Sebastian Schmuck Kündigung des Darlehens durch den Darlehensgeber

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1 Sebastian Schmuck Kündigung des Darlehens durch den Darlehensgeber Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Sebastian Schmuck Stand der Arbeit: Juni 2002 Veranstaltung: Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf die Kreditwirtschaft Seminar an der Ostdeutschen Sparkassenakademie Potsdam vom Juli 2002 Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Schmuck, Sebastian, Kündigung des Darlehens durch den Darlehensgeber, pdf Gunther Thomas / Sebastian Taschke / Christian Zumpf

3 - III - LITERATURVERZEICHNIS Lehrbücher / Kommentare Canaris, Claus - Wilhelm Bankvertragsrecht - Sonderausgabe der Kommentierung der HGB, 1. Auflage, Berlin Claussen, Carsten - Peter Bank- und Börsenrecht, 2. Auflage, München Lang, Volker / Assies, Paul / Werner, Stefan Schuldrechtsmodernisierung in der Bankpraxis, 1. Auflage, Heidelberg Medicus, Dieter Bürgerliches Recht, 17. Auflage, Köln Palandt, Otto Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Auflage, München Palandt, Otto Pfeiffer, Thomas Rebmann, Kurt / Säcker, Franz Jürgen / Rixecker, Roland Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts - Ergänzungsband zu Palandt BGB 61. Auflage, 1. Auflage, München Neues Schuldrecht - Gesetzessynopse mit Kurzerläuterung, 1. Auflage, Neuwied Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 4 - Schuldrecht: BGB, 3. Auflage, München Reifner, Udo Handbuch des Kreditrechts, 1. Auflage, München Schimansky, Herbert / Bunte, Hermann - Josef / Lwowski, Hans - Jürgen Schwintoski, Hans Peter/ Schäfer, Frank Soergel, Hans Theodor / Siebert, W. Stauder, Wilhelm Staudinger, Julius von / Hopt, Klaus J. / Mülbert, Peter O. Bankrechtshandbuch, Bände I und II, 1. Auflage, München Bankrecht, 1. Auflage, Köln Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 4 - Schuldrecht: , 12. Auflage, Stuttgart Der bankgeschäftliche Krediteröffnungsvertrag, 1. Auflage, Bielefeld Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch - Zweites Buch - Recht der Schuldverhältnisse: , Kreditrecht, 13. Auflage, Berlin Aufsätze Canaris, Claus - Wilhelm Kreditkündigung und Kreditverweigerung gegenüber sanierungsbedürftigen Bankkunden, ZHR 143, S. 113 ff.

4 - IV - Dauner - Lieb, Barbara Freitag, Robert Hopt, Klaus J. Köndgen, Johannes Löhnig, Martin Mattheus, Daniela Mülbert, Peter O. Ott, Sieghart Reifner, Udo Schmidt, Karsten van Venrooy, Gerd J. Wittig, Judith / Wittig, Arne Überlegungen zum neuen Kreditrecht nach dem Schuldrechts-modernisierungsgesetz, Die Beendigung des Darlehensvertrages nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, WM 2001, S ff. Rechtspflichten der Kreditinstitute zur Kreditversorgung, Kreditbelassung und Sanierung von Unternehmen, ZHR 143, S. 139 ff. Darlehen, Kredit und finanzierte Geschäfte nach neuem Schuldrecht - Fortschritt oder Rückschritt?, WM 2001, S ff. Geschäftsgrundlagenstörung; Kündigung von Dauerschuldverhältnissen, JA 2002, S. 381 ff. Schuldrechtsmodernisierung 2001/ Die Neuordnung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, JuS 2002, S. 209 ff. Die Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung im Recht des bürgerlichen Darlehensvertrages, WM 2002, S. 465 ff. Neues Werkvertrags- und Darlehensrecht, MDR 2002, S. 361 ff. Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und Verbraucherschutz bei Finanzdienstleistungen, ZBB 2001, S. 193 ff. Das Insolvenzrisiko der Banken zwischen ökonomischer Vernunft und Rechtssicherheit, WM 1983, S. 490 ff. Unwirksamkeit der unzeitigen Kündigung in den gesetzlich geregelten Fällen, JZ 1981, S. 53 ff. Das neue Darlehensrecht im Überblick, WM 2002, S. 145 ff. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

5 - V - a.a. andere Ansicht Abs. Absatz a.f. alte Fassung AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Alt. Alternative BGB a.f. Bürgerliches Gesetzbuch - alte Fassung (Stand vor dem ) BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BT-Drucks. Verhandlungen des Deutschen Bundestages - Drucksachen ff. folgende Fn. Fußnote h.l. herrschende Lehre h.m. herrschende Meinung JA Juristische Arbeitsblätter (Z) JR Juristische Rundschau (Z) JuS Juristische Schulung (Z) JZ Juristenzeitung (Z) KSchG Kündigungsschutzgesetz KWG Gesetz über das Kreditwesen MDR Monatsschrift für Deutsches Recht (Z) NJW Neue Juristische Wochenschrift (Z) Nr. Nummer OLG Oberlandesgericht RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rn. Randnote Rspr. Rechtsprechung S. Seite s.o. siehe oben sog. sogenannte WM Wertpapiermitteilungen - Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (Z) VerbrKrG Verbraucherkreditgesetz Z Zeitung / Zeitschrift z.b. zum Beispiel ZBB Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Z) ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Z) ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Z) GLIEDERUNG

6 - VI - I. Einleitung 1 II. Ordentliches Kündigungsrecht 2 1. Alte Rechtslage 2 2. Voraussetzungen 2 3. Grenzen des Rechts zur ordentlichen Kündigung 4 a) Zweckvereinbarung 4 b) Verbot der Kündigung zur Unzeit 5 c) Verbot der rechtsmissbräuchlichen Kündigung 6 d) Ausschluss der Kündigung ohne ernstlichen Anlass 7 e) Sittenwidrige Kündigung 8 4. Auswirkungen auf die Kreditwirtschaft 8 III. Außerordentliche Kündigungsrechte 8 1. Allgemeines 8 2. Kündigungsrecht bei Vermögensverschlechterung oder Wertverfall der Sicherheiten Abs. 1 BGB 9 a) Alte Rechtslage 9 b) Voraussetzungen 10 i. Vermögensverschlechterung 10 ii. Werthaltigkeit von Sicherheiten 12 iii. Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs 13 c) Rechtsfolge: Kündigung vor und nach Valutierung 17 i. Vor Valutierung 17 ii. Nach Valutierung 18 d) Auswirkungen auf die Kreditwirtschaft Kündigung wegen Störung der Geschäftsgrundlage Abs. 3 ivm 313 Abs. 3 BGB 20 a) Erste Ansicht 21 b) Zweite Ansicht Kündigung aus wichtigem Grund Abs. 3 ivm 314 BGB 23 a) Voraussetzungen 23 b) Rechtsfolge 25 c) Verhältnis zu 490 Abs. 1 BGB 26 d) Auswirkungen auf die Kreditwirtschaft 27 IV. Kündigung von Verbraucherdarlehensverträgen BGB 27

7 - VII - V. Kündigungserklärung 29 VI. Rechtsfolgen einer Kündigung Zeitpunkt der Rechtsfolgen Rechtsfolgen einer berechtigten Kündigung Rechtsfolgen einer unberechtigten Kündigung 33 VII. Schlussbetrachtung 33

8 - 1 - I. Einleitung Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts 1 wurde auch das Darlehensrecht neu gefasst. Bisher enthielten die nur fünf Paragraphen bis 610 BGB a.f. - lediglich vereinzelte Regelungen zu diesem Rechtsgebiet 2, nur das Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) normierte Einzelfragen detailliert. Dadurch entwickelte sich das Darlehensrecht weit-gehend außerhalb des kodifizierten Rechts auf der Grund-lage der Kreditpraxis, insbesondere der AGB-Banken und AGB-Sparkassen sowie der Rechtsprechung zu diesen Re-gelungen. Durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts wurden die Vorschriften über den Darlehensvertrag ausführlicher und systematischer ausgestaltet. Dabei stellt die gesetzliche Normierung der Beendigungsgründe einen der Kernpunkte der Neuregelung dar 3. In die 488 ff BGB wurden detaillierte Regelungen für die Beendigung von Darlehensverträgen eingeführt. Das Kündigungsrecht des Darlehensgebers bei einem Verbraucherdarlehensvertrag wurde von 12 VerbrKrG a.f. in den 498 BGB überführt. Zusätzlich wurde mit dem 314 BGB ein allgemeines Kündigungsrecht aus wichtigem Grund für Dauerschuldverhältnisse eingeführt. Bis auf die sprachlichen und systematischen Änderungen des Gesetzes soll die Neuregelung des Darlehensrecht inhaltlich bis auf wenige Ausnahmen der bis zum geltenden Rechtslage entsprechen 4. Die Richtigkeit dieser Einschätzung des Reformgesetzgebers in bezug auf die Kündigungsmöglichkeiten des Darlehensgebers zu überprüfen, ist Anliegen dieser Arbeit BT-Drucks. 14/7052. BT-Drucks. 14/6040 S Freitag WM 2001, 2370 (2371). BT-Drucks. 14/6040 S. 253.

9 - 2 - II. Ordentliches Kündigungsrecht Gemäß 488 Abs. 3 S.1 BGB steht dem Darlehensgeber ein ordentliches Kündigungsrecht für unbefristet gewährte Darlehen zu. Die Kündigungsfrist beträgt dabei drei Monate, 488 Abs. 3 S. 2 BGB. 1. Alte Rechtslage Diese Regelung des 488 Abs. 3 S. 1 BGB entspricht inhaltlich der Vorgängernorm 609 Abs. 1 BGB a.f. Allerdings enthielt 609 Abs. 2 BGB a.f. eine Differenzierung bezüglich der Kündigungsfrist. Für Kleinbetragsdarlehen im Wert von unter 200 betrug die Kündigungsfrist einen Monat, für Dar-lehen, über 200 lag die Frist bei drei Monaten. Diese Unter-scheidung hat der Gesetzgeber mangels praktischer Rele-vanz aufgegeben Voraussetzungen 488 Abs. 3 BGB erfasst nur auf unbestimmte Zeit geschlos-sene Darlehensverträge. Ist für einen Darlehensvertrag eine bestimmte Laufzeit vereinbart, so wird das Darlehen zur Rückzahlung fällig, wenn die vertraglich bestimmte Zeit der Gebrauchsüberlassung abgelaufen ist. Ein Recht zur ordent-lichen Kündigung besteht von Gesetz wegen nicht. Der Dar-lehensgeber soll sich nach dem Grundsatz pacta sunt ser-vanda an die getroffene Laufzeitvereinbarung halten. Die Möglichkeit den Darlehensvertrag vor Ablauf der Vertragszeit zu kündigen, besteht nur dann, wenn dies im Vertrag zwi-schen den Parteien vereinbart wurde 6. In den AGB-Banken und AGB-Sparkassen ist dies nicht vorgesehen. Es bedarf insoweit einer individual-parteilichen Vereinbarung. Hintergrund der Regelung des 488 Abs. 3 BGB ist, dass nach der gesetzlichen Wertung bei einem auf unbestimmte 5 6 Lang / Assies / Werner S. 142; BT-Drucks. 14/6040 S Schimansky / Bunte / Lwowski 79 Rn 32.

10 - 3 - Zeit geschlossenen Darlehensvertrag eine Regelung für dessen ordentliche Beendigung bestehen muss 7. Schuldverhältnisse, die ewig laufen, sind unserer Rechtsordnung fremd 8. Das Recht, ordentlich kündigen zu dürfen, ist jedem unbefristeten Dauerschuldverhältnis immanent 9. Ein Kündigungsgrund ist für die ordentliche Kündigung nicht erforderlich 10. Voraussetzung ist aber, dass die Kündigung dem Darlehensnehmer gegenüber erklärt wird 11. Gemäß 488 Abs. 3 S. 2 BGB beträgt jetzt die Frist für die ordentliche Kündigung unabhängig von der Höhe des Darlehens drei Monate. Dabei ist für die Kreditwirtschaft bedeutsam, dass -wie bisher schon nach 609 BGB a.f. - auch nach 488 Abs. 3 BGB die Kündigungsfrist nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers 12 dispositiv ist 13.Die Überschriften 1 bis 6 werden automatisch numeriert. Sie müssen jeweils nur die entsprechende Formatvorlage zuweisen (wichtig auch deshalb, weil sonst das automatische Inhaltsverzeichnis nicht funktioniert!) Sie kann also von den Vertragsparteien in gewissen Grenzen verkürzt oder völlig abbedungen werden. Von dieser Möglichkeit hat die Kreditwirtschaft in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen Gebrauch gemacht. So enthalten die Nr. 19 Abs. 2 AGB-Banken und Nr. 26 Abs. 1 AGB- Sparkassen das Recht der Darlehensgeber, einen unbefristeten Darlehensvertrag jeder-zeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Problematisch erscheint in diesem Zusammenhang die Möglichkeit, dass diese Regelung gegen ein gesetzliches Leitbild im Sinne des 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstoßen und dadurch den Darlehensnehmer Freitag WM 2001 S (2371). Claussen 8 Rn 43. Schwintowski / Schäfer 7 Rn 169. Wittig / Wittig WM 2002 S. 145 (147). Soergel - Häuser 609 Rn. 21. BT-Drucks 14 / 6040 S Wittig / Wittig WM 2002 S. 145 (147).

11 - 4 - unangemessen benachteiligen könnte, 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Es kann dem 488 Abs. 3 BGB aber nicht der wesentliche Grundgedanke entnommen werden, wonach eine ordentliche Kündigung stets fristgebunden zu sein hat 14. Außerdem verpflichten sich die Kreditinstitute in Nr. 19 Abs. 2 S. 2 AGB-Banken und Nr. 26 Abs. 1 S. 2 AGB-Sparkassen, auf die berechtigten Belange des Kunden Rücksicht zu nehmen. Darüber hinaus ist das Recht zur ordentlichen fristlosen Kündigung im Zusammenhang mit Nr. 19 Abs. 5 AGB- Banken zu sehen, wonach dem Kunden eine angemessene Abwicklungsfrist einzuräumen ist 15. Zusätzlich gelten die allgemeinen Schranken des Rechts zur ordentlichen Kündigung aus 242 BGB. Aufgrund dieser Einschränkungen liegt keine unangemessene Benachteiligung des Darlehensnehmers durch Nr. 19 Abs. 2 AGB-Banken oder Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen im Sinne von 307 Abs. 1 BGB vor, womit die Regelungen wirksam sind 16. Damit steht den Kreditinstituten das Recht zu, den Darlehensvertrag jederzeit ohne Einhal-tung einer Kündigungsfrist ordentlich zu kündigen. 3. Grenzen des Rechts zur ordentlichen Kündigung Dieses Recht zur ordentlichen Kündigung unterliegt zum Schutz des Darlehensnehmers gewissen Schranken. a) Zweckvereinbarung Das Recht zur ordentlichen Kündigung ist ausgeschlossen, wenn der Darlehensgeber mit dem Darlehensnehmer eine bestimmte Zwecksetzung abgesprochen hat, aus der sich eine Einschränkung der Kündigungsmöglichkeit ergibt Canaris ZHR 143, 113 (119). Schimansky / Bunte / Lwowski 79 Rn 33. so Canaris Bank-VR Rn 642; Schimansky / Bunte / Lwowski 79 Rn 33; Lang / Assies / Werner S. 142; Wittig / Wittig WM 2002, 145; BGH WM 1985, 1136; a.a. nur Stauder S Schimansky / Bunte / Lwowski 79 Rn 36.

12 - 5 - Diese Einschränkung kann sich auch konkludent ergeben 18. Ein solcher Zweck kann z. B. in der öffentlichen Förderung einer Existenzgründung liegen 19. Der Existenzgründer ist wirtschaftlich vom Darlehensgeber abhängig. Wenn durch eine Kündigung nicht nur das vom Darlehensgeber gewährte, sondern auch über den Darlehensgeber gewährte öffentliche Darlehen fällig würden, wird die Zwecksetzung der E- xistenzgründung vereitelt. Eine Einschränkung der Kündigung kann sich auch ergeben, wenn Darlehen an Unternehmen zum Zweck der Sanierung ausgezahlt wurden. Führt die Kündigung des Sanierungsdarlehens zu einem Schaden, z.b. Insolvenz, beim Unternehmen, belastet aber das Darlehen die Bank nur geringfügig, so ist die ordentliche Kündigung aufgrund der Sanierungsvereinbarung unzulässig 20. Voraussetzung ist aber, dass das Unternehmen auch sanierungsfähig ist und der Darlehensgeber über ausreichend Sicherheiten verfügt 21. Eine ordentliche Kündigung des Sanierungsdarlehens ist zulässig, wenn sich ein Scheitern der Sanierungsbemühungen abzeichnet, da dann die Kündigung das Unternehmen nicht mehr schädigen kann 22. b) Verbot der Kündigung zur Unzeit Das Recht zur ordentlichen Kündigung steht stets unter dem Vorbehalt des Verbots der Kündigung zur Unzeit. Nr. 26 Abs. 1 S. 2 AGB-Sparkassen enthält ausdrücklich einen entsprechenden Hinweis, der aber insoweit nur deklaratorische Bedeutung hat 23. Das gesetzliche Vorbild dieser Regelung enthalten 627 Abs. 2; 671 Abs. 2; 723 Abs. 2 BGB OLG Hamm WM 1985, 1411 (1413). OLG Hamm WM 1985, 1411 (1413). Soergel - Häuser 609 Rn 36 f.; a.a. OLG Hamm WM 1991, 1116 (1117). Canaris ZHR 143, 113 (133). OLG Hamm WM 1991, 113 (115); OLG Frankfurt / M. WM 1992, Schimansky / Bunte / Lwowski 79 Rn 37.

13 - 6 - Bei der Kündigung zur Unzeit besteht der Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme darin, dass die Kündigung an sich gerechtfertigt wäre, wenn ihr eine Abmahnung oder Warnung vorausgegangen wäre, so dass sich der Darlehensnehmer hierauf hätte einstellen und möglicherweise Abhilfe schaffen können 24. Es soll verhindert werden, dass der Darlehensnehmer derart überrascht wird, dass es ihm unmöglich ist, das Darlehen anderweitig zu besorgen. Wie frühzeitig die Kündigungsabsicht mitgeteilt werden muss, hängt von der wirtschaftlichen Lage des Darlehensnehmers und davon ab, ob der Darlehensgeber einen Vertrauenstatbestand gesetzt hat, er werde nicht kündigen und der Darlehensnehmer deswegen keine Vorbereitungen für den Kündigungsfall getroffen hat 25. Dagegen liegt keine unzeitige Kündigung vor, wenn ein wichtiger Grund, also die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung besteht 26. Eine unzeitig erklärte Kündigung ist nicht unwirksam 27, jedoch rechtswidrig. Sie verpflichtet den Darlehensgeber aber verschuldens-unabhängig zum Schadensersatz 28. c) Verbot der rechtsmissbräuchlichen Kündigung Das Recht zur ordentlichen Kündigung wird insbesondere durch das Rechtsmissbrauchsverbot des 242 BGB begrenzt 29. Eine Kündigung ist rechtsmissbräuchlich, wenn der Vorteil der Kündigung für den Darlehensgeber in einem groben Missverhältnis zu den Nachteilen steht, die dem Darlehensnehmer aus einer Beendigung des Darlehensvertrages drohen 30. Eine Kündigung kann insbesondere wegen widersprüchlichen Verhaltens rechtsmissbräuchlich sein. Dies ist Soergel - Häuser 609 Rn 30; Schimansky / Bunte / Lwowski 79 Rn 38. Schimansky / Bunte / Lwowski 79 Rn 38. Soergel - Häuser 609 Rn 30. Soergel - Häuser 609 Rn 29; Schimansky / Bunte / Lwowski 79 Rn 38; Schwintowski / Schäfer 7 Rn 182; a.a. van Venrooy JZ 1981, 53 (57): Nichtigkeit. Canaris ZHR 143, 113 (115); Soergel - Häuser 609 Rn 29. Schimansky / Bunte / Lwowski 79 Rn 39; OLG Hamm WM 1985, 1411 (1413). Soergel - Häuser 609 Rn 31.

14 - 7 - zum einen der Fall, wenn die Bank beim Darlehensnehmer ein berechtigtes Vertrauen auf Weiterbestehen des Darlehensvertrages erweckt hat 31. Ein solcher Fall liegt auch vor, wenn die Bank einem Darlehensvertrag mit einem sanierungsfähigen Unternehmen trotz ausreichender Sicherheiten kündigt, obwohl nicht zu befürchten ist, dass durch das Hinausschieben der Kündigung der Wert der Sicherheiten beeinträchtigt wird 32 und der Darlehensnehmer wirtschaftlich vom Darlehensgeber abhängig ist 33. Ob in sonstigen Fällen die Kündigung gegen das Rechtsmissbrauchsverbot verstößt, kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls beurteilt werden 34. Eine rechtsmissbräuchliche Kündigung ist rechtsunwirksam 35. d) Ausschluss der Kündigung ohne ernstlichen Anlass? In der Literatur umstritten ist, ob aus dem Gebot der Rücksichtnahme folgt, dass der Darlehensgeber das ordentliche Kündigungsrecht nicht ohne ernsthaften Anlass ausübt. Ein Teil der Literatur 36 und der Rechtsprechung 37 fordern aufgrund des Rücksichtnahmegebots eine Einschränkung des ordentlichen Kündigungsrechts dahingehend, dass der Darlehensgeber nur bei einem berechtigten Interesse kündigen darf. Dies soll aus einem allgemeinen Grundsatz folgen, der sich auch im Mietrecht, 574 BGB, und im Arbeitsrecht, 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG findet. Dieser Ansicht kann aber nicht gefolgt werden. Dem Darlehensgeber steht es grundsätzlich frei, ordentlich zu kündigen. Für ein Erfordernis der sozialen oder sonstigen Rechtfertigung der Kündigung ist im Darlehensrecht, mangels ge Schimansky / Bunte / Lwowski 79 Rn 39; Soergel - Häuser 609 Rn 31. Schmidt WM 1983, 490 (491); Canaris ZHR 143, 113 (125). OLG Hamm WM 1985, Schimansky / Bunte / Lwowski 79 Rn 40; BGH WM 1985, Schimansky / Bunte / Lwowski 79 Rn 40; Soergel - Häuser 609 Rn 31; OLG Hamm WM 1985, 1411 (1413). Reifner 28 Rn 15; Schneider JR 1978, 417. BGH WM 1986, 605 (606); BGH WM 1977, 834 (835); OLG Hamburg MDR 1965, 294.

15 - 8 - setzlicher Normierung wie im Arbeits- oder Mietrecht, kein Raum 38. Wollte man einen solchen ernstlichen Anlass fordern, so würde die ordentliche Kündigung zur kleinen Schwester der außerordentlichen Kündigung aus minder wichtigem Grund 39. Der Darlehensnehmer kann nicht darauf vertrauen, dass der Darlehensgeber ein unbefristetes Darlehen, solange kein irgendwie geartetes berechtigtes Interesse vorliegt, auf ewig weitergewährt und nicht ordentlich kündigt 40. e) Sittenwidrige Kündigung In seltenen Extremfällen kann eine ordentliche Kündigung gegen das Schikaneverbot, 226 BGB, oder die guten Sitten, 138 BGB, verstoßen und deshalb nichtig sein 41. Dies kann der Fall sein, wenn eine Kündigung ausgesprochen wird, um eine Handlung des Darlehensnehmers zu erzwingen, die diesem aber schadet, z. B. eine Reduzierung des Gewinns um 30 % mit sich bringt Auswirkungen auf die Kreditwirtschaft Neben den Änderungen im Wortlaut bringt das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nur eine wesentliche Neuerung bei der ordentlichen Kündigung. Die Kündigungsfrist beträgt jetzt einheitlich drei Monate unabhängig von der Höhe des Darlehens. Da diese Frist aber dispositiv ist, sind die Ände-rungen auf die Kreditpraxis gleich Null. Die AGBs der Kredit-institute haben vor dem ein ordentliches frist-loses Kündigungsrecht für unbefristete Darlehen enthalten 43. Daran hat sich durch die Schuldrechtsmodernisierung nichts geändert 44. III. Außerordentliche Kündigungsrechte Hopt ZHR 143, 139 (162). Soergel - Häuser 609 Rn 35; Schmidt WM 1983, 490 (491). Schimansky / Bunte / Lwowski 79 Rn 35. Schwintowski / Schäfer 7 Rn 193. vgl. BGH NJW 1970, 855. Nr. 19 Abs. 2 AGB-Banken a.f.; Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen a.f.

16 Allgemeines Neuerungen bringt das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz auch bei der Möglichkeit, ein Darlehen außerordentlich zu kündigen. Diese außerordentlichen Kündigungsrechte sind jetzt in den 490 Abs. 1 BGB und den 313 Abs. 3; 314 Abs. 1 ivm 490 Abs. 3 BGB geregelt. Die Notwendigkeit eines außerordentlichen Kündigungsrechts ergibt sich aus dem allgemeinen Satz, dass bei Vorliegen wichtiger Gründe es keinem Vertragspartner eines Dauerschuldverhältnisses zugemutet werden kann, am Vertrag festzuhalten 45. Denn durch das Auftreten eines wichtigen Grundes wird meist das Vertrauensverhältnis zwischen dem Darlehensgeber und dem Darlehensnehmer zerstört sein. Bezüglich der Zumutbarkeit für den Darlehensgeber ist zu fragen, ob durch das Belassen der Mittel beim Schuldner die Rückgewähr so stark gefährdet wird, dass so schnell wie möglich gerettet werden muss, was zu retten ist Kündigungsrecht bei Vermögensverschlechterung oder Wertverfall der Sicherheiten Abs. 1 BGB Die Neuregelung des außerordentlichen Kündigungsrechts in 490 Abs. 1 BGB stellt einen der Kernpunkte der Schuldrechtsmodernisierung im Darlehensrecht dar 47. Dieses außer-ordentliche Kündigungsrecht hat der Gesetzgeber aus dem bisherigen 610 BGB a. F. entwickelt 48. a) Alte Rechtslage 610 BGB a. F. gewährte dem Darlehensgeber ein Widerrufsrecht seines Darlehensversprechens für den Fall, dass in den Vermögensverhältnissen des anderen Teils eine wesent-liche Verschlechterung eintritt, durch die der Anspruch Wittig / Wittig WM 2002, 145 (147). BGH WM 1969, 335; MünchKomm - Westermann 610 Rn 13. MünchKomm - Westermann 610 Rn 13. Freitag WM 2001, 2370 (2371). BT-Drucks 14 / 6040 S. 254; Wittig / Wittig WM 2002, 145 (148).

17 auf die Rückerstattung gefährdet wird 49. Dies galt allerdings nur, so-lange das Darlehen nicht valutiert worden war 50. Dieses Wi-derrufsrecht ist nunmehr als fristlose Kündigung ausgestaltet, was dem jetzigen Verständnis des Darlehensvertrages als einem zweiseitig verpflichtenden Konsensualvertrag entspricht 51. b) Voraussetzungen 490 Abs. 1 BGB gewährt dem Darlehensgeber ein Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung unter den Voraussetzungen, dass in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers oder in der Werthaltigkeit einer für das Darlehen gestellten Sicherheit eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht, durch die die Rückerstattung des Darlehens, auch unter Verwertung der Sicherheit, gefährdet wird. Dabei kann der Darlehensgeber den Darlehensvertrag vor Auszahlung des Darlehens im Zweifel stets, nach Auszahlung nur in der Regel fristlos kündigen. i.) Vermögensverschlechterung Der Darlehensgeber kann den Darlehensvertrag kündigen, wenn beim Darlehensnehmer eine wesentliche Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist oder wenn eine solche Verschlechterung einzutreten droht. Die Verschlechterung der Vermögenslage muss also objektiv noch nicht eingetreten sein. Es muss aber absehbar sein, dass eine solche droht, soweit dies zu einer Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs führt 52. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass die schützenswerten Interessen des Darlehensgebers gefähr-det sind, müsste er die Valuta an den Darlehensnehmer auszahlen, obwohl sich dessen Vermögenslosigkeit bereits objektiv abzeichnet. Dasselbe gilt, wenn das Darlehen bereits ausgereicht wurde und sich aus der absehbaren Ver Schwintowski / Schäfer 7 Rn 177. Wittig / Wittig WM 2002, 145 (148). BT-Drucks 14 / 6040 S. 254; Freitag WM 2001, 2370 (2373). Lang / Assies / Werner S. 157.

18 mögens-verschlechterung des Darlehensnehmers ergibt, dass die Rückzahlung ohne sofortige Kündigung nicht mehr realisiert werden kann 53. Die Vermögensverschlechterung beziehungsweise ihr Bevorstehen muss objektiv vorliegen. Die alleinige Ansicht des Darlehensgebers reicht nicht aus 54. Eine allgemeine Verschlechterung der Wirtschaftslage wie eine rückgängige Konjunktur oder eine Verschlechterung innerhalb einer Branche ist nicht ausreichend. Für die Verschlechterung kommt es auf die gesamte Vermögenslage des Darlehensnehmers an. Jede Vermögensminderung, auch der Ausfall von Absatz- und Gewinnchancen, weitere nicht nur unerhebliche Verbindlichkeiten so-wie der Wegfall anderweitiger Finanzierungsmöglichkeiten fallen darunter 55. Bei einem Privaten tritt eine Vermögens-minderung ein, wenn wesentliche Vermögensteile an Wert verlieren oder untergehen, oder sich die Einkommenssituation so verschlechtert hat, dass er auf sein Vermögen zurückgreifen muss 56. Bei einem Kaufmann ist auf die Liquidität und die Veränderung des Eigenkapitals abzustellen. Ob-jektive Anzeichen für eine Vermögensverschlechterung sind schleppende oder ausbleibende Zahlungsverbindlichkeiten. Insgesamt ist auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage abzustellen, wobei der Jahresabschluss ein wichtiges Instrument darstellt 57. Unerheblich für die Beurteilung, ob eine Vermögensverschlechterung vorliegt, ist, ob dem Darlehensgeber werthaltige Sicherheiten zur Verfügung stehen, denn der Darlehensgeber soll nicht gezwungen werden, auf die mühevolle Verwertung von Kreditsicherheiten angewiesen zu sein, um das Darlehen zurückzuerhalten Freitag WM 2001, 2370 (2373). BGH WM 1985, 604 (605). Lang/Assies/Werner S. 158; MünchKomm - Westermann 610 Rn 7. Schimansky / Bunte / Lwowski 24 Rn 34. Schimansky / Bunte / Lwowski 24 Rn 35. Lang / Assies / Werner S. 158.

19 Die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse muss nach Abschluss des Darlehensvertrages eingetreten sein. Kannte der Darlehensgeber die schlechte Finanzsituation des Dar-lehensnehmers bei Vertragsschluss, so ist eine außerordent-liche Kündigung ausgeschlossen, solange sich die Vermö-genssituation nicht noch weiter verschlechtert oder dies droht. Lag aber die schlechte Vermögenslage schon bei Vertragsschluss tatsächlich vor, kannte dies der Darlehensgeber aber nicht, weil der Darlehensnehmer bei Vertragsschluss über seine finanzielle Situation getäuscht oder unvoll-ständige Angaben gemacht hat, so kann der Darlehensgeber ohne weiteres außerordentlich kündigen 59. Die Einbeziehung der drohenden Vermögensverschlechterung trägt dem Umstand Rechnung, dass der Darlehensgeber den tatsächlichen Eintritt der wesentlichen Vermögens-verschlechterung nicht etwa abwarten muss. Er soll bereits dann kündigen können, wenn sich die Vermögensverschlech-terung objektiv abzeichnet 60. Denn die außerordentliche Kün-digung soll den Darlehensgeber gerade vor einem durch die Insolvenz des Darlehensnehmers eintretenden Vermögens-verlust bewahren. Dieses Ziel würde konterkariert, wenn der Darlehensgeber zunächst den Eintritt der Zahlungsunfähig-keit abwarten müsste, da diese gerade den Vermögensver-lust herbeiführt, so dass eine danach erklärte Kündigung wir-kungslos wäre. Die Vermögensverschlechterung muss des weiteren wesentlich sein. Es reicht also nicht jede Verschlechterung der Vermögenslage aus. Dies ist dann der Fall, wenn die Erfüllung der Verbindlichkeiten gefährdet wird 61. ii.) Werthaltigkeit von Sicherheiten Ein außerordentliches Kündigungsrecht besteht nach 490 Abs. 1 BGB auch dann, wenn in der Werthaltigkeit einer für Lang / Assies / Werner S BT-Drucks 14 / 6040 S. 254.

20 das Darlehen gestellten Sicherheit eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht. Dabei umfasst der Begriff der Werthaltigkeit der Sicherheiten sowohl die Bonität eines Bürgen oder Mitverpflichteten als auch die Werthaltigkeit von Realsicherheiten als solche 62. Der Regierungsentwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz sprach insoweit noch von der Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen eines Dritten, der für das Darlehen eine Sicherheit bestellt hat. Die jetzige Fassung des 490 Abs. 1 BGB macht demgegenüber deutlich, dass es für das Kündigungsrecht wegen Vermögensverschlechterung bei einem Dritten allein um die Werthaltigkeit der gestellten Sicherheit geht, nicht um die sonstigen Vermögensverhältnisse des Dritten. Der Darlehensgeber hat nämlich keinen Anspruch auf Befriedigung aus dem Vermögen den Siche-rungsgebers als Ganzem, sondern lediglich auf Verwertung der Sicherheiten im Sicherungsfall 63. Eine Verschlechterung der Werthaltigkeit liegt vor, wenn die Sicherheit durch Unter-gang oder Beschädigung an Wert verliert. Bei Personal-sicherheiten ist auf die Vermögenssituation des Dritten abzu-stellen. Auch hier muss die Verschlechterung wesentlich sein, also zu einer Gefährdung der Verbindlichkeiten führen. iii.) Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs 490 Abs. 1 BGB verlangt als einschränkende Voraussetzung, dass die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse oder der Werthaltigkeit der Sicherheit zu einer Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs auch unter Verwertung der Sicherheiten führt. Die Wendung auch unter Verwertung der Sicherheit wurde erst durch den Bundesrat eingefügt 64. Bisher war das Problem, ob ausreichend vorhandene Sicher Schimansky / Bunte / Lwowski 24 Rn 33. Köndgen WM 2001,1637 (1643); Lang / Assies / Werner S Dauner-Lieb: neues_kreditrecht.pdf S.5. BT-Drucks 14 / 6875 S. 32.