenüber Widerspruchsführer, nicht im Verhältnis Behörde Bauherr (vgl. zu den verschiedenen Theorien über den Inhalt der aufschiebenden Wirkung Schoch, in: ders./schneider/bier, VwGO, 80 Rn. 89 m. w. N.); - Behörde kann daher Genehmigung unter Übernahme des Vorbescheides ohne Sofortvollzug erlassen; hat der Widerspruch Erfolg, ist Vollgenehmigung rechtswidrig ( Risiko für Bauherrn!); Sofortvollzug geht ins Leere - bejahend: (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom S 1457/14 VBlBW. 2015, S. 206 m. w. N. zum Immissionsschutzrecht; allgemein wohl auch Schoch, in: ders./schneider/bier, VwGO, 80 Rn. 108 mit eingehender dogmatischer Herleitung in dem entspr. Abschnitt) - auch feststellende Verwaltungsakte können im weiteren Sinne vollzogen werden; Vollzug durch Übernahme der Feststellungen in Vollgenehmigung; - aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen Vorbescheid steht Übernahme in Vollgenehmigung entgegen; Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit beseitigt Hindernis (Klärung in Verfahren nach 80 Abs. 5, 80a VwGO Sicherheit für Bauherrn!) Vgl. zur sofortigen Vollziehbarkeit von Bauvorbescheiden VGH Bad.-Württ., Beschluss vom S 1959/96 juris = NVwZ 1997, S. 1008; Redeker, NVwZ 1998, S ) Zuständigkeit des Gerichts, 45, 52 Nr. 1 VwGO, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO 4) Antragsbefugnis, 42 Abs. 2 VwGO Achtung: Adressatentheorie (Art. 2 Abs. 1 GG) bei G nicht anwendbar (G ist keine Grundrechtsträgerin, sog. Konfusionsargument ) Möglichkeitstheorie: mögliche Verletzung der G in ihrer verfassungsrechtlich geschützten Planungshoheit, Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 71 Abs. 1 LV) 5) Richtiger Antragsgegner, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog Rechtsträger der handelnden Behörde (Rechtsträgerprinzip) - gehandelt hat das Landratsamt als Kreis- oder Staatsbehörde? 2

3 - als Staatsbehörde, 1 Abs. 3 ImSchZuVO i.v.m. 15 Abs. 1 Nr. 1 LVG, 1 Abs. 3 Satz 2 LKrO Land Baden-Württemberg richtiger Beklagter 6) Beteiligten- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO a) Klägerin G ist gemäß 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligten- und gemäß 62 Abs. 3 VwGO prozessfähig, 1 Abs. 4 GemO; sie wird im Prozess durch den Bürgermeister vertreten, 42 Abs. 1 Satz 2 GemO b) Beklagtes Land Baden-Württemberg ist gemäß 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligtenund gemäß 62 Abs. 3 VwGO prozessfähig 7) Rechtsschutzbedürfnis a) vorherige Einlegung eines nicht offensichtlich unzulässigen - Rechtsbehelfs in der Hauptsache erforderlich? - e.a.: 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO spricht gegen ein solches Erfordernis, auch Art. 19 Abs. 4 GG - h.m.: Aufschiebende Wirkung kann nur wiederhergestellt werden, wenn sie zuvor grundsätzlich bestanden hat - 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO regelt Fälle, in denen ein Widerspruchsverfahren der Anfechtungsklage vorausgehen muss dann muss wenigstens der Widerspruch, nicht aber die Anfechtungsklage eingelegt sein kann hier offenbleiben, da G Widerspruch eingelegt hat Achtung: G muss auch gegen Ersetzung des Einvernehmen Widerspruch einlegen, um die Bestandskraft dieses Verwaltungsaktes (VA nur im Verhältnis Gemeinde Land, s. o.!) zu verhindern; hier hat die G Widerspruch gegen den Bescheid des Landratsamtes (insgesamt) eingelegt b) vorheriger Antrag bei der Behörde auf Aussetzung des sofortigen Vollzugs erforderlich? grundsätzlich nur in Fällen des 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO notwendig, 80 Abs. 6 VwGO aber 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO verweist auf 80 Abs. 5 bis 8 VwGO (1) e. A.: nur Rechtsgrundverweisung, Antrag nur in den in 80 Abs. 6 VwGO genannten Fällen erforderlich (arg.: macht kaum Sinn, da Abgabenbescheide mit Drittbetroffenen schwer vorstellbar) (2) a. A.: Rechtsfolgenverweisung, Antrag daher nach Wortlaut immer erforderlich, aber: Verweisung auf 80 Abs. 6 VwGO redaktioneller Fehler des Gesetzgebers; Antrag daher nicht erforderlich 3

4 c) Sachentscheidung darf nicht bereits bestandskräftig sein (keine Umgehung des Vollzugs über Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO möglich) Hauptsache- Rechtsbehelf Widerspruch am noch fristgerecht erhoben Problem kann alternativ auch hier diskutiert werden: keine Bestandskraft der Ersetzung des Einvernehmens B) Notwendige Beiladung der B-GmbH, 65 Abs. 2 VwGO C) Begründetheit des Antrags Der Antrag ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig wäre oder bei einer Abwägung der widerstreitenden Interessen das Aussetzungsinteresse (Suspensivinteresse) des Antragsstellers gegenüber dem Vollzugsinteresse überwiegt. Dabei trifft das Gericht eine eigenständige, originäre Ermessensentscheidung. 1) Formelle Rechtmäßigkeit der Sofortvollzugsanordnung besonderes Vollzugsinteresse muss begründet werden: es genügt nicht Wiedergabe des allgemeinen, bei jedem VA bestehenden Vollzugsinteresses (Wiedergabe des Gesetzeswortlauts, bloß floskelhafte Begründung genügt auch nicht), 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO Hinweis auf hohe Investitionen der B, die gefährdet sind 2) Interessenabwägung (~ Inzidentprüfung der Erfolgsaussichten des Widerspruchs) a) Zulässigkeit des Rechtsbehelfs in der Hauptsache (Widerspruch) b) Begründetheit des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO analog aa) Rechtsgrundlage, 9 BImSchG mit Vorbescheid wird über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen vorab entschieden: hier Bebaubarkeit des Vorhabengrundstücks nach bauplanungsrechtlichen Gesichtspunkten Bauvorbescheid (Bebauungsgenehmigung), 57 LBO: wird auch zu einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen erteilt! aber: Windkraftanlagen sind gemäß 4 Abs. 1 Satz 1, 3 BImSchG i.v.m BImSchV, Ziffer 1.6 Anhang zur 4. BImSchV genehmigungspflichtig nach BImSchG formelle Konzentrationswirkung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens, 13 BImSchG Achtung: formelle Konzentrationswirkung befreit nicht von materiell-rechtlichen Anforderungen des Baurechts, vgl. auch 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG! hier bauplanungsrechtliche Genehmigungsfähigkeit innerhalb des immissionsschutzrechtlichen Verfahrens nach 9 Abs. 1, 3 i.v.m. 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zu prüfen! 4

5 Exkurs: Wirkung des Bauvorbescheides bei anschließendem Erlass der Vollgenehmigung 1. Bereits unanfechtbarer Vorbescheid Ist der Vorbescheid bestandskräftig geworden, wird sein Inhalt in der Vollgenehmigung nur noch ungeprüft übernommen - insoweit fehlt es dann der Baugenehmigung an der Regelungswirkung, sie ist nur noch wiederholende Verfügung 2. Noch anfechtbarer Vorbescheid Ist der Vorbescheid noch anfechtbar oder wurde er mit einem Rechtsbehelf mit aufschiebender Wirkung angefochten [oder hat das Gericht bei einem für sofort vollziehbar erklärten Vorbescheid (s. o., 212a BauGB gilt nach h. M. nicht für Vorbescheide] die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs oder der Klage wiederhergestellt, ist die Baugenehmigung nach jüngerer Rechtsprechung kein Zweitbescheid mit eigener Regelungswirkung hinsichtlich des mit dem Vorbescheid entschiedenen Teils der Baugenehmigung (Achtung: so aber noch BVerwG, Urteil vom C juris), mit der Folge, dass der dann mit Erlass der Baugenehmigung erledigte Vorbescheid nicht mehr angegriffen werden bzw. der bereits anhängige Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt werden müsste. Diese Rechtsprechung hat das BVerwG ausdrücklich aufgegeben (BVerwG, Urteil vom C MDR 1995, S. 572 f.), d. h. der Vorbescheid erledigt sich nicht mit Erlass der Vollgenehmigung und muss weiterhin mit eigener Anfechtungsklage/einem Widerspruch angefochten werden, will der Bauherr die Bestandskraft des Vorbescheides mit der entsprechenden Wirkung für die Baugenehmigung verhindern. bb) Formelle Rechtmäßigkeit (1) Zuständigkeit - Zuständigkeit des Landratsamtes als unterer Verwaltungsbehörde, 1 Abs. 3 ImSch-ZuVO (2) Verfahren - vereinfachtes Verfahren nach 19 Abs. 1 i.v.m. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr BImSchV, Ziffer Anhang zur 4. BImSchV, 10 ff. i.v.m. 19 Abs. 2 BImSchG (3) Form - 19 Abs. 7 Satz 1 BImSchG: Schriftform mit Begründung cc) Materielle Rechtmäßigkeit (1) Bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens (a) Außenbereich, 35 BauGB Das Vorhabengrundstück liegt nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes und außerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile (bauplanungsrechtlicher Außenbereich), so dass sich die Zulässigkeit nach 35 BauGB richtet. (b) Privilegiertes Vorhaben, 35 Abs. 1 BauGB Windkraftanlage ist als Anlage zur Nutzung der Windenergie privilegiertes Vorhaben im Sinne von 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB (c) kein Entgegenstehen öffentlicher Belange, 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB Ein privilegiertes Vorhaben ist nur dann bauplanungsrechtlich unzulässig, wenn öffentliche Belange entgegenstehen (bloße Beeinträchtigung öffentlicher Belange vgl. 35 Abs. 2 BauGB genügt nicht!). Achtung: eine Gemeinde kann das Entgegenstehen nur solcher Belange rügen, die Ausfluss ihrer eigenen Rechte (vor allem: ihrer 5

6 Planungshoheit) sind (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom S 1457/14 juris, Tz. 6) (aa) Widerspruch zu Darstellungen im Flächennutzungsplan, 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB - Flächennutzungsplan noch nicht in Kraft getreten (bb) entgegenstehende Planungsabsicht der G als ungeschriebener (vgl. 35 Abs. 3 BauGB: insbesondere!) öffentlicher Belang? Problem der anderweitigen gemeindlichen Planungsabsicht - planreifer Bebauungsplan unstreitig ungeschriebener öffentlicher Belang (BVerwG, Urteil vom IV C juris): hinreichende planerische Verfestigung erforderlich - für Flächennutzungspläne umstritten - grundsätzlich ablehnend (OVG Lüneburg, Beschluss vom ME 190/04 juris) - a. A. in Planaufstellung Flächennutzungsplan kann unter bestimmten Umständen einem Außenbereichsvorhaben als ungeschriebener öffentlicher Belang entgegenstehen, allerdings (1) nur planreifer Flächennutzungsplan, (2) jedenfalls nur bei sachlich und räumlich eindeutiger Darstellung, wie dies auch für 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB verlangt wird (Erst-Recht-Schluss!) vgl. dazu Jäde/Dirnberger/Weiss, BauGB, 7. Aufl. 2013, 35 Rn. 194 m. w. N. hier keine Planreife (bisher nur Planaufstellungsbeschluss) hier keine konkret-positive Darstellung ( landwirtschaftliche Fläche ) (i. Ü. bloße Verhinderungsplanung? Verhinderungsplanung setzt nicht nur Willen zur Verhinderung bestimmter Nutzungen voraus, sondern auch, dass die vorgebliche Planung nicht dem wirklichen planerischen Willen der Gemeinde entspricht, vgl. BVerwG, Beschluss vom NB 8.90 juris) (2) Zwischenergebnis: Dem Vorhaben stehen keine die G schützenden öffentlichen Belange entgegen. dd) Zwischenergebnis: Das Vorhaben ist insoweit bauplanungsrechtlich genehmigungsfähig. c) Zwischenergebnis: Der Widerspruch der G gegen den Vorbescheid ist voraussichtlich unbegründet. 2) Zwischenergebnis: Das Vollzugsinteresse überwiegt das Aussetzungsinteresse. D) Ergebnis: Das Gericht wird den Antrag ablehnen. Zu Fragen des Prüfungsaufbaus im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vgl. die umfassende Darstellung bei Schoch, Der verwaltungsprozessuale vorläufige Rechtsschutz, Jura 2001, S. 671 ff. (Teil I) und Jura 2002, S. 37 ff. (Teil II)! 6