Judith Volkmann. Mediation im Zivilprozess

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1 Judith Volkmann Mediation im Zivilprozess Rechtliche Rahmenbedingungen für ein gerichtsinternes Mediationsangebot PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 vn Inhaltsverzeichnis 1 EINFÜHRUNG IN DAS THEMA 1 I. MEDIATION ALS ALTERNATIVE ZUM STAATLICHEN JUSTIZSYSTEM 1 1. Begriff und wesentliche Verfahrensprinzipien der Mediation 1 a. Freiwilligkeit der Mediationsverhandlungen 2 b. Selbstverantwortlichkeit und Informiertheit der Konfliktparteien 3 c Grundsatz der Vertraulichkeit der Mediationsverhandlungen 3 2. Vot- und Nachteile det Mediation im Vergleich zum gerichtlichen Verfahren 3 a. Vertraulichkeit der Mediationsverhandlungen 3 b. Erhalt der Parteibeziehungen 4 c. Flexibilität des Verfahrens der Mediation 5 d. Flexible Gestaltungsmöglichkeiten für die Lösung des Konfliktes 6 e. Fehlen prozessualer Schutzmechanismen 6 f. Mangelnde Endgültigkeit der Konfliktlösung 7 g. Befolgungsrate und Durchsetzbarkeit des Verhandlungsergebnisses 7 h. Zeit- und Kostenersparnis 8 II. MEDIATION ALS BESTANDTEIL DES STAATLICHEN JUSTIZSYSTEMS 9 1. Begriff und Erscheinungsformen det gerichtsnahen Mediation 9 2. Die Integration von Mediation in den deutschen Zivilptozess 10 a. Gesetzliche Regelungen zur Verknüpfung von Mediation und zivilgerichtlichem Verfahren 10 aa. Außergerichtliches obligatorisches Vorverfahren nach %15a EGZPO 10 hb. Richterlicher Vorschlag einer außergerichtlichen Streitbeilegung im laufenden Gerichtsverfahren nach 278 Abs. 5 S. 2 und 3 ZPO 14 b. Richtermediation als Ergänzung des gerichtlichen Diensdeistungsangebots 16 aa. Das Projekt Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen * 16 bb. Weitere Modellprojekte zur gerichtsnahen Mediation durch Richtermediatoren 18 III. GANG DER UNTERSUCHUNG 21 2 RECHTLICHE ZULÄSSIGKEIT DER GERICHTSNAHEN MEDIATION 23 I. DIENSTRECHTLICHE ZULÄSSIGKEIT DER RICHTERLICHEN MEDIATORENTÄTIGKEIT Richtermediation als originäre Aufgabe der rechtsprechenden Gewalt 23 a. Formelle Interpretation des Rechtsprechungsbegriffs 24 b. Materielle Interpretation des Rechtsprechungsbegriffs 25

3 vm 2. Richtermediation als ausnahmsweise erlaubte Tätigkeit im Sinne des 4 Abs. 2 DRiG? Zwischenergebnis 29 II. ZULÄSSIGKEIT DER GERICHTSNAHEN MEDIATION NACH DEM RECHTSBERATUNGSGESETZ Mediation als grundsätzlich etlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten 30 a- Die Rolle des Rechts im Mediationsverfahren 32 b. Schwerpunkt der Mediatorentätigkeit 33 c. Die Hinzuziehung von Parteianwälten als Ausweg? 37 d. Zwischenergebnis Erlaubnisfreiheit nach Art. 1 3 Nr. 1 RBerG 39 a. Behördenbegriff des Rechtsberatungsgesetzes 39 b. Zuständigkeitsbereich der Justiz 40 c. Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes Zwischenergebnis 43 III. VERFASSUNGSRECHTLICHE UND WETTBEWERBSRECHTLICHE GRENZEN FÜR EINE WIRTSCHAFTLICHE BETÄTIGUNG DER ÖFFENTLICHEN HAND Verfassungsrechtliche Grenzen für die wirtschaftliche Betätigung det Justiz Wettbewerbsrechtliche Bedenken gegen eine wirtschaftliche Betätigung der Justiz 46 a. Vorliegen einer Wettbewerbshandlung als Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts auf die gerichtsnahe Mediation 46 aa. Leistungserbringung im Wettbewerb zu privaten Mediationsanbietern 47 bb. Absatzforderungsabsicht hinsichtlich des gerichtsintemen Mediationsangebots 48 b. Verhaltensanfotderungen an die öffentliche Hand 49 c. Wettbewerbswidrigkeit im Sinne des 3 UWG 50 aa. Unlautere Preisunterbietung 51 bb. Vertrauensmissbrauch 53 cc. Autoritätsmissbrauch 54 dd. Ausnutzung amtlicher Beziehungen zum Wettbewerb Zwischenergebnis 55 3 DIE RECHTSBEZIEHUNG DER KONFLIKTPARTEIEN 57 I. DIE MEDIATIONSVEREINBARUNG Materiell-rechtliche Abteden in det Mediationsvereinbarung 58 a. Regelungsgegenstände des materiell-rechtlichen Teils der Mediationsvereinbarung 58 aa. Allgemeine Verfahrensförderungspflicht 58 bb. Verfahrenspflichten im Einzelnen 58 cc. Regelung materiell-rechtlicher Fragen in der Mediationsvereinbarung 60

4 IX b. Vertragsrechtliche Qualifikation der Mediationsvereinbarung 60 aa. Die Mediationsvereinbarung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts? 60 bb. Die Mediationsvereinbarung als Dauerschuldverhältnis mit atypischem Inhalt 62 c. Wirksamkeit des materiell-rechtlichen Teils der Mediationsvereinbarung 63 aa. Anwendbare Vorschriften 63 bb. Einbeziehungssperre gemäß 305 c BGB? 64 cc. Inhaltskontrolle gemäß %% 307ff. BGB? 64 d. Zwischenergebnis Prozessuale Abreden in det Mediationsvereinbarung 66 a. Regelungsgegenstände des prozessualen Teils der Mediationsvereinbarung 66 aa. Unterlassung von Prozesshandlungen 66 bb. Beweismittelvertrag zum Schutz der Vertraulichkeit 67 b. Wirksamkeit des prozessualen Teils der Mediationsvereinbarung 68 aa. Wirksamkeit des Ausschlusses von Prozesshandlungen 68 aaa. Individualvertraglicher Ausschluss von Prozesshandlungen 68 bbb. Ausschluss von Prozesshandlungen in Form von AGB 70 bb. Wirksamkeit von Beweismittelverträgen 71 c. Zwischenergebnis Kündigung der Mediationsvereinbarung 72 a. Ordentliche Kündigung der Mediationsvereinbarung 72 b. Außerordentliche Kündigung der Mediationsvereinbarung 73 c. Zwischenergebnis 74 II. HAFTUNG DER KONFLIKTPARTEIEN IM VERHÄLTNIS ZUEINANDER 74 L Anspruchsgrundlagen Ersatzfähige (bzw. nachweisbare) Schäden det Konfliktparteien bei Verletzung ihrer Verfahrensförderungspflichten Zwischenergebnis 75 III. DURCHSETZBARKEIT EINER IN DER MEDIATION GETROFFENEN VEREINBARUNG Der Mediationsvergleich 76 a. Der zur Konfliktlösung geschlossene Vertrag als materiell-rechtlicher Vergleich 76 b. Zulässiger Vertragsinhalt und Wirksamkeit des Mediationsvergleiches 76 c. Durchsetzbarkeit des (materiell-rechtlichen) Mediationsvergleiches Vollstreckungstitel als Mittel zur Durchsetzbarkeit des Mediationsvergleiches 78 a. Protokollierung des Mediationsvergleiches als Prozessvergleich 78 b. Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut als Mittel zur Durchsetzbarkeit des Mediationsvergleiches in internationalen Rechtsstreitigkeiten Zwischenergebnis 83 IV. SCHUTZ VOR RECHTSVERLUSTEN WÄHREND DER DAUER DES MEDIATIONSVERFAHRENS 83

5 1. Durch Zeitablauf wählend det Dauet des Mediationsverfahrens drohende Rechtsverluste 83 a. Rechtsverluste durch Verjährung der betroffenen Ansprüche 83 b. Rechtsverluste durch den Ablauf von Ausschlusslüsten zur gerichtlichen Geltendmachung der betroffenen Ansprüche Verlust von mit det Rechtshängigkeit det Sache verbundenen Rechtsvorteilen durch die Wahl det Mediation 87 a. Verlust der positiven materiell-rechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit durch die Wahl der Mediation 87 b. Verlust prozesstaktischer Vorteile durch die Wahl der Mediation Schutz vor Verschiebung von Rechts- und Vermögenspositionen während det Dauet des Mediationsverfahrens Zwischenergebnis 89 4 DIE RECHTSBEZIEHUNG ZWISCHEN DEN KONFLIKTPARTEIEN UND DEM RICHTERMEDIATOR BZW. DER JUSTIZ DER MEDIATOR- BZW. MEDIATIONSORGANISATIONSVERTRAG 91 1 Regelungsgegenstände des Mediatot- bzw. Mediationsorganisationsvertrages 91 a. Leistungspflichten des Mediators 91 b. Leistungspflichten der Konfliktparteien Vertragsparteien des Mediatot- bzw. Mediationsorganisationsvertrages Det Mediationsorganisationsvertrag als öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Vertrag? Vertragsrechtliche Qualifikation des Mediationsorganisationsvertrages 97 a. Der Mediationsorganisationsvertrag als Auftrag 97 b. Der Mediationsorganisationsvertrag als Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter 98 aa. Einordnung des Mediationsorganisationsvertrages als Dienstvertrag 99 bb. Einordnung des Mediationsorganisationsvertrages als entgeltliche Geschäftsbesorgung im Sinnedes% 675 BGB 99 aaa. Selbständige Tätigkeit 100 bbb. Fremdnützigkeit 101 ccc. Tätigkeit wirtschaftlicher Art 101 ddd. Vermögensbezug 101 cc Zwischenergebnis Wirksamkeit des Mediationsorganisationsvertrages Kündigung des Mediationsorganisaüonsvertrages 102 a. Ordentliche Kündigung des Mediationsorganisationsvertrages 102 b. Außerordentliche Kündigung des Mediationsorganisationsvertrages Zwischenergebnis 104

6 XI II. DIE HAFTUNG DES RICHTERMEDIATORS UND DER JUSTIZ GEGEN- ÜBER DEN KONFLIKTPARTEIEN Mögliche Anspruchsgrundlagen bei Pflichtverletzung durch den Richtelmediator Anspruchsschuldner bei haftungsbegründendem Verhalten des Richtermediators Anspruchsgläubiger bei Pflichtverletzung durch den Richtermediator Haftungsbegrenzungen für zum Schadensetsatz verpflichtende Handlungen des Richtermediators 108 a. Anwendbarkeit des Spruchrichterprivilegs gemäß 839 Abs. 2 S. 1 BGB auf die richterliche Mediatorentätigkeit? 108 b. Vertraglich vereinbarte Haftungsbeschränkungen für die richterliche Mediatorentätigkeit 109 aa. Stillschweigend vereinbarter Haftungsausschluss entsprechend % 839 Abs. 2S. 1 BGB? 109 bb. Ausdrücklich vereinbarte Haftungsbegrenzungen für, dierichterlichemediatorentätigkeit Zwischenergebnis HO 5 VERFAHRENSGRUNDSÄTZE DER GERICHTSNAHEN MEDIATION 113 I. Die Geltung allgemeiner Verfahrensgrundsätze in det gerichtsnahen Mediation Die Geltung det verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien in det gerichtsnahen Mediation 113 a. Neutralität des Richtermediators 114 b. Anspruch auf rechtliches Gehör Allgemeine Verfahrensmaximen in der (gerichtsnahen) Mediation 118 II. Det Schutz det Vertraulichkeit der Mediationsverhandlungen als besonderer Grundsatz des Mediationsverfahrens 119 L Materiell-rechtliche Regelungen zum Schutz der Vertraulichkeit det Mediationsverhandlungen 119 a. Gesetzliche Regeln zum Schutz der Vertraulichkeit der Mediationsverhandlungen 119 aa. Allgemeine beamtenrechtliche Pflicht des Richtermediators zur Amtsverschwiegenheit 119 bb. Schweigepflicht des Richtermediators gemäß % 203 StGB 120 b. Vertraglich vereinbarte Verschwiegenheitspflicht 121 aa. Vertraglich vereinbarte Verschwiegenheitspflicht des Richtermediators 121 bb. Vertraglich vereinbarte Verschwiegenheitspflicht der Konfliktparteien 122 c Zwischenergebnis Schutz der Vertraulichkeit der Mediationsverhandlungen im nachfolgenden Gerichtsverfahren 124 a. Gesetzliche Bestimmungen zum Schutz der Vertraulichkeit der Mediationsverhandlungen im Prozess 124 aa. Ausschluss einer Vernehmung des Richtermediators gemäß %376 ZPO? 125

7 xn bb. Zeugnisverweigerungsrecht aus persönlichen Gründen gemäß 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO? 127 aaa. Gesetzliche Anordnung einer Schweigepflicht 127 bbb. Zeugnisverweigerungsrecht kraft Natur der Sache 128 cc. Zeugnisverweigerungsrecht aus sachlichen Gründen gemäß 384 Nr. 2 ZPO 129 b. Vertraglicher Schutz der Vertraulichkeit der Mediationsverhandlungen in einem anschließenden Gerichtsverfahren und seine Grenzen 130 aa. Bedürfnis vertraglichen Schutzes der Vertraulichkeit der Mediationsverhandlungen in einem anschließenden Gerichtsverfahren 130 hb. Wirkungsgrenzen für den Vertraulichkeitsschutz mittels Prozessvertrag 131 aaa. Allgemeine Wirkungsgrenzenprozessvertraglicher Vereinbarungen 131 bbb. Beweiserhebung von Amts wegen als Wirkungsgrenze für den Schutz der Vertraulichkeit im Prozess 131 ccc. Vorwurf der Beweisvereitelung als Wirkungsgrenze für den Schutz der Vertraulichkeit im Prozess 132 c. Zwischenergebnis Gesetzliche Regelung des Vertraulichkeitsschutzes in det (gerichtsnahen) Mediation 133 a. Mögliche Regelungsmodelle für den Vertraulichkeitsschutz in der (gerichtsnahen) Mediation 133 b. Vorschlag für eine gesetzliche Regelung des Vertraulichkeitsschutzes im deutschen Zivilprozessrecht 134 c. Regelung zum Schutz der Vertraulichkeit und Justizgewährungsanspruch KOSTENFRAGEN BEI DER GERICHTSNAHEN MEDIATION 137 I. DIE KOSTEN DES MEDIATIONSVERFAHRENS Gerichtskosten 137 a. Tatsächlich anfallende Gerichtskosten nach geltendem Recht 137 b. Kostengestaltung für die gerichtsnahe Mediation in der Zukunft 138 aa. Regelung der gerichtlichen Mediationskosten 138 bb. Schaffung von Kostenanreizen durch eine differenzierte Berechnung der Gerichtskosten für das streitige Verfahren? 139 cc. Gewährung einer Mediationskostenhilfe für die gerichtsnahe Mediation Honorar det begleitend beratenden Anwälte 141 a. Vergütung der anwaltlichen Tätigkeit in Bezug auf das anhängige Gerichtsverfahren 142 b. Vergütung der anwaltlichen Begleitung der Konfliktparteien in der gerichtsnahen Mediation 142 c Honoraranspruch bei Einigung der Konfliktparteien in der Mediation 143 d. Honoraranspruch bei Einbeziehung nicht zum Streitgegenstand gehörender Ansprüche in die Mediation 143 e. Zwischenergebnis Die Ersparnis indirekter Kosten durch (gerichtsnahe) Mediation 145 a. Ersparnis zeitlich bedingter indirekter Kosten durch (gerichtsnahe) Mediation 145 aa. Entwertung des Prozesserfolgs durch überlange Verfahrensdauer 145 bb. Gefahrdung der materiellen Richtigkeit des Urteils durch überlange Verfahrensdauer 146

8 xra b. Ersparnis von Folgekosten durch (gerichtsnahe Mediation) 147 c. Ersparnis nicht monetärer Kosten durch (gerichtsnahe) Mediation Zwischenergebnis 148 II. ERSTATTUNG DER KOSTEN DER GERICHTSNAHEN MEDIATION Erstattung det Kosten det gerichtsnahen Mediation durch den Gegner 148 a. Vertragliche Vereinbarung der Konfliktparteien zur Kostenerstattung 148 b. Kostenerstattung durch den Gegner nach den Grundsätzen der ZPO 149 c. Schaffung von Kostenanreizen durch Sanktionen bei der Verteilung der Kostenlast? 151 aa. Das Beispiel der englischen dvil Procedure Rules (CPR 1998) 151 bb. Die Situation im deutschen Zivilprozessrecht 152 cc. Gesetzlich geregelte Kostensanktionen auch in Deutschland? 153 d. Zwischenergebnis Erstattung det Kosten det gerichtsnahen Mediation durch die Rechtsschutzversicherung 154 III. GERICHTSNAHE MEDIATION UND PROZESS- BZW. MEDIATIONSKOSTENHILFE ZUSAMMENFASSUNG UND AUSBLICK 157 LITERATURVERZEICHNIS 159