Insolvenzantragspflicht in der GmbH und damit zusammenhängende Haftung von Geschäftsführern

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1 insolvenzrecht a) Die GmbH ist zahlungsunfähig, wenn sie nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn die GmbH ihre Zahlungen eingestellt hat, 17 Abs. 2 InsO. Nach der Rechtsprechung ist in diesem Sinne zahlungsunfähig, wer 10% oder mehr seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten länger als drei Wochen nicht erfüllen kann. Eine Ausnahme gilt lediglich dann, wenn aufgrund begründeter Anhaltsinsolvenzrecht Insolvenzantragspflicht in der GmbH und damit zusammenhängende Haftung von Geschäftsführern Björn Weidehaas Weidehaas@kaufmannlutz.com Die Insolvenz wird gern als Tod der Geschäftstätigkeit bezeichnet und ist ähnlich gefürchtet. So ist auch der Umgang damit: Man befasst sich damit nur ungern und am besten gar nicht. Dennoch ist es ratsam, sich vorzubereiten und sich mit den Konsequenzen zu befassen, denn anders als den Tod überlebt der Mensch die Insolvenz und hat möglicherweise die Konsequenzen zu tragen. In den letzten Jahren ist ein Anstieg der Inanspruchnahme von GmbH-Geschäftsführern zu verzeichnen. Im folgenden Beitrag sollen daher einige Pflichten rund um die Insolvenzantragspflicht für den Fall der GmbH skizziert und die Folgen deren Verletzung dargestellt werden, um sie vermeiden zu helfen. 1. Antragsverpflichtete Im Insolvenzfall antragsverpflichtet ist bei der GmbH gemäß 15a der Insolvenzordnung (InsO) jeder Geschäftsführer, bei Auflösung einer GmbH jeder Liquidator. Im Fall der Führungslosigkeit einer GmbH ist jeder Gesellschafter subsidiär antragspflichtig. Dies gilt aber nur, wenn der gesetzliche Vertreter fehlt. 2. Antragsfrist Der Antrag ist ohne schuldhaftes Zögern, längstens aber innerhalb von drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu stellen. Droht die Zahlungsunfähigkeit erst, beginnt die Frist noch nicht zu laufen, eine Antragspflicht besteht noch nicht, wohl aber ein Antragsrecht des Schuldners (bzw. der Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Anzahl) selbst, 18 Abs. 1 InsO, etwa wenn die Geschäftsführung glaubt, der frühzeitig gestellte Insolvenzantrag ist für die Gesellschaft vorteilhafter als weiteres Zuwarten, weil dann möglicherweise höhere Sanierungsaussichten bestehen. In diesem Fall sollten die Geschäftsführer nach Möglichkeit einen Gesellschafterbeschluss einholen, um sich nicht später wegen verfrühter Antragstellung verantworten zu müssen. Die Antragsfrist beginnt mit Erkennbarkeit des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Bei den drei Wochen ab diesem Zeitpunkt handelt es sich um eine Höchstfrist, innerhalb der der Insolvenzantrag zu stellen ist. Sie dient der ernstlichen Prüfung und Durchführung von außergerichtlichen Sanierungsmaßnahmen, darf jedoch nicht überschritten werden, selbst wenn zu diesem Zeitpunkt noch erfolgversprechende Sanierungsverhandlungen geführt werden. Kommen keine ernsthaften Sanierungsmaßnahmen in Betracht oder zerschlagen sie sich noch vor Ablauf der Dreiwochenfrist, ist unverzüglich, also wiederum ohne schuldhaftes Zögern, Insolvenzantrag zu stellen. 3. Insolvenzgründe bei einer GmbH Für eine GmbH gilt nach 17 Abs. 1 InsO der allgemeine Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit sowie gem. 19 Abs. 1 InsO der Eröffnungsgrund der Überschuldung, da die GmbH eine juristische Person ist. 31

2 punkte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. Wohlgemerkt kommt es ausschließlich auf die Zahlungspflichten des Schuldners an, also nur auf seine Geldschulden und nicht auch auf seine sonstigen Verpflichtungen wie z.b. Lieferverpflichtungen. Zahlungspflichten, die von einem Gläubiger behauptet, aber vom Schuldner ganz oder teilweise bestritten werden, sind ggf. mit einem Schätzbetrag zu berücksichtigen. Maßstab für die Schätzung ist die Wahrscheinlichkeit der drohenden Inanspruchnahme. Zu berücksichtigen sind solche streitigen Zahlungspflichten, wenn (und in der Höhe, in der) mit einer Inanspruchnahme überwiegend zu rechnen ist. b) Die Überschuldung liegt nach 19 Abs. 2 InsO vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Dieser bereits früher heftig kritisierte sog. zweistufige Überschuldungsbegriff wurde am durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz wieder eingeführt und gilt bis Überschuldung liegt danach vor, wenn das Vermögen des Schuldners bei Ansatz von Liquidationswerten die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (Fortführungs- oder Fortbestehensprognose). Für die positive Fortbestehensprognose verlangt die Rechtsprechung den Fortführungswillen der Organe der GmbH sowie die objektive und aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept mit entsprechender Ertrags- und Finanzplanung herzuleitende Überlebensfähigkeit des Unternehmens. Daraus muss sich die überwiegende Wahrscheinlichkeit ergeben, dass das Unternehmen mittelfristig Überschüsse erzielen wird, aus denen die gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten gedeckt werden können. In der Praxis wird als mittelfristige Ertrags- und Finanzplanung eine solche für das laufende und das folgende Geschäftsjahr als erforderlich angesehen. Dies ist derzeit problematisch, weil der aktuelle Überschuldungsbegriff nur noch bis gilt und danach wieder der davor gültige Überschuldungsbegriff anzuwenden ist, der wie folgt lautet: Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrundezulegen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Danach bewirkt die positive Fortführungsprognose nur, dass die Vermögenswerte nicht nach Liquidationswerten angesetzt werden müssen, sondern zu Fortführungswerten bewertet werden können. 4. Strafrechtliche Verantwortlichkeit Im Folgenden werden lediglich die Insolvenzstraftaten im engeren Sinne herausgegriffen. Sogar statistisch häufiger im Zusammenhang mit Insolvenzen sind Verurteilungen wegen allgemeiner Straftaten wie Betrug oder Untreue. Im Interesse einer kompakten Darstellung unterbleibt an dieser Stelle eine gesonderte Darstellung. a) Insolvenzverschleppung Wird der gemäß 15a Abs. 1 InsO zu stellende Insolvenzantrag vom Geschäftsführer nicht, nicht rechtzeitig oder nicht richtig gestellt, so kann dieser gemäß 15a Abs. 4 InsO mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden. Bei Fahrlässigkeit ist der Strafrahmen gemäß 15a Abs. 5 InsO Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Tauglicher Täter ist, wer verpflichtet ist, den Insolvenzantrag zu stellen. Das kann auch ein faktischer Geschäftsführer sein, der als solcher nach außen erkennbar geworden ist. b) Bankrott Wegen Bankrotts gemäß 283 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB) mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe kann vereinfacht ausgedrückt bestraft werden, wer bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit - vermögensbestandteile beiseite schafft, verheimlicht, zerstört, beschädigt oder unbrauchbar macht, - unwirtschaftliche Verlust- oder Spekulationsgeschäfte abschließt oder mit Wettspiel Vermögen verbraucht oder Schulden macht, - Waren oder Wertpapiere auf Kredit beschafft und unter Wert veräußert, - Rechte anderer vortäuscht oder erdichtete Rechte anerkennt, 32

3 - keine Bücher führt oder die Vermögensverhältnisse verschleiert, - Buchhaltungsunterlagen beiseite schafft, verheimlicht, zerstört oder beschädigt, - Bilanzen nicht rechtzeitig oder verschleiernd aufstellt, oder - unwirtschaftlich seinen Vermögensstand verringert oder seine wirklichen geschäftlichen Verhältnisse verheimlicht oder verschleiert. Bei Fahrlässigkeit ist der Strafrahmen gemäß 283 Abs. 4 bzw. 5 StGB Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe. Eine höhere Strafandrohung gibt es für besonders schwere Fälle. c) Verletzung der Buchführungspflicht Die Strafandrohung für eine unterlassene oder verschleiernde Buchführung oder deren Beiseiteschaffen, Verheimlichung, Zerstörung oder Beschädigung beträgt gemäß 283b StGB Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe, bei Fahrlässigkeit bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung ergibt sich aus 41 GmbHG. d) Gläubigerbegünstigung Wer in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit einem Gläubiger eine Sicherheit oder Befriedigung gewährt, die dieser nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat, und ihn dadurch absichtlich oder wissentlich vor den übrigen Gläubigern begünstigt, kann nach 283c StGB mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden. e) Schuldnerbegünstigung Die Schuldnerbegünstigung kommt statistisch nur sehr selten vor und hat die Besonderheit, dass Täter nicht der Schuldner selbst, sondern lediglich ein außenstehender Dritter sein kann. Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe kann nach 283d StGB bestraft werden, wer in Kenntnis der einem anderen drohenden Zahlungsunfähigkeit oder nach Zahlungseinstellung, in einem Insolvenzverfahren oder in einem Verfahren zur Herbeiführung der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eines anderen Bestandteile des Vermögens eines anderen, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse gehören, mit dessen Einwilligung oder zu dessen Gunsten beiseite schafft oder verheimlicht oder in unwirtschaftlicher Weise zerstört, beschädigt oder unbrauchbar macht. 5. Zivilrechtliche Haftung a) Kapitalerhaltung Gemäß 30 Abs. 1 S. 1 GmbH-Gesetz (GmbHG) darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden, andernfalls diese Zahlungen gemäß 31 Abs. 1 GmbHG der Gesellschaft erstattet werden müssen. Hierbei geht es nicht um Schadensersatz, sondern nur um die betroffenen Zahlungen. Haftbar ist der Gesellschafter, der Zahlungen erhalten hat. Ist von dem Empfänger keine Erstattung zu erlangen und fällt dem Geschäftsführer ein Verschulden zur Last, so haftet er gemäß 31 Abs. 6 GmbHG. b) Allgemeine Geschäftsführerhaftung Nach 43 Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften gemäß 43 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden. Selbstverständlich gehört das Eingehen von Risiken zur unternehmerischen Freiheit und widerspricht nicht per se der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes. Die Geschäftsführer haben insoweit einen unternehmerischen Ermessensspielraum. 33

4 Üben die Geschäftsführer ihr Ermessen fehlerfrei aus, haften sie auch dann nicht, wenn sich hinterher herausstellt, dass die darauf beruhende Entscheidung falsch war und der Gesellschaft dadurch ein Schaden entstanden ist. Sorgfaltswidrig ist das Verhalten nur dann, wenn das erlaubte Risiko überschritten wurde. Je höher der drohende Schaden und je wahrscheinlicher dessen Eintritt ist, desto höher sind die Anforderungen an die vorherige Informationsbeschaffung und desto geringer ist der Ermessensspielraum der Geschäftsführer. Insbesondere sind die Geschäftsführer zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des 30 GmbHG zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht worden sind, 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG. Daneben kann der Geschäftsführer der Gesellschaft gem. 43 Abs. 2 GmbHG für den Schaden haften, der ihr durch die verspätete oder unterlassene Stellung eines Insolvenzantrags entstanden ist, sofern dahin eine Pflichtverletzung zu sehen ist. Der Schaden der Gesellschaft kann darin liegen, dass das Gesellschaftsvermögen aufgrund der Antragsverzögerung weiter gemindert worden ist, insbesondere durch die Begründung neuer Verbindlichkeiten. c) Existenzvernichtungshaftung Die Existenzvernichtungshaftung stellt eine besondere Fallgruppe der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß 826 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) dar. Existenzvernichtung bedeutet schlicht, dass die Gesellschaft durch missbräuchlichen, unwirtschaftlichen oder planmäßigen Vermögensentzug insolvent geworden ist. Als Rechtsfolge ist der Zustand herzustellen, der ohne die Existenzvernichtung bestehen würde; der Anspruchsgegner haftet somit für den gesamten Ausfall der Gläubiger und gegebenenfalls die Kosten des Insolvenzverfahrens. Anspruchsgegner sind nicht nur die Gesellschafter, sondern über 830 Abs. 2 BGB jeder, der zur Existenzvernichtung Beihilfe geleistet hat, häufig die Geschäftsführer, die erst entsprechende Zahlungen angewiesen haben oder pflichtwidrig nicht verhindert haben. d) Vermögensvermischungshaftung Bei der Vermögensvermischungshaftung handelt es sich um eine Durchgriffshaftung, bei der ähnlich wie bei nicht haftungsbeschränkten Personengesellschaften auf das Privatvermögen der Gesellschafter unbeschränkt Zugriff genommen wird. Als gesetzliche Grundlage wird auf 128, 129 Handelsgesetzbuch (HGB) analog zurückgegriffen. Voraussetzung ist, dass die Vermögensabgrenzung zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen durch eine undurchsichtige Buchführung oder auf andere Weise allgemein verschleiert wird, so dass insbesondere die Einhaltung der Kapitalerhaltungsvorschriften ( 30, 31 GmbHG) unkontrollierbar wird. e) Masseschmälerungshaftung Gemäß 64 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies gilt lediglich nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind; dabei kann es sich insbesondere um Zahlungen handeln, die nicht zu einer Schmälerung der Insolvenzmasse führen, deren Nichterbringung unter Strafe steht, oder durch die größere Nachteile für die Insolvenzmasse abgewendet werden. Dies gilt insbesondere für Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung oder Lohnsteuer. Daneben sind solche Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers vereinbar, durch die größere Nachteile für die Masse abgewendet werden. Das sind beispielsweise die zur Aufrechterhaltung des Betriebs erforderlichen Zahlungen für Strom und Wasser, Mieten, Leasingraten und Löhne. Dass die Zahlungen im Interesse der Masseerhaltung notwendig waren, stellt jedoch eine Ausnahme dar, für die der Geschäftsführer in einem etwaigen Zivilprozess darlegungs- und beweispflichtig ist. Eine einmal eingetretene Haftung kann auch durch eine Amtsniederlegung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beseitigt werden. f) Insolvenzverschleppungshaftung Wer zur Insolvenzantragstellung gemäß 15a InsO verpflichtet ist, kann in Verbindung mit 823 Abs. 2 BGB wegen Insolvenzverschleppung in die zivilrechtliche Haftung genommen werden, wenn er der Pflicht nicht rechtzeitig nachkommt. 15a InsO ist ein Schutzgesetz zugunsten der Gläubiger im Sinne des 823 Abs. 2 BGB. Inhaltlich ist der Geschäftsführer zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, welcher vor Eintritt der 34

5 Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung) dadurch entstanden ist, dass noch weitere Gläubiger hinzugekommen sind (Quotenschaden). Die nach Eintritt der Insolvenzreife hinzugekommenen Gläubiger sind so zu stellen, als hätten sie nie mit der Insolvenzschuldnerin kontrahiert. Soweit Gesellschafter oder unmittelbar oder mittelbar beherrschende Personen einen pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer vorsätzlich unterstützen oder gar durch entsprechende Weisungen an der Antragstellung hindern, haften auch diese Personen über 840 Abs. 2 BGB gesamtschuldnerisch mit dem Geschäftsführer. Dies gilt bei Gesellschaftern auch im Falle der Führungslosigkeit der Gesellschaft. 6. Fazit Die Fallstricke für Geschäftsführer einer GmbH in angespannter Haushaltslage können vermieden werden. Allerdings sind die Aufgaben, die sich den Geschäftsführern dann stellen, häufig spezifischer, als dass sie durch einen kursorischen Überblick wie vorstehend erklärt werden können. In kritischen Situationen kann entscheidend sein, sich rechtzeitig Beratung von außen zu holen, bevor die Weichen gestellt werden. 35