Die Handlungsformen der Verwaltung III

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1 Die Handlungsformen der Verwaltung III I. Handlungsformenwahlfreiheit Mit der Aufgabenzuweisung ist der Verwaltung grundsätzlich auch die Befugnis zur Entscheidung über den Einsatz geeigneter Organisations- und Handlungsformen eingeräumt. Die Wahlfreiheit endet erst, wenn ihr zwingend eine bestimmte Handlungsform, etwa der Abschluss eines ör Vertrags oder der Erlass einer Satzung vorgeschrieben wird. Die wichtigsten Begrenzungen der Handlungsformenwahl sind: Wenn einseitig-hoheitlich gehandelt werden soll, also mit Befehl und Zwang, steht nur das ÖR zur Verfügung. Wenn eine privatrechtliche Organisationsform gewählt ist, kann diese nur privatrechtliche Handlungsformen wählen. Wenn das Gesetz die Abgrenzung der Handlungsformen bestimmt, gilt der Vorrang des Gesetzes, kommt es also auf den Willen der Verwaltung nicht an; so bei der Abgrenzung zwischen ör und pr Vertrag. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 1

2 II. Der öffentlich-rechtliche Vertrag gem. 54 ff. VwVfG 1. Grundlagen ÖRV liegt vor im Falle einer Einigung von mindestens zwei Rechtssubjekten über die Setzung von Rechtsfolgen auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts (vgl. 9 VwVfG). Gleichlautende Bestimmungen im Sozialrecht: 53 ff. SGB X. Abgrenzung zum zustimmungsbedürftigen und zum ausgehandelten VA notwendig: Ist die Mitwirkung des Bürgers Geltungsgrund oder nur Rechtmäßigkeitsbedingung oder gar nur Erfolgsvoraussetzung für die zu treffende Regelung? Früher war umstritten, ob die Verwaltung einer ausdrücklichen Ermächtigung für ein Handeln in Vertragsform bedarf. Der Staat paktiert nicht. Heute Rechtsgrundlage in 54 VwVfG gesehen. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 2

3 Zu unterscheiden sind subordinationsrechtlicher und koordinationsrechtlicher Vertrag. 54 S. 2 VwVfG verweist auf die Ersetzungsfunktion des subordinationsrechtlichen Vertrages. Es geht darum, ob die fragliche Vertragsbeziehung bei abstrakter Betrachtung auch Gegenstand eines VA sein könnte. Ein VA ist im Staat-Bürger- Verhältnis prinzipiell möglich. Deshalb sind alle ör Verträge zwischen Staat und Bürger subordinationsrechtlich zu qualifizieren. Koordinationsrechtlich ist ein Vertrag zwischen Hoheitsträgern bzw. ausnahmsweise zwischen Privaten (diese können nur öffentlichrechtlich handeln, wenn sie über ör Rechte oder Pflichten verfügen dürfen). Subordinationsrechtliche Verträge sind gem. 55, 56 VwVfG u.a. VergleichsV und AustauschV. Z.B. Vereinbarung über eine Studienförderung mit der Verpflichtung des Studierenden zum späteren Eintritt in den öffentlichen Dienst, Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 3

4 Vereinbarung über die Erteilung einer Baugenehmigung mit Verpflichtung des Bauwilligen, der Gemeinde bestimmte Folgekosten des Bauvorhabens zu ersetzen, Vereinbarung über die Gewährung und Verwendung von Subventionen, ErschließungsV gem. 124 BauGB (Investor übernimmt die Erstellung von Straßen, Fußwegen, Grünanlagen), Planungsverträge (Investor übernimmt die Vorbereitung oder die Durchführung städtebaulicher Maßnahmen), Folgekostenvertrag gem. 11 BauGB (Investor übernimmt bestimmte Aufwendungen für den Vollzug einer Planung, die Gemeinde stellt die vom Investor gewünschte Planung in Aussicht). Soweit spezielle Regeln bestehen, werden 54 ff. VwVfG verdrängt. Bestimmte Materien sind durch 2 Abs. 2 VwVfG dem Anwendungsbereich des VwVfG ganz entzogen: Sozialrechtliche Verträge, abgabenrechtliche Verträge, Leistungs-, Eignungs- und ähnliche Prüfungen. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 4

5 2. Rechtsprobleme a) Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Vertrag Erfolgt nach dem Gegenstand: Ein Vertrag ist ör, wenn durch ihn auf einen verwaltungsrechtlich geregelten Sachverhalt eingewirkt wird, z.b. wenn er in Vollzug einer Vorschrift des öffentlichen Rechts geschlossen wird oder auf die Verpflichtung zum Erlass eines VA gerichtet ist oder sich auf eine ör Berechtigung oder Verpflichtung bezieht. Ausreichend ist, dass mindestens eines der in ihm begründeten Rechte oder Pflichten dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. ÖR ist der Vertrag auch, wenn ein öffentlich-rechtlich zu qualifizierendes Verhalten eines Vertragspartners nicht unmittelbar Gegenstand der Leistungsvereinbarung ist, sondern seine Geschäftsgrundlage darstellt (sog. hinkender AustauschV). Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 5

6 Wenn es an einer rechtlichen Vorordnung fehlt, soll nach Lit. eine Vermutungsregel gelten, wonach öffentliche Aufgaben im Zweifel mit öffentlich-rechtlichen Mitteln erfüllt werden. Dagegen spricht allerdings die Formwahlfreiheit der Verwaltung. Privatrechtlich sind in der Regel Beschaffungsverträge (marktförmiger Kauf von Gütern oder Dienstleistungen, sog. fiskalische Hilfsgeschäfte). b)zustandekommen Gem. 62 S. 2 VwVfG i.v.m. 145 ff. BGB durch Angebot und Annahme. 57 VwVfG erfordert Schriftform, falls nicht in einer Rechtsnorm eine weitergehende Form vorgesehen ist (z.b. 313 BGB analog für öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks). Schriftform kann nach h.m. nicht in kommunaler Satzung abbedungen werden, daher ist der ör Vertrag für den Alltag der Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge praktisch nicht nutzbar. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 6

7 c) Zulässigkeit der Wahl der Handlungsform: Gem. 54 S. 1 VwVfG dürfen Rechtsvorschriften (auch untergesetzliche) nicht entgegenstehen. Diese können die Wahl der Handlungsform oder den Inhalt des Vertrages betreffen. Handlungsformverbote sind selten (für den Steuerbescheid 155 AO: nur durch Bescheid). Meist betreffen Einschränkungen nicht die Form des Vertrages, sondern dessen Inhalt. d) Inhaltliche Vorgaben: Der Vorbehalt des 54 S. 1 VwVfG bezieht sich auch auf den Inhalt. Bei Gesetzmäßigkeitskontrolle ist insoweit festzustellen, ob einschlägige Vorschriften nur die Disziplinierung einseitig-hoheitlichen Handelns betreffen und für vertragliches Handeln weitergehenden Entscheidungsspielraum gewähren. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 7

8 Die Übernahme von Pflichten durch die Behörde unterliegt den allgemeinen Grundsätzen vom Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes: Die Behörde darf nur Leistungen versprechen, über die sie gesetzlich verfügen kann. Unzulässig ist z.b. gem. 1 Abs. 3 S. 2 BauGB die Übernahme der Verpflichtung zum Erlass eines Bebauungsplans. Umstritten ist, ob für die vom Bürger übernommene Gegenleistung der Vorbehalt des Gesetzes gilt (wegen der Freiwilligkeit des Eingehens der vertraglichen Bindung zu verneinen), nicht abdingbar sind allerdings die objektiv-rechtlichen Gehalte der Grundrechte oder die Menschenwürde (fraglich etwa: Frau verzichtet auf Gleichbehandlung, um überhaupt eingestellt zu werden). Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 8

9 Zulässiger Inhalt eines subordinationsrechtlichen AustauschV (= gegenseitig verpflichtender Vertrag): Ist zum Schutz des Bürgers und zur Vermeidung eines Ausverkaufs von Hoheits-rechten nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, wobei 56 VwVfG nur die vom Bürger übernommenen Pflichten regelt: Hat der Bürger Anspruch auf die vertragliche Leistung der Behörde 56 Abs. 2 VwVfG 36 Abs. 1 VwVfG. In allen anderen Fällen, insbesondere, wenn die behördliche Leistung im Ermessen steht 56 Abs. 1 VwVfG: Zweckbestimmung der Gegenleistung des Bürgers im Vertrag erforderlich, muss zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben der Behörde dienen und in sachlichem Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen (sog. Kopplungsverbot). Das ist insbesondere der Fall, wenn die Gegenleistung ein Hindernis für die Ermessensleistung der Behörde beseitigt. Maßgeblich ist hier der einschlägige Normzusammenhang, etwa lässt das Vergaberecht die Kopplung der Vergabe öffentlicher Aufträge mit Sekundärzwecken wie dem Umweltschutz oder der Frauenförderung zu. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 9

10 In den Grenzen des 56 Abs. 1 und 2 VwVfG ist nicht ausgeschlossen, dass sich die Verwaltung im Rahmen des Vertrags Leistungen versprechen lässt, auf die der Bürger durch VA nicht verpflichtet werden dürfte. Zulässiger Inhalt eines Vergleichsvertrages gem. 55 VwVfG: Betrifft den Fall, dass nach verständiger Würdigung über Sachverhalt oder Rechtslage Ungewissheit besteht und die Behörde bei pflichtgemäßer Abwägung ein gegenseitiges Nachgeben für zweckmäßig hält. e)vertrag zulasten Dritter Greift ein ör Vertrag in Rechte Dritter ein, ist er gem. 58 Abs. 1 VwVfG schwebend unwirksam, Zustimmung gem. 184 BGB nachträglich möglich. Beispiel: Vertrag über einen Baudispens, wenn die Baugenehmigung unter Befreiung von nachbarschützenden Vorschriften gewährt wird. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 10

11 58 Abs. 1 VwVfG ist auch auf VerpflichtungsV anwendbar, da diese eine Rechtsgrundlage für die behördliche Leistung bilden (str.). Wichtigster Anwendungsfall für 58 Abs. 2 VwVfG sind die Mitwirkungsrechte der EU-Kommission bei der (hier: vertraglichen) Gewährung von Beihilfen gem. Art. 107 ff AEUV (str.). f)fehlerfolgen Vor Inkrafttreten des VwVfG schloss die Rechtsprechung von der Rechtswidrigkeit des ör Vertrages auf seine Nichtigkeit. Heute sind inhaltliche Unzulässigkeit gem. 54 S. 1 VwVfG und Nichtigkeit nach 59 VwVfG zu unterscheiden Nicht jeder rechtswidrige ör Vertrag ist unwirksam! Spezieller Nichtigkeitskatalog für subordinationsrechtlichen Vertrag in 59 Abs. 2 VwVfG, relevant ist insbesondere Nr. 4: Verstöße gegen die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Gegenleistung. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 11

12 o Generalklausel in 59 Abs. 1 VwVfG: Nichtigkeit koordinations- und subordinationsrechtlicher Verträge tritt danach etwa im Falle der 105 (Geschäftsunfähigkeit), 116 S. 2 (geheimer Vorbehalt), 125 (Fehlen gesetzlicher Form), 134 (Gesetzliches Verbot), 138 (Sittenwidrigkeit) BGB ein. Verbotsgesetz i.s.d. 134 BGB ist nur die Norm, die die Nutzung der Vertragsform oder einen bestimmten Vertragsinhalt verhindern wollte (qualifizierte Form der Rechtswidrigkeit), z.b. nicht: Verstoß gegen LadenschlussG. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 12

13 g) Änderung/Leistungsstörungen Gem. 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG kann eine Änderung der für den Abschluss maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zur Anpassung des Vertrages führen oder ein Kündigungsrecht begründen (Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage). Besonderes Kündigungsrecht der Behörde nach 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG. Vertragserfüllung und Leistungsstörungen gem. 62 S. 2 VwVfG nach BGB. Soweit keine ör Sonderbestimmungen eingreifen und die Interessenlage nicht entgegensteht, gelten auch für die speziellen verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisse (ör Verwahrung, ör GoA) BGB-Regeln entsprechend. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 13

14 h) Durchsetzung Durchsetzung vertraglicher Rechte (auch des Staates!) nur durch Klage vor dem VG; gem. 61 VwVfG kann sich jeder Vertragspartner des subordinationsrechtlichen Vertrages der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen; die Unterwerfungserklärung ist dann der Vollstreckungstitel. i) Folgen der Nichtigkeit Vertrag entfaltet keine Rechtswirkungen, bereits erbrachte Leistungen sind zurückzuerstatten. Einschlägig hierfür ist der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch. Voraussetzungen: rechtsgrundlose Vermögensverschiebung; der Wegfall der Bereicherung kann nicht geltend gemacht werden, wohl aber Vertrauensschutz, solange keine grobe Fahrlässigkeit hinsichtlich des Fehlens des Rechtsgrundes bestand. Geltend zu machen per Leistungsklage (außer wenn Vermögensverschiebung durch VA bewirkt, dann nach BVerwG: Kehrseitentheorie, Erstattungsanspruch durch VA geltend zu machen). Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 14

15 III. Der Plan Planung dient der rationalen Erledigung staatlicher Aufgaben. Sie besteht aus einer Festlegung von Zielen und den zu ihrer Verwirklichung erforderlichen Verhaltensweisen. Pläne können je nach gesetzlicher Regelung informative, influenzierende oder rechtlich bindende Wirkung haben. Bsp: Haushaltsplan von Bund und Ländern (Gesetz), raumordnende Gesamtpläne (Landesentwicklungsplan, Landesraumordnungsprogramm, teils Gesetz, teils RVO), Haushaltspläne der Gemeinden (Satzung), die raumbezogenen Fachpläne für die Errichtung raumbeanspruchender Anlagen wie Straßen, Flughäfen, Abfallbeseitigungsanlagen, werden durch VA (Planfeststellungsbeschluss) festgestellt. Ohne Rechtswirkung nach außen ist etwa die nur durch Regierungsbeschluss erlassenen Entwicklungspläne, der Krankenhausbedarfsplan oder der Struktur- und Entwicklungsplan für die Universitäten. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 15

16 Es gibt regelmäßig keinen Anspruch auf eine bestimmte Planung. Abhängig von der jeweiligen Rechtsgrundlage hat die zuständige Behörde regelmäßig planerische Gestaltungsfreiheit, das sog. Planungsermessen. Zur Kontrolle der Ermessensausübung gibt es eine spezielle Planungs-Fehlerlehre. Der durch einen rechtsverbindlichen Plan in subjektiven Rechten Betroffene kann verlangen, dass seine Belange auf ihre Schutzwürdigkeit geprüft und sachgerecht abgewogen werden. Es gibt regelmäßig auch keinen Anspruch auf Planfortbestand. Bei Plänen mit rechtlicher Bindungswirkung kann der Bürger analog den Grundsätzen zur echten und unechten Rückwirkung von Gesetzen Vertrauensschutz erhalten: grundsätzlich kein Eingriff in bereits abgeschlossene Sachverhalte (echte Rückwirkung), Änderung für laufende Sachverhalte, wenn der Bürger auf den Fortbestand vertrauen durfte, nur bei Übergangsregelung (unechte Rückwirkung). Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 16

17 Es gibt keinen Planvollzugsanspruch: Wer von einem Plan betroffen ist, kann nicht auf seine Einhaltung klagen. Allerdings können Pläne, etwa Bebauungspläne, subjektive Rechte begründen. Bei ihrer Nichteinhaltung ist primärer Rechtsschutz (Klage) und sekundärer Rechtsschutz (Staatshaftungsrecht) nach allgemeinen Regeln möglich. IV.Realakte Der Realakt ist eine Verwaltungsmaßnahme, die auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist, etwa: Auszahlung von Geld, Erteilung von Auskünften, Fahrt mit dem Dienstfahrzeug, behördliche Warnung vor gesundheitsschädlichen Produkten, Erteilung von Unterricht, Straßenreinigung, Beobachtung des Straßenverkehrs. Man spricht auch von schlichtem oder nicht-förmlichem Verwaltungshandeln. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 17

18 Rechtsprobleme: Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht: nach dem Sachzusammenhang, in dem die Maßnahme steht, welche Vorschrift soll vollzogen werden? Verfahren: VwVfG ist nicht anwendbar, allenfalls analog, soweit Regelung nicht auf VA und ör Vertrag bezogen ist, etwa: Anhörung gem. 28 VwVfG. Rechtmäßigkeit: Prüfung sinngemäß entsprechend der bei VA: einschlägige Rechtsgrundlage suchen, ggf. genügt hier aber Aufgabenzuweisung, Vorbehalt und Vorrang des Gesetzes zu beachten, ggf. Grundrechtsprüfung, Verhältnismäßigkeit Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 18

19 Rechtsfolgen der Rechtswidrigkeit: bei öffentlich-rechtlichen Akten Anspruch auf Beseitigung und Wiederherstellung der vorherigen Lage, sog. Folgenbeseitigungsanspruch, falls der Realakt ein subjektives Recht verletzt = Anspruch auf Beseitigung der rechtswidrigen Folgen der Verletzung eines Individualrechts, gerichtet auf Wiederherstellung des Zustandes, der vor dem rechtswidrigen Tun bestanden hat. Rechtsschutz: bei öffentlich-rechtlichem Handeln Leistungs- bzw. Unterlassungsklage vor dem VG; sonst zivilrechtliche Klage. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 19

20 IV. Informelles Verwaltungshandeln Realakte können das Ergebnis informellen Verwaltungshandelns sein. Das steht außerhalb der tradierten Handlungsformen. Informelle Kontakte des Staates mit dem Bürger betreffen etwa Absprachen ohne Rechtsbindungswillen (sog. Arrangements, Selbstbeschränkungsabkommen), Vorverhandlungen über den Inhalt eines Antrags oder seine Bescheidung, Verständigung über die Sachverhaltsbewertung, etwa im Steuerrecht, Verhandlungen zwischen dem Veranstalter einer Demonstration und der Polizei, kooperative Planungsprozesse unter Einschaltung von Mediatoren etc. Hier hängt der Erfolg von der freiwilligen Befolgung durch die Beteiligten ab; wenn man dagegen eine rechtsverbindliche Absprache will, muss man einen ör Vertrag schließen. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 20

21 Zweck ist hier zumeist eine Optimierung der Sachverhaltserhebung und die Verbesserung der Akzeptanz, auch Zeit- und Kostenersparnis. Problem ist die Gefahr der Umgehung und Vernachlässigung der Rechtslage oder von allgemein- und Drittinteressen sowie mangelnde Transparenz. Nach allgemeiner Auffassung ist informelles Handeln unvermeidbar und zulässig, teilweise, wie die Kommunikation mit den Organisatoren einer Versammlung sogar vom Übermaßverbot gefordert. Bindungen an das materielle Recht bleiben beachtlich, insbesondere an die Kompetenzordnung und das Kopplungsverbot. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 21

22 VI. Privatrechtsförmiges Verwaltungshandeln Wenn die Verwaltung private Organisations- und Handlungsformen wählt, wird sie dadurch noch nicht zum Träger von Privatautonomie, sondern bleibt Staat. Sie ist deshalb gem. Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte und gem. Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden. Das private Rechtsregime wird durch die Bindung an öffentlich-rechtliche Vorschriften überlagert. Man spricht vom Verwaltungsprivatrecht. Problematisch ist die Behandlung von gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, etwa teilprivatisierte Unternehmen wie demnächst die Bahn und heute die Telekom. Sind Entscheidungen dieser Unternehmen noch Ausübung von Staatsgewalt? Die Rspr. fragt hier tendenziell danach, ob der Staat eine beherrschende Stellung hat, die Lit. will die Grundrechtsbindung des Unternehmens verneinen, den staatlichen Anteilseigener aber verpflichten, seine Einwirkungsrechte grundrechtsgebunden wahrzunehmen. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 22

23 Der Hinweis auf Art. 1 Abs. 3 und 20 Abs. 3 GG kann allerdings nicht alle öffentlich-rechtlichen Bindungen wiederherstellen. Für privatrechtliches Handeln gilt nach ausdrücklicher Regelung in 1 VwVfG nicht das Verfahrensrecht, ferner nicht das öffentliche Haftungsrecht, ferner nicht die verwaltungsgerichtliche Kontrolle. Das Verfahrensrecht ist allerdings analog anzuwenden, soweit es Ausdruck eines allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatzes darstellt. Der Rechtsweg richtet sich zwar bei dogmatisch stringenter Prüfung nach der Rechtsnatur der Rechtsgrundlage, auf die der Rechtsschutzsuchende sein Begehren stützt. Die h.m. knüpft aber an die durch die Handlungsform geprägte Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses an und verweist den Streit um die öffentlichrechtlichen Bindungen der privatrechtlich handelnden Verwaltung an die Zivilgerichte. Also etwa Anspruch auf Vergabe eines öffentlichen Auftrags, der auf den Gleichheitssatz gestützt wird, nach Rspr. Zivilrechtsweg. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 23

24 Ein Sonderfall des Handelns in Privatrechtsform liegt vor, wenn die Verwaltung zweistufig vorgeht, also über das Ob der Gewährung einer Leistung oder Zulassung öffentlich-rechtlich entscheidet und das Wie zivilrechtlich vollzieht. Ggf. ergeben sich Rechtsprobleme bei der Abgrenzung oder der Abwicklung von Fehlern in der Bewilligung. Allgem. Verwaltungsrecht - 5. VL 24