Arbeitsrecht. Newsletter. Themen. Liebe Mandanten, liebe Geschäftsfreunde,

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1 Arbeitsrecht Newsletter /202 2/204 Liebe Mandanten, liebe Geschäftsfreunde, Themen der Frühling hat vielleicht zur Entscheidungsfreude der Gerichte beigetragen wir mussten jedenfalls eher aussortieren als suchen. Wir hoffen also, Ihnen eine gute Auswahl zu präsentieren und wünschen viel Freude bei der Lektüre. Auf ein Risiko durch das neue Mindestlohngesetz möchten wir Sie gleich auf dieser ersten Seite hinweisen: Auftraggeber haften für ihre Auftragnehmer. Was bisher eher aus dem Baugewerbe bekannt war, wird nun beim Mindestlohn Standard. Bei der Vergabe von Aufträgen muss sich jedes Unternehmen daher vertraglich zusichern lassen, dass der Auftragnehmer das Mindestlohngesetz einhält. Wir würden uns freuen, wenn Sie Zeit fänden, die Themen dieses Newsletters mit uns bei Kaffee, Tee und Frühstück zu besprechen. Am 2. Mai in München sowie am 9. Juni in Hamburg finden von 7:30 9:00 Uhr unsere Breakfast-Seminare statt. Anmelden können Sie sich über unsere Homepage Auf Ihre Teilnahme freuen wir uns und wir danken für Ihr Interesse an unserem Newsletter, zu dem auch Anregungen und Kritik immer willkommen sind. Rechtsprechung/Urteile Praktikanten als Arbeitnehmer 2 Sachgrundlose Befristung bei Vorbeschäftigung unzulässig 3 Höchstalter in der betrieblichen Altersversorgung 4 Mitbestimmung beim Arbeitsschutz 5 Keine Erfüllung von Daueraufgaben durch Zeitarbeiter In Kürze Kündigung eines Alkoholikers 2 Sozialplanabfindung für befristet Beschäftigte 3 Kein Ausschluss von Fortbildungen 4 Befreiung von Nachtschichten Aus dem Bundestag MiLoG Mindestlohngesetz 205 Blick über die Grenze Masseneinwanderungsinitiative in der Schweiz Aus der Praxis Die elektronische Personalakte Ihr Arbeitsrechts-Team Aktuelles Veranstaltungen

2 Seite 2 Newsletter /202 2/204 I Heisse Kursawe Eversheds Rechtsprechung/Urteile Urteil : Arbeitsgericht Bochum vom Ca 482/3 Praktikanten als Arbeitnehmer Eine 9-Jährige bewarb sich bei Rewe um eine Ausbildungsstelle. Sie erhielt jedoch nur die Möglichkeit eines Schnupperpraktikums mit der Aussicht auf einen Ausbildungsplatz. Acht Monate lang räumte sie Regale ein und bediente die Kasse alles unbezahlt. Nachdem sie wegen der Lehrstelle immer wieder hingehalten worden war, klagte sie schließlich auf Vergütung der geleisteten 728 Arbeitsstunden. Das Arbeitsgericht verurteilte den Betreiber zur Zahlung von Euro: Im Vordergrund der Tätigkeit stand nämlich nicht die Ausbildung, sondern die Arbeitsleistung, sodass es sich um kein Praktikum mehr handelte. Folglich schuldete der Betreiber auch den üblichen Stundenlohn von 0 Euro. Steht nicht der Lerneffekt, sondern die Arbeitsleistung im Vordergrund, besteht ungeachtet getroffener Abreden ein Arbeitsverhältnis und damit auch ein Vergütungsanspruch. Kann eine Tätigkeit schnell erlernt werden, darf also auch das Praktikum nicht lange dauern. Arbeitgeber sollten daher die Praktikumszeit auf die tatsächliche Anlernzeit beschränken oder aber immer eine geringe Vergütung vereinbaren. Andernfalls droht neben einem Imageschaden die Verpflichtung zur Zahlung der üblichen Vergütung, die im Einzelfall weit höher ausfallen kann. 2 Urteil 2: LAG Baden-Württemberg vom Sa 64/3 Sachgrundlose Befristung bei Vorbeschäftigung unzulässig Ein Verwaltungsangestellter wurde nach sechs Jahren Unterbrechung erneut vom Land Baden-Württemberg befristet eingestellt. Einen Sachgrund für diese Befristung gab es nicht. Noch vor Ablauf der Vertragslaufzeit erhob der Angestellte eine Entfristungsklage. Während das Arbeitsgericht Stuttgart die Klage unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BAG abwies, stellte das LAG den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses fest: Entgegen der Rechtsprechung des BAG scheide eine sachgrundlose Befristung auch dann aus, wenn das alte Arbeitsverhältnis länger als drei Jahre zurückliegt. Das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) bestimmt, dass eine Befristung ohne Sachgrund unzulässig ist, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestand. 20 entschied aber das BAG, dass dies nicht gilt, wenn das alte Arbeitsverhältnis länger als drei Jahre zurückliegt. Nach einem solchen Zeitraum sei eine Kettenbefristung, vor der die Regelung schützen soll, nämlich nicht mehr zu befürchten. Nach der 6. Kammer (Urteil vom Sa 28/3) verweigert nun auch die 7. Kammer des LAG Baden-Württemberg dem BAG in dieser Ansicht die Gefolgschaft: Mit seiner Rechtsprechung gehe das BAG über seine Befugnisse als Gericht hinaus. Arbeitgeber sollten also nicht darauf vertrauen, dass die Rechtsprechung des BAG Bestand haben wird. Das Bundesverfassungsgericht könnte die Entscheidung des BAG sogar als unzulässigen Verstoß gegen die Gesetzesbindung der Gerichte bewerten. Arbeitnehmer werden bei Bestehen einer Vorbeschäftigung weiterhin Entfristungsklagen erheben - sogar mit Aussicht auf Erfolg.

3 Seite 3 3 Urteil 3: BAG vom AZR 69/2 Höchstalter in der betrieblichen Altersversorgung Eine Bankangestellte war seit ihrem 54. Lebensjahr bis zur Rente mit 65 Jahren im Unternehmen beschäftigt. Eine Betriebsrente erhielt sie nicht. Die geltende Versorgungsordnung sah zwar eine Wartezeit von nur zehn Jahren vor, diese Wartezeit musste man aber bereits mit 55 Jahren zurückgelegt haben. Die Arbeitnehmerin bewertete das als Altersdiskriminierung und klagte. Das BAG gab ihr Recht. Denn wer mit 45 Jahren in das Unternehmen eintritt, kann noch (mindestens) volle 20 Jahre arbeiten und darf daher nicht von einer Betriebsrente ausgeschlossen werden. Der Arbeitgeber wurde zur Zahlung von etwa 4 Euro monatlich verurteilt. Erst November letzten Jahres befand das BAG ein Einstellungshöchstalter von 50 Jahren für den Erwerb von Anwartschaften auf eine Betriebsrente für zulässig. Damit bekräftigte es sein Urteil von Februar 203, nach dem eine Wartezeit von 5 Jahren keine Altersdiskriminierung darstellt. Bei einem Eintrittsalter von 45 Jahren ist die Grenze nach Ansicht der Erfurter Richter nun aber erreicht: Eine so weit vorgezogene Altersgrenze ist durch sachliche Gründe nicht mehr zu rechtfertigen und stellt daher eine verbotene Altersdiskriminierung nach dem AGG dar.

4 Seite 43 Newsletter /202 2/204 I Heisse Kursawe Eversheds 4 Urteil 4: BAG vom ABR 73/2 Mitbestimmung beim Arbeitsschutz Ein Hamburger Unternehmen übertrug sechs angestellten Meistern Pflichten des Arbeitsschutzgesetzes (ArbSchG). Gleichzeitig wurden sie angewiesen, die konkreten Aufgaben an ihnen unterstellte Arbeitnehmer zu delegieren. Der Betriebsrat wurde bei all dem nicht beteiligt. Deswegen klagte er auf Feststellung, dass die Übertragung von Pflichten nach dem ArbSchG auf eine Arbeitnehmergruppe der Mitbestimmung unterliegt. Das BAG gab dem Betriebsrat Recht. Bei der Übertragung von Pflichten an eine ganze Gruppe von Führungskräften handelt es sich nämlich nicht mehr um eine Einzelmaßnahme des Arbeitgebers, sondern vielmehr um eine Organisationsmaßnahme, die der Mitbestimmung unterliegt. Das ArbSchG sieht vor, dass der Arbeitgeber seine Aufgaben an zuverlässige Personen übertragen kann. Ein Mitbestimmungsrecht besteht bei Regelungen über den Gesundheitsschutz aber nur dann, wenn dem Arbeitgeber Gestaltungsspielräume verbleiben. Dies ist bei Schaffung einer Organisation zum betrieblichen Arbeitsschutz der Fall: Das ArbSchG schreibt zwar vor, für eine geeignete Organisation zu sorgen, lässt aber offen, wie eine solche Organisation auszusehen hat. Auch besteht ein Initiativrecht. Betriebsräte können also vom Arbeitgeber verlangen, dass er Organisationsmaßnahmen zum Zwecke des Arbeitsschutzes trifft. Demgegenüber entschied das BAG am (Az.: ABR 82/2), dass der Betriebsrat bei der Bildung eines Ausschusses nach dem Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) kein Mitbestimmungsrecht hat. Hier verbleibt dem Arbeitgeber nämlich kein Handlungsspielraum. Ebenso wenig besteht ein Anspruch auf Errichtung eines solchen Ausschusses: Der Betriebsrat kann sich nur an die zuständige Behörde wenden, die dann wiederum dem Arbeitgeber auf die Finger klopfen muss. 5 Urteil 5: LAG Schleswig-Holstein vom TaBV 43/3 Keine Erfüllung von Daueraufgaben durch Zeitarbeiter Eine Leiharbeitnehmerin war im Unternehmen 2 Jahre lang mit Aufgaben betraut, die dauerhaft erfüllt werden mussten. Dennoch führte das Unternehmen die Stelle nicht als Planstelle. Als die Leiharbeitnehmerin für weitere 2 Jahre auf dieser Stelle eingesetzt werden sollte, verweigerte der Betriebsrat seine Zustimmung, da der erneute Einsatz nicht mehr vorübergehend im Sinne der Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) sei. Das Unternehmen beantragte daraufhin die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung: erfolglos. Nach Ansicht des LAG darf für dauerhaft anfallende Arbeit kein Leiharbeiter eingesetzt werden. Dies gilt auch dann, wenn für die Tätigkeit keine Planstelle existiert. Der Betriebsrat hatte seine Zustimmung zu Recht verweigert. Das LAG erteilt Leiharbeitnehmerkarussells eine Absage. Ob der Einsatz befristet oder unbefristet erfolgt sei ebenso wenig entscheidend wie die Frage, ob der Leiharbeiter einen Stammarbeitnehmer ersetzt oder nicht. Vielmehr sei eine arbeitsplatzbezogene Prüfung erforderlich, ob beim Entleiher durch die Arbeitnehmerüberlassung ein Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Wie sich das BAG hierzu positioniert, bleibt abzuwarten.

5 Seite 5 In Kürze Arbeitsgericht Berlin vom Ca 807/3 Kündigung eines Alkoholikers Einem Berufskraftfahrer kann ohne Abmahnung aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt werden, wenn er sein Kraftfahrzeug unter Alkoholeinfluss führt. Denn wer sich im alkoholisierten Zustand hinters Steuer setzt, begeht einen durch die Suchterkrankung nicht entschuldbaren Pflichtverstoß. 2 LAG Baden-Württemberg vom Sa 6/3 Keine Sozialplanabfindung für befristet Beschäftigte Befristet beschäftigte Arbeitnehmer dürfen von Sozialplanabfindungen ausgenommen werden, wenn ihr Vertrag ohnehin kurze Zeit nach der Entlassungswelle ausgelaufen wäre. Ein derartiger Ausschluss verstößt nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder das Diskriminierungsverbot, entschied das LAG Baden-Württemberg. 3 EuGH vom C-595/2 (Napoli) Kein Ausschluss von Fortbildungen Mutterschutzfristen dürfen nicht dazu führen, dass Arbeitnehmerinnen von Fortbildungskursen generell ausgeschlossen werden, entschied der EuGH in einem italienischen Vorlageverfahren. Wöchnerinnen in Deutschland können daher verlangen, auch während der nachgeburtlichen Schutzfristen an Fortbildungsveranstaltungen teilnehmen zu dürfen. 4 BAG vom AZR 637/3 Befreiung von Nachtschichten Wenn Mitarbeiter in Wechselschichten aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr nachts arbeiten können, haben sie einen Anspruch darauf, tagsüber eingesetzt zu werden. Eine personenbedingte Kündigung ist ausgeschlossen.

6 Seite 6 Newsletter /202 2/204 I Heisse Kursawe Eversheds Aus dem Bundestag MiLoG Mindestlohngesetz 205 Am hat sich die Bundesregierung auf einen Gesetzentwurf über den geplanten Mindestlohn von 8,50 Euro geeinigt. Das Gesetz soll als erster Teil eines Bündels von Gesetzesänderungen in Kraft treten. Die wesentlichen Inhalte: Branchenmindestlöhne und allgemeinverbindliche tarifliche Lohnuntergrenzen gehen dem allgemeinen Mindestlohn vor, wenn sie über 8,50 Euro liegen. In der Übergangszeit bis Ende 206 gehen die Mindestlohntarifverträge nach dem AEntG und AÜG dem allgemei - nen Mindestlohn vor, auch wenn sie unterhalb der 8,50 Euro liegen. Für Anpassungen des Mindestlohns an die Preisentwicklung sorgt eine Kommission, der je drei Arbeitnehmer- und Arbeitgebervertreter, ein Vorsitzender und zwei beratende Mitglieder angehören. Die erste Anpassung soll 207 beschlossen werden und 208 in Kraft treten. Danach wird es eine jährliche Anpassung geben. Das Gesetz soll für alle Arbeitnehmer gelten. Ausgenommen sind Praktika im Rahmen der Ausbildung, Auszubildende, Personen unter 8 Jahren ohne abgeschlossene Berufsausbildung und Arbeitnehmer während der ersten sechs Monate ihrer Beschäftigung, wenn sie zuvor langzeitarbeitslos waren. Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen sind insoweit unwirksam. Ausschlussklauseln erfassen den Anspruch auf Mindestlohn nicht. Auftraggeber, für die der Arbeitgeber Leistungen unter Einsatz von mindestlohnberechtigten Arbeitnehmern erbringen lässt, sollen mithaften. Blick über die Grenze Masseneinwanderungsinitiative in der Schweiz Am 9. Februar 204 haben 50,3 % der Abstimmenden die Masseneinwanderungsinitiative angenommen. Der Initiativtext sieht zentral folgende Änderungen gegenüber der vollständigen Personenfreizügigkeit des Freizügigkeitsabkommens (FZA) vor:. Generelle Einführung von Höchstzahlen und Kontingenten für alle Ausländer unter Einbezug der Grenzgänger und des Asylwesens. 2. Genereller Inländervorrang. 3. Generelle Zuständigkeit des Arbeitgebers für Aufenthaltsgesuche. Bei EU-Angehörigen muss künftig im Bereich der derzeit kontingentierten Aufenthalte der Inländervorrang beachtet werden. Auch Beschränkungen für Kurzaufenthaltsbewilligungen dürften die schnelle und unbürokratische Anstellung von Ausländern in Zukunft erschweren. Arbeitgeber müssen hier längere Vorlaufzeiten einplanen. Näheres bleibt abzuwarten, der Bundesrat beabsichtigt bis Juni 204 ein Umsetzungskonzept zu erarbeiten. Für weitere Informationen kontaktieren Sie bitte: Monika McQuillen (Partner) Tel monika.mcquillen@eversheds.ch

7 Aus der Praxis Seite 7 Blick Die elektronische Personalakte Was ist bei der Einführung der EPA grundsätzlich zu beachten? Jeder Arbeitnehmer muss darüber informiert werden, dass und welche Daten von ihm gespeichert werden. Auch muss der Betriebsrat der Einführung des Systems zustimmen. Wie ist der Betriebsrat noch zu beteiligen? Wird die EPA als Entscheidungsgrundlage für die Personalplanung (etwa Weiterbildungs-maßnahmen) genutzt, ist der Betriebsrat zu unterrichten. Personalfragebögen, die der Arbeitgeber in der EPA ablegen will, sind zustimmungsbedürftig. Überdies besteht ein Mitbestimmungsrecht bei Festlegung der Modalitäten für die Einsichtnahme. Schließlich hat der Betriebsrat auch ein Überwachungsrecht hinsichtlich der Einhaltung des Bundes-datenschutzgesetzes. Was ist im laufenden Betrieb der EPA zu beachten? Wie auch bei der Papierakte hat der Arbeitnehmer das Recht, jederzeit und vollständig Einsicht in die von ihm gespeicherten Daten zu erhalten. Überdies muss sichergestellt werden, dass die Daten nur vom berechtigten Personenkreis eingesehen werden können. Besonders sensible Daten, z.b. solche über den Gesundheitszustand eines Arbeitnehmers, sind zusätzlich mit einem besonderen Zugriffsschutz zu versehen. Wie sind Gegendarstellungen zu behandeln? Gegendarstellungen sind der EPA auf Verlangen des Arbeitnehmers hin beizufügen. Im System ist bei den betroffenen Punkten ein deutlicher Hinweis auf die Gegendarstellung anzubringen. Kann der Arbeitnehmer Einträge berichtigen oder löschen lassen? Inkorrekte Daten müssen auf Verlangen berichtigt, unrichtige Tatsachenbehauptungen gelöscht werden. Sobald der Arbeitnehmer die Richtigkeit bestimmter Einträge bestreitet, müssen diese im System so lange gesperrt werden, bis der Arbeitgeber deren Richtigkeit beweisen kann. Dürfen ehemalige Mitarbeiter ihre EPA einsehen? Ja. Das Einsichtsrecht besteht uneingeschränkt fort, solange über die betreffende Person eine EPA existiert. Kann die Papierakte nach Einführung der EPA vernichtet werden? Hier ist Vorsicht geboten. Eine Kündigung etwa bedarf der Schriftform, ebenso wie Befristungen. Kommt es zum Kündigungsschutzprozess, reicht für den entsprechenden Beweis die Vorlage eines Scans bzw. einer Kopie nicht aus. Dokumente, die der Schriftform bedürfen, sollten daher trotz Einscannens nicht vernichtet werden.

8 Seite 3 Newsletter /202 I Heisse Kursawe Eversheds Aktuelles Veranstaltungskalender Heisse Kursawe Eversheds , 07:30-09:00 Uhr München/Workshop Arbeitsrecht vor 8 - Breakfast Seminar: Überblick über aktuelle Urteile und Themen im Arbeitsrecht , 07:30-09:00 Uhr Hamburg/Workshop Arbeitsrecht vor 8 - Breakfast Seminar: Überblick über aktuelle Urteile und Themen im Arbeitsrecht , 07:30-09:00 Uhr - Köln/Workshop Retail Breakfast-Seminar , 07:30-09:00 Uhr München/Workshop Arbeitsrecht vor 8 - Breakfast Seminar: Überblick über aktuelle Urteile und Themen im Arbeitsrecht , 07:30-09:00 Uhr Hamburg/Workshop Arbeitsrecht vor 8 - Breakfast Seminar: Überblick über aktuelle Urteile und Themen im Arbeitsrecht , 7:30-2:00 Uhr München/Symposium. Arbeitsrechtliches Symposium , 8:00-2:00 Uhr, München Career Day HR Das vollständige Veranstaltungsangebot entnehmen Sie bitte unserer Webseite Heisse Kursawe Eversheds ist eine der führenden Full-Service Kanzleien in Deutschland. Mehr als 90 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte beraten von den Standorten München, Hamburg und Berlin aus Mandanten in allen Fragen des Wirtschaftsrechts, einschließlich des öffentlichen Rechts. Heisse Kursawe Eversheds ist Mitglied von Eversheds International, eine der führenden Kanzleien weltweit mit ca Anwältinnen und Anwälten in 30 Ländern und 52 Büros. Zu den Mandanten der Kanzlei zählen börsennotierte nationale und internationale Gesellschaften, Fortune 500 Unternehmen sowie mittelständische Firmen und vermögende Privatpersonen. Diese Veröffentlichung hat den Stand Die darin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und ohne vorherige Beratung im Einzelfall nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Insbesondere ersetzen sie keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Veröffentlichung enthaltenen Informationen wird keine Haftung übernommen. Heisse Kursawe Eversheds Rechtsanwälte Patentanwälte Partnerschaft Redaktioneller Ansprechpartner im Sinne des 55 RStV: Julian Nebel, Heisse Kursawe Eversheds Rechtsanwälte Patentanwälte Partnerschaft, Maximiliansplatz 5, München, Deutschland, j.nebel@heisse-kursawe.com Heisse Kursawe Eversheds Rechtsanwälte Patentanwälte Partnerschaft mit Sitz in München ist im Partnerschaftsregister des Amtsgerichts München unter PR eingetragen. Partner von Heisse Kursawe Eversheds sind nur die im vorgenannten Partnerschaftsregister eingetragenen Anwälte. Heisse Kursawe Eversheds ist Mitglied von Eversheds International Limited.