1. Richtet sich die Erbfolge nach deutschem oder nach österreichischem Recht? 2. Wie ist die gesetzliche Erbfolge nach österreichischem Recht?

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: EGBGB Art. 25; BGB 1371, 2369 Österreich: Gesetzliche Erbfolge nach österreichischem Erblasser; Fremdrechtserbschein und Einantwortung; Erhöhung der Ehegattenerbquote gem Abs. 1 BGB; Qualifikation; Anpassung I. Sachverhalt Ein österreichischer Staatsangehöriger ist mit letztem Wohnsitz in Deutschland verstorben. Der Erblasser war in zweiter Ehe, die im Jahre 1975 geschlossen wurde, mit einer Deutschen verheiratet. Die Ehegatten hatten bereits im Zeitpunkt der Eheschließung und bis zuletzt ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Aus der ersten Ehe des Erblassers sind drei Kinder hervorgegangen. Eine Verfügung von Todes wegen hatte der Erblasser nicht errichtet. II. Fragen 1. Richtet sich die Erbfolge nach deutschem oder nach österreichischem Recht? 2. Wie ist die gesetzliche Erbfolge nach österreichischem Recht? 2. Sind die deutschen Gerichte international zuständig für das Nachlassverfahren? III. Zur Rechtslage 1. Grundsätzliche Anknüpfung des Erbstatuts (Titulus) a) Deutsches IPR Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de Internet: ra gut0105 r3/14184.doc

2 Seite 2 Gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB beurteilt sich die Rechtsnachfolge von Todes wegen grundsätzlich nach dem Heimatrecht des Erblassers. Dies gilt vorbehaltlich einer möglichen Rechtswahl gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB für im Inland belegenes unbewegliches Vermögen und vorbehaltlich einer Durchbrechung des Gesamtstatuts durch ein Einzelstatut gem. Art. 3 Abs. 3 EGBGB. Dem so bestimmten Erbstatut unterliegt auch das Pflichtteilsrecht (statt aller Palandt/Heldrich, BGB, 64. Aufl. 2005, Art. 25 EGBGB Rn. 10 m. w. N.). Die in der nachfolgenden Ziff. 2 erörterten Sonderregeln betreffen nicht das Pflichtteilsrecht und die Pflichtteilsquoten. b) Österreichisches IPR Da der Ehemann österreichischer Staatsangehöriger ist, ist österreichisches Recht berufen. Die Verweisung auf die österreichische Rechtsordnung haben wir gem. Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB als Gesamtverweisung zu verstehen, so dass zuvörderst das internationale Privatrecht der berufenen Rechtsordnung anzuwenden ist. In Österreich wird das internationale Privatrecht im Bundesgesetz vom geregelt. Das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht regelt 28: 28 IPRG Österreich. Rechtsnachfolge von Todes wegen. (1) Die Rechtsnachfolge von Todes wegen ist nach dem Personalstatut des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes zu beurteilen. (2) Wird eine Verlassenschaftsabhandlung in Österreich durchgeführt, so sind der Erbschaftserwerb und die Haftung für Nachlassschulden nach österreichischem Recht zu beurteilen. 9. Personalstatut einer natürlichen Person. (1) Das Personalstatut einer natürlichen Person ist das Recht des Staates, dem die Person angehört. Hat eine Person neben einer fremden Staatsangehörigkeit auch die österreichische Staatsbürgerschaft, so ist diese maßgebend. Für andere Mehrstaater ist die Staatsangehörigkeit des Staates maßgebend, zu dem die stärkste Beziehung besteht. (2) Ist eine Person staatenlos oder kann ihre Staatsangehörigkeit nicht geklärt werden, so ist ihr Personalstatut das Recht des Staates, in dem sie den gewöhnlichen Aufenthalt hat. (3) Das Personalstatut einer Person, die Flüchtling im Sinn der für Österreich geltenden internationalen Übereinkommen ist oder deren Beziehungen zu ihrem Heimatstaat aus vergleichbar schwerwiegenden Gründen abgebrochen sind, ist das Recht des Staates, in dem sie ihren Wohnsitz, mangels eines solchen ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat; eine Verweisung dieses Rechtes auf das Recht des Heimatstaates ( 5) ist unbeachtlich. (Text: Riering, IPR-Gesetze in Europa, 1997, Text Nr. 4).

3 Seite 3 Aus vorgenannten Bestimmungen folgt somit, dass sich die Rechtsnachfolge von Todes wegen nach österreichischem Recht als dem Heimatrecht richtet. Das neue Kollisionsrecht erfasst Erbfälle ab dem Durch das neue Recht wurde der Gedanke der Nachlassspaltung aufgegeben, welcher bis zum Erlass des IPR-Gesetzes 1978 in Wissenschaft und Rechtsprechung herrschende Ansicht war (Ferid/Firsching/Lichtenberger, Firsching, Internationales Erbrecht, Österreich, Rn. 10). Erbstatut ist somit das österreichische Recht (Staudinger/Dörner, Neubearbeitung 2000, Anh. zu Art. 25 f. EGBGB Rn. 486 ff.). 2. Anknüpfung des erbrechtlichen Erwerbs (Modus) Das österreichische Erbrecht kennt nicht den Grundsatz des Von-Selbst-Erwerbes, wie ihn die 1942, 857 BGB vorsehen. Vielmehr kommt es nach österreichischem Erbrecht im Erbfall zunächst zu einem sog. ruhenden Nachlass (hereditas iacens). Nach 797 österreichisches ABGB darf niemand eine Erbschaft eigenmächtig in Besitz nehmen. Das Erbrecht muss vor Gericht verhandelt und von demselben durch Beschluss die Einantwortung des Nachlasses, also die Übergabe in den rechtlichen Besitz bewirkt werden. Verfügungen des Erblassers von Todes wegen sind dabei dem Gericht vorzulegen. Auch eine notarielle Verfügung von Todes wegen macht die gerichtliche Einantwortung nicht entbehrlich. Diese angedeuteten Besonderheiten des österreichischen Nachlassverfahrens gelten aber nicht zwingend für den gesamten Nachlass des Testators, obwohl der Nachlass hinsichtlich des Erwerbsgrundes (Titulus) insgesamt dem österreichischen Recht unterliegt (oben Ziff. 1). Vielmehr trifft das österreichische IPR insoweit folgende Unterscheidung: Abweichend von der grundsätzlichen Anwendung österreichischen Rechts nach Art. 25 Abs. 1 EGBGB, 28 österr. IPRG beurteilt sich die Art und Weise (Modus) des erbrechtlichen Erwerbs der in der Bundesrepublik Deutschland belegenen unbeweglichen Sachen nach deutschem Recht, da die 31, 32 IPRG eine Rückverweisung aussprechen, mit der Konsequenz, dass ein Von-Selbst-Erwerb stattfindet und nicht das Prinzip der hereditas iacens zur Anwendung kommt, wie es im österreichischen Recht gilt (Staudinger/Dörner, Anh. zu Art. 25 ff. EGBGB Rn. 497). Hinsichtlich des beweglichen Vermögens kommt es jedoch nicht zu einer solchen Rückverweisung, so dass es bei einer ruhenden Erbschaft gemäß 797 österr. ABGB bleibt, bis die Erben durch gerichtlichen Beschluss eingeantwortet werden. Eine solche Einantwortung setzt voraus, dass der oder die Erben die Erbschaft durch eine sog. Erbeserklärung nach 799 ff. ABGB angenommen haben. Die Erbfolge steht damit

4 Seite 4 erst nach Abgabe einer Erbeserklärung und der Einantwortung fest. Demzufolge kann für das in Deutschland vorhandene Vermögen des Erblassers, wenn sich darunter auch bewegliches Vermögen befindet, auch ein Fremdrechtserbschein gem BGB grundsätzlich erst dann ausgestellt werden, wenn beide Voraussetzungen vorliegen. Für die Erbeserklärung gelten nach österreichischem Recht folgende Bestimmungen: 799 Wer eine Erbschaft in Besitz nehmen will, muss den Rechtstitel, ob sie ihm aus einer letzten Anordnung; aus einem gültigen Erbvertrage; oder aus dem Gesetze zufalle, dem Gericht ausweisen und sich ausdrücklich erklären, dass er die Erbschaft annehme. 800 Die Antretung der Erbschaft oder die Erbeserklärung muss zugleich enthalten, ob sie unbedingt oder mit Vorbehalt der Rechtswohltat des Inventariums geschehe. 801 Die unbedingte Erbeserklärung hat zur Folge, dass der Erbe allen Gläubigern des Erblassers für ihre Forderungen und allen Legataren für ihre Vermächtnisse haften muss, wenngleich die Verlassenschaft nicht hinreicht. 802 Wird die Erbschaft mit Vorbehalt der rechtlichen Wohltat des Inventariums angetreten; so ist sogleich vom Gerichte das Inventarium auf Kosten der Masse aufzunehmen. Ein solcher Gläubiger wird den Gläubigern und Legataren nur soweit verbunden, als die Verlassenschaft für ihre und aus seiner eigenen, außer den erbrechtlich zustehenden Forderungen hinreicht. Die Praxis der deutschen Nachlassgerichte verfährt indessen insbesondere unter dem Eindruck der Entscheidung BayObLGZ 1995, 47, 51 f. = DNotZ 1996, 106 m. Anm. Riering = MittBayNot 1995, 230 m. Anm. Geimer = ZEV 1995, 416 m. Anm. Oertzen) hinsichtlich der weiteren Voraussetzung der Einantwortung großzügig, sie erteilt auch ohne Einantwortung einen Fremdrechtserbschein nach 2369 BGB, wenn die Erben eine unbedingte Erbeserklärung mit der Folge beschränkter Nachlasshaftung abgegeben haben (zum ganzen Staudinger/Dörner, Anhang zu Art. 25 ff. EGBGB Rn. 497 mit weiteren Nachweisen). Dies ist auch deswegen gerechtfertigt, weil die österreichischen Verlassenschaftsgerichte bei Hinterlassen von Nachlass sowohl in Deutschland als auch in Österreich ihre Tätigkeit zum Teil auf den in Österreich belegenen Nachlass beschränken (Nachweis bei Riering/Bachler, DNotZ 1995, 580, 598 mit Fußnote 125). Diese Voraussetzung der Erbeserklärung wird der den Erbschein beantragende Notar erfüllen, indem er die erben veranlasst, eine unbedingte

5 Seite 5 Erbeserklärung abzugeben (Riering/Bachler, DNotZ 1995, 580, 598; von Oertzen, ZEV 1995, 418). Die Erbeserklärung muss von allen Erben abgegeben werden. Denn die Erbeserklärung eines jeden Erben muss der Berufung genau entsprechen. Sie kann sich nur auf den dem erklärenden jeweils angefallenen Teil der Erbschaft beziehen (Rummel/Welser, ABGB, Wien 1990, 799, 800, Rn. 8 mit weiteren Nachweisen). Für die Entgegennahme dieser Erbeserklärung besteht eine Zuständigkeit des nach 2369 BGB angerufenen deutschen Nachlassgerichts. Über die Erteilung des gegenständlich beschränkten Fremdrechtserbscheins hinaus wird eine internationale Zuständigkeit nach 2369 BGB auf solche Verrichtungen bejaht, die Voraussetzung sind für die Erteilung eines Erbescheins oder damit in engem Sachzusammenhang stehen (Staudinger/Dörner,. Art. 25 EGBGB, Rn. 802 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Mit dieser Begründung hat etwa BayObLGZ 1965, 423, 429 die internationale Zuständigkeit der deutschen Nachlassgerichte zur Entgegennahme der Erklärung über die Annahme einer Erbschaft nach italienischem Recht bejaht. 3. Das gesetzliche Erbrecht nach österreichischem Recht Die gesetzliche Erbfolge nach einem Erblasser, der Kinder und Ehefrau hinterlässt, bestimmt sich nach den 732 ff. ABGB: 732 ABGB Österreich Wenn der Erblasser Kinder des ersten Grades hat, so fällt ihnen die ganze Erbschaft zu; sie mögen männlichen oder weiblichen Geschlechts; sie mögen bei Lebzeiten des Erblassers oder nach seinem Tode geboren sein. Mehrere Kinder teilen sich die Erbschaft nach ihrer Zahl in gleiche Teile. Enkel von noch lebenden Kindern und Urenkel von noch lebenden Enkeln haben kein Recht zur Erbfolge. 757 (1) Der Ehegatte des Erblassers ist neben Kindern des Erblassers und deren Nachkommen zu 1/3 des Nachlasses, neben Eltern des Erblassers und deren Nachkommen oder neben Großeltern zu zwei Dritteln des Nachlasses gesetzlicher Erbe. (...) (2) In den Erbteil des Ehegatten ist alles einzurechnen, was dieser durch Ehepakt oder Erbvertrag aus dem Vermögen des Erblassers erhält. 758 Sofern der Ehegatte nicht rechtmäßig enterbt worden ist, gebühren ihm als gesetzliches Vorausvermächtnis das Recht, in der Ehewohnung weiter zu wohnen, und die zum ehelichen Haushalt gehörenden beweglichen Sachen, soweit sie zu dessen Fortführung entsprechend den bisherigen Lebensverhältnissen erforderlich sind. 759

6 Seite 6 (1) Ein aus seinem Verschulden geschiedener Ehegatte hat kein gesetzliches Erbrecht und keinen Anspruch auf das gesetzlicher Vorausvermächtnis. (...) 1266 (...) (S. 4:) Die gesetzliche Erbfolge ( ) kann ein getrennter, obgleich schuldloser Ehegatte nicht ansprechen. Beschränkt man zunächst die Betrachtung auf das österreichische Erbrecht, so gelangt man zu dem von Ihnen bereits genannten Zwischenergebnis, dass die Ehefrau gesetzliche Erbin zu 1/3, die Kinder insgesamt Erben zu 2/3 geworden sind. 4. Erhöhung der Ehegattenerbquote gem Abs. 1 BGB; Qualifikation; Anpassung Verschiebungen der Erbquoten könnten sich allerdings aus deutscher Sicht wegen 1371 Abs. 1 BGB ergeben, wenn die Eheleute aus der Sicht des deutschen IPR (Art. 220 Abs. 3, 15 EGBGB) nach deutschem Ehegüterrecht und hierbei im Güterstand der Zugewinngemeinschaft nach den 1363 ff. BGB verheiratet sein sollten. Deshalb ist zunächst das anwendbare Güterrecht zu bestimmen. a) Güterstatut (Art. 15, 220 Abs. 3 EGBGB) Da die Eheleute vor dem geheiratet haben, ist die Übergangsvorschrift des Art. 220 Abs. 3 EGBGB zu beachten. Für Ehen, die nach dem und vor dem geschlossen wurden, gilt bei unterschiedlicher Staatsangehörigkeit der Eheleute bei Eheschließung grundsätzlich das Heimatrecht des Ehemannes bei Eheschließung (Art. 220 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 EGBGB). Ist allerdings der güterrechtsrelevante Vorgang z. B. die Scheidung oder die Auflösung der Ehe durch den Tod des Ehegatten nach dem eingetreten, bestimmt sich das Güterrecht rückwirkend zum Tag der Eheschließung nach Art. 15 EGBGB n. F., wobei statt des Zeitpunkts der Eheschließung die Umstände (gemeinsame Staatsangehörigkeit bzw. gewöhnlicher Aufenthalt der Eheleute) zum zugrunde zulegen sind (Art. 220 Abs. 3 S. 2, 3 EGBGB). Im vorliegenden Falle würde diese Regelung dazu führen, dass die Verweisung in Art. 15 Abs. 1 EGBGB (n. F.) unter Zugrundelegung der relevanten Anknüpfungskriterien (gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt am , vgl. Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB) zum deutschen Recht führt.

7 Seite 7 Die Anwendung von Art. 220 Abs. 3 S. 1 Nr. 3, S. 2, 3 EGBGB, die eine Neuanknüpfung unter Zugrundelegung der Verhältnisse zum erforderlich macht und häufig auch einen Statutenwechsel bewirkt, setzt allerdings voraus, dass nicht ein Fall des Art. 220 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EGBGB vorliegt, also dass sich die gemischt-nationalen Ehegatten nicht bereits vor dem einem bestimmten Recht unterstellt haben oder von dessen Geltung ausgegangen sind. Diese Vorschrift wurde von der Rechtsprechung und überwiegenden Literatur weit ausgelegt (vgl. etwa BGH DNotZ 1987, 296; NJW 1987, 584; BGHZ 119, 392, 400 = FamRZ 1993, 289 = IPRax 1995, 399 = NJW 1993, 385). Während Unterstellen eine wenigstens konkludente Rechtswahl und einen feststellbaren Willen zur Anwendung einer bestimmten Rechtsordnung verlangt, fehlt ein solcher Wille beim Ausgehen ; hier wird eine schlüssige Rechtswahl gleichsam fingiert; es enthält ein Hinnehmen, Inkaufnehmen einer bestimmten Rechtsordnung gleichsam selbstverständlich, was sich naturgemäß weitgehend im Innenbereich der betroffenen Ehegatten abspielt; doch können auch die äußeren Umstände des gemeinschaftlichen Lebens Anhaltspunkte sein (vgl. nur Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, 3414 mit Nachweisen aus der Literatur und Rechtsprechung). Rechtsprechung und Schrifttum stellten für die Frage, ob die Ehegatten von der Geltung eines bestimmten Rechts ausgegangen sind, eine Gesamtbetrachtung an, in die auch die äußeren Umstände einbezogen werden sollten, wie etwa gewöhnlicher Aufenthalt der Ehegatten, der Erwerb an Immobilien zur Erschaffung eines Familienheims, Grundbucheintragungen und andere gemeinsame Erklärungen gegenüber Behörden oder Handlungen, die ohne Bezug zu einer bestimmten Güterrechtsordnung nicht denkbar wären (vgl. Süß, in: Mayer/Süß/Tanck/Bittler/Wälzholz, Handbuch Pflichtteilsrecht, 15 Rn. 189). Als typischer Anwendungsfall wären etwa der Abschluss eines Ehevertrages unter Zugrundelegung eines bestimmten Rechts oder die Angabe eines bestimmten Güterstandes anlässlich des Erwerbs einer Immobilie zu betrachten (Süß, a. a. O.). Das durch wirkliche oder fingierte Rechtswahl gem. Art. 220 Abs. 3 Ziff. 2 EGBGB berufene Recht sollte nach der Rspr. und überwiegenden Literatur unter den Voraussetzungen des Art. 15 Abs. 2 EGBGB n. F. auch über den hinaus fortwirken, ohne dass die Form für die Rechtswahl gem. Art. 15 Abs. 3 i. V. m. Art. 14 Abs. 4 EGBGB n. F. erforderlich sei (vgl. Palandt-Heldrich, Art. 15 EGBGB Rn. 11). Der extensiven Auslegung von Art. 220 Abs. 3 Ziff. 2 EGBGB in der Alternative des Ausgehens von einem bestimmten Recht durch die zivilgerichtliche Rspr. ist unlängst vom Bundesverfassungsgericht unter Berufung auf Art. 3 Abs. 2 GG eine Absage erteilt worden, soweit diese zur Perpetuierung der als verfassungswidrig eingeordne-

8 Seite 8 ten Anknüpfung an das Mannesrecht führen würde (BVerfG FamRZ 2003, 361 = NJW 2003, 1656 = MittBayNot 2003, 403). Wie es der Wortlaut von Art. 220 Abs. 3 S. 2 EGBGB nahe legt, soll das Ehegüterstatut grundsätzlich ab dem gem. Art. 15 EGBGB n. F. bestimmt werden. Jedenfalls für die Fälle des Ausgehens von der Anwendung eines Rechts ist nach der Entscheidung des BVerfG wohl stets eine Neuanknüpfung zum geboten, wenn andernfalls letztlich die verfassungswidrige Anknüpfung an das Mannesrecht aufrechterhalten würde. (vgl. Eule, MittBayNot 2003, 335; Schöner/Stöber, a. a. O.). Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich nicht, ob die extensive Auslegung von Art. 220 Abs. 3 S. 2 EGBGB auch dann einzuschränken ist, wenn die Ehegatten nicht von der Maßgeblichkeit des Mannesrechts, sondern von dem Recht ausgegangen sind, welches sich auch auf der Grundlage einer verfassungskonformen Anknüpfung (z. B. gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt) ergeben hätte. Im vorliegenden Fall dürften sich freilich ohnehin keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich die Ehegatten einem anderen als dem deutschen Recht unterstellt haben bzw. von der Anwendung eines anderen als des deutschen Rechts ausgegangen sind. Dafür spricht jedenfalls der seit Beginn der Ehe bestehende gewöhnliche Aufenthalt der Ehegatten in Deutschland. Letztlich kann damit dahinstehen, ob deutsches Güterrecht auf der Grundlage von Art. 220 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EGBGB oder aufgrund einer Neuanknüpfung zum gem. Art. 220 Abs. 3 S. 3 i. V. m. Art. 15 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB berufen ist. In beiden Fällen gelangt man zur Geltung deutschen Güterrechts und damit mangels ehevertraglicher Vereinbarungen zum gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft. b) Anwendung von 1371 Abs. 1 BGB bei Geltung ausländischen Erbrechts Allerdings ist umstritten, ob 1371 Abs. 1 BGB neben der Geltung deutschen Güterrechts auch die Geltung deutschen Erbrechts voraussetzt oder auch bei Geltung eines ausländischen Erbstatuts zur Anwendung kommt. Dies hängt von der internationalprivatrechtlichen Qualifikation des 1371 Abs. 1 BGB ab. Im älteren Schrifttum wurde 1371 Abs. 1 BGB teilweise als ausschließlich erbrechtliche Norm verstanden und dementsprechend international-privatrechtlich qualifiziert (Knur, DNotZ 1957, 451, 454; Rittner, DNotZ 1958, 181, 189 f.; Liehner, MittRhNotK 1969, 465, 469; weitere Nachw. bei Staudinger/Mankowski, Neubearb. 2003, Art. 15

9 Seite 9 EGBGB Rn. 343). Danach wäre 1371 Abs. 1 BGB nicht anwendbar, wenn ausländisches Erbrecht nach Art. 25 Abs. 1 EGBGB berufen ist. Im jüngerer Zeit wird von von Teilen der Literatur und vereinzelter Rspr. die Qualifikation als erb- und güterrechtlich befürwortet (für diese sog. Doppelqualifikation OLG Düsseldorf MittRhNotK 1988, 69; Schotten, Das Internationale Privatrecht in der notariellen Praxis, Rn. 288; Vekas, IPRax 1985, 24; Firsching/Graf, Nachlassrecht, 8. Aufl. 2000, Rn. 2.89; MüKo-Birk, 3. Aufl. 1998, Art. 25 EGBGB Rn. 158; Müko-Siehr, Art. 15 Rn. 114). Konsequenz dieser Auffassung wäre, dass 1371 Abs. 1 BGB nur dann zur Anwendung kommt, wenn deutsches Recht sowohl als Erbstatut als auch das Ehegüterrechtsstatut berufen ist; bei ausländischem Erbstatut müsse der Ausgleich über 1371 Abs. 2 BGB erfolgen. Die h. L. und die überwiegende gerichtliche Praxis sprechen sich dagegen für eine (rein) güterrechtliche Qualifikation von 1371 Abs. 1 BGB aus und wenden die Vorschrift im Ergebnis auch bei Geltung fremden Erbrechts an (Staudinger/Mankowski, a. a. O., Rn. 346; Staudinger/Dörner, Neubearb. 2000, Art. 25 EGBGB Rn. 32; Palandt/Heldrich, 64. Aufl. 2005, Art. 15 EGBGB Rn. 26; Erman/Hohloch, 11. Aufl. 2004, Art. 15 EGBGB Rn. 37; Derstadt, IPRax 2001, 84, 87 ff.; OLG Karlsruhe NJW 1990, 1421; LG Memmingen IPRax 1985, 42; LG Bonn MittRhNotK 1985, 106; LG Wuppertal, MittRhNotK 1988, 46 f; LG Memmingen, IPRax 1985, 41 f.; OLG Hamm IPRax 1994, 49, 51; Schurig, IPRax 1990, 389, 391; Claussnitzer, MittRhNotK 1984, 16 ff.; LG Mosbach, ZEV 1998, 490 = JuS 1999, 296; Flick-Piltz, Der internationale Erbfall, 1999, Rn. 373; Derstadt, IPRax 2001, 84, 88; Sieghörtner, in: Anwaltskommentar zum BGB, Band 1, 2005, Art. 15 EGBGB Rn. 94). Während die ausschließlich güterrechtliche Qualifikation sich der Rspr. zumeist nur mittelbar entnehmen lässt, weil 1371 Abs. 1 BGB unbeschadet der Geltung fremden Erbrechts angewandt wird, wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass diese Fragestellung letztlich ein Substitutionsproblem sei, nämlich, ob unter dem Begriff gesetzlicher Erbteil nur der gesetzliche Erbteil i. S. des 1931 Abs. 1 BGB oder ob darunter auch ein gesetzlicher Erbteil nach ausländischem Erbrecht zu verstehen sei (vgl. Staudinger/Dörner, Art. 25 EGBGB Rn. 34; Claussnitzer, MittRhNotK 1987, 16, 17; enger: MüKo/Siehr, Art. 15 EGBGB Rn. 115). Nach den allgemeinen Substitutionsregeln können fremde Rechtserscheinungen unter inländische Sachnormen subsumiert werden, wenn sie den von der Sachnorm beschriebenen inländischen Vorgängen und Rechtsverhältnissen funktionell gleichwertig sind. Das ist bei der Erbberechtigung eines Ehegatten nach ausländischem Recht im Hinblick auf 1371 Abs. 1 BGB jedenfalls dann der Fall, wenn es sich um eine quotenmäßig bestimmte dingliche Beteiligung am Nachlass handelt, die dem überlebenden Ehegatten allein kraft seiner ehelichen Ver-

10 Seite 10 bundenheit mit dem Erblasser zusteht. Unter dieser Voraussetzung kann 1371 Abs. 1 BGB daher neben einem fremden Erbstatut durchaus Anwendung finden (Staudinger/Dörner, Art. 25 EGBGB Rn. 34; Erman/Hohloch, Art. 15 EGBGB Rn. 37). Versteht man demnach unter dem gesetzlichen Erbteil i. S. des 1371 BGB auch den gesetzlichen Erbteil des Ehegatten nach 757 ABGB, so führt die Anwendung des 1371 BGB grundsätzlich zu einer Erhöhung des gesetzlichen Erbteils nach österr. Recht um 1/4. Die kumulativen Anwendung von 1371 Abs. 1 BGB und fremdem Erbrecht kann allerdings bei der Ehegattenerbquote zu einem Ergebnis führen, das in seiner wirtschaftlichen Auswirkung weder der deutschen noch der fremden Rechtsordnung entspricht, wenn eine der Rechtsordnungen einheitlich als Erb- und Güterstatut berufen wäre. In diesen Fällen stellt sich u. U. eine Anpassungsproblematik. Hierzu ist in einem ersten Schritt für jede Rechtsordnung gesondert zu prüfen, welche Ansprüche der überlebende Ehegatte hätte, wenn ausschließlich diese Rechtsordnung güter- und erbrechtlich zur Anwendung käme; ein Anpassungsbedarf ergibt sich, wenn man in einem zweiten Schritt feststellt, dass durch das Nebeneinander von deutschem Güterrecht und fremdem Erbrecht der Ehegatte wirtschaftlich mehr erhält als nach der für ihn günstigeren der beiden Rechtsordnungen oder weniger als nach der für ihn ungünstigeren der beiden Rechtsordnungen; bewegt sich die Quote des Ehegatten wertmäßig dazwischen, so besteht kein Anpassungsbedarf (vgl. Staudinger/Mankowski, Art. 15 EGBGB Rn. 378; Palandt/Heldrich, Art. 15 Rn. 26; Sieghörtner, in: Anwaltskommentar zum BGB, Art. 15 EGBGB Rn. 94; Schurig, IPRax 1990, 391; a. A. MüKo-Siehr, Art. 15 EGBGB Rn. 11: Anwendung des günstigeren Rechts). Nach deutschem Erbrecht erbt der Ehegatte bei bestehendem gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft zu ½. Bei Geltung österr. Erb- und Güterrechts würde der Ehegatte lediglich 1/3 erben (vgl. oben), da das österr. Güterrecht keinen weiteren pauschalen Vermögensausgleich für den überlebenden Ehegatten gewährt. Durch die Kumulation von 1371 BGB und 757 Abs. 1 ABGB hätte der überlebende Ehegatte eine Erbquote von 7/12, also mehr als er nach dem (günstigeren) deutschen Erb- und Güterrecht erhalten könnte. Das LG Mosbach (ZEV 1998, 490 = JuS 1999, 296) hat in einem Fall eines österr. Erblassers bei Geltung deutschen Güterrechts die Obergrenze des Ehegattenerbteils bei 1/2 gesehen, da der Ehegatte auch bei Geltung ausschließlich deutschem bzw. ausschließlich österreichischem Recht keine höhere Erbquote erhalten hätte. Folgt man dem, so würde sich für den überlebenden Ehegatten vorliegend eine Erbquote von max. ½ ergeben.

11 Seite 11 c) Ergebnis Das Ehegattenerbrecht ist jedenfalls nach Ansicht der Rechtsprechung insoweit zu beschränken, als die Kumulation von österreichischem Erbstatut und deutschem Güterstatut dem Ehegatten quotenmäßig mehr gewähren würde, als dies bei Anwendung ausschließlich einer Rechtsordnung in erb- und familienrechtlicher Hinsicht der Fall sein würde. Im Antrag auf Erteilung eines Fremdrechtserbscheins ( 2369 BGB) ist demnach die Ehegattenerbquote mit ½ und die Erbquote der drei Kinder mit je 1/6 aufzunehmen. 5. Hinweis zur Ermittlung der Ehegattenerbquote aus österr. Sicht Hinzuweisen ist darauf, dass die von der in Deutschland h. A. befürwortete Anwendbarkeit von 1371 Abs. 1 BGB bei Geltung ausländischen Erbrechts wohl nicht auch von einem österr. Gericht bejaht werden wird, selbst wenn auch aus österr. Sicht deutsches Recht als Güterstatut berufen ist (die Anknüpfung des Güterstatuts in 18 f. IPRG entspricht weitgehend derjenigen des deutschen Rechts). Denn die Entscheidung über die Qualifikation einer Norm trifft jede Rechtsordnung autonom. Dem Beschluss des österr. OGH (IPRax 1999, 102 mit Anm. Dörner, ebd., S. 125) kann aber entnommen werden, dass aus der Sicht österr. Gerichte 1371 Abs. 1 BGB erbrechtlich qualifiziert wird. Aus österreichischer Sicht würde es daher wohl bei Geltung österr. Erbrechts und deutschen (gesetzlichen) Güterrechts wohl bei den gesetzlichen Erbquoten des österreichischen Rechts verbleiben. Freilich stellt sich die Frage, zu welchen Erbquoten ein österreichisches Gericht kommen würde, nur dann, wenn dort auch ein Nachlassverfahren durchgeführt wird.