Krankheit im Arbeitsverhaltnis. Dissertation der Rechtswissenschaftlichen Fakultat der Universitat Zurich

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1 Krankheit im Arbeitsverhaltnis Dissertation der Rechtswissenschaftlichen Fakultat der Universitat Zurich zur Erlangung der Wiirde eines Doktors der Rechtswissenschaft vorgelegt von Jorg Mathias Zinsli von Chur und Safien GR genehmigt auf Antrag von Prof. Dr. Manfred Rehbinder

2 -III- INHAUTSVER2EICHNIS Vorwort Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis Abkiirzungsverzeichnis II III XIII XIX ERSTER TEIL: ALLGEMEINES UND BEGRIFFE KAPITEL I: Einleitung 1 1. Zahlen und Fakten 1 2. Die bearbeiteten Problemkreise 3 a) Einleitende Bemerkungen 3 b) Die einzelnen Themenkreise 3 aa) Die Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle 3 bb) Der Kundigungsschutz 4 cc) Krankheit wahrend der Ferien 4 3. Des Arbeitgebers Pflicht, die Gesundheit seines Arbeitnehmers zu schutzen 4 KAPITEL II: Definition von Krankheit und Unfall 6 1. Allgemeines 6 2. Definition des Begriffes "Krankheit" 6 a) Definition 6 b) Krankheit im arbeitsrechtlichen Sinne 7 c) Berufskrankheit 8 d) HIV-Infektion: Krankheit oder Zustand Definition des Begriffes "Unfall" 11 a) Der Unfallbegriff und Abgrenzung zur Krankheit 11 b) Berufsunfall und Nichtberufsunfall Der Begriff der "unverschuldeten" Krankheit 14 a) Allgemeines zur Verschuldensfrage 14 b) Gesonderte Erorterungen zur Verschuldensfrage 16 aa) AIDS und Geschlechtskrankheiten 16 bb) Alkohol-, Nikotin- und Drogensucht 18 (1) Alkoholsucht 18 (2) Das Rauchen 20 (3) Konsum harter Drogen sowie Medikamentenmissbrauch 21 cc) Arbeitsunfalle 22 dd) Nebenbetatigungen und Freizeitbeschaftigungen 23 ee) Sportunfalle 23 ff) Selbstmordversuch und Selbstverstummelung 25 gg) Unvernunftige Lebensfuhrung und Reisen in feme Lander 26 hh) Verkehrsunfalle 26 ii) Rauferelen und tatliche Auseinandersetzungen 29 jj) Vorsatzliche Verzbgerung der Heilung 30 kk) Weiteres 31 c) Darlegungs- und Beweislast 32

3 -IV- KAPITEL III: Arztzeugnisse und deren Beweiswert Einleitung in die Thematik Der Beweiswert arztlicher Zeugnisse 34 a) Arztzeugnisse von in der Schweiz praktizierenden Aerzten 34 aa) Allgemeines 34 bb) Beispiele aus der Praxis 37 (1) Zweifel infolge des der Arbeitsunfahigkeit widersprechenden Verhaltens des Arbeltnehmers 37 (2) Zweifel wegen der Art und Weise der arztlichen Untersuchung respektive Diagnose 38 (3) Zweifel wegen des Zeitpunkts der Arbeitsunfahigkeit 40 (4) Verdachtiges Verhalten vor Eintritt der Arbeitsunfahigkeit 40 (5) Weitere Falle 41 (6) Falle in welchen Zweifel am ausgestellten Arztzeugnis unberechtigt sind 42 b) Arztzeugnisse von Aerzten im Ausland 42 c) Bindungswirkung von Arztzeugnissen fur den Richter 44 aa) Allgemeines 44 bb) Dem Richter liegen sich widersprechende Arztzeugnisse vor Fragen zur Wahl des Arztes Aerztliche Schweigepflicht Inhalt der Arztzeugnisse 49 a) Allgemeines zum Inhalt 49 b) Aussagen zur Dauer der Arbeitsunfahigkeit Mdglxchkeiten, gegen Gefalligkeitszeugnisse vorzugehen 51 a) Sanktionierung des Verhaltens des Arztes 51 b) Sanktionierung des Verhaltens des Arbeitnehmers 54 ZWEITER TEIL: LOHNFORTZAHLUNG IM KRANKHEITSFALLE 56 KAPITEL I: Allgemeines und Voraussetzungen Allgemeines Die Anspruchsvoraussetzungen der Lohnfortzahlungspflicht Folgen einer durch den Arbeitnehmer verschuldeten Arbeitsunfahigkeit Folgen einer durch den Arbeitgeber verschuldeten Arbeitsunfahigkeit 58 KAPITEL II: Die dreimonatige Karenzfrist bei der Lohnfortzahlungspflicht Die Rechtslage 2. Arbeitsverhaltnis mit Mindestdauer von mehr als drei Monaten Kritik 61 59

4 -V- KAPITEL III: Arbeitsunfahigkeit infolge Krankheit/Unfalls Allgemeines und Definition der Arbeitsunfahigkeit Das Vorliegen der Arbeitsunfahigkeit in Spezialfalien 65 a) Der Arbeitnehmer sucht einen Arzt auf 65 b) Unaufschiebbare Operation 67 c) Der Arbeitnehmer begibt sich in die Kur oder 68 benotigt eine Schonzeit aa) Lohnfortzahlung wahrend einer Kur 68 bb) Lohnfortzahlung bei arztlich angeordneten Schonzeiten 70 cc) Problem bei ins Ausland verlegten Kuren 71 d) Arbeitsunfahigkeit als Folge eines Geburtsfehlers 71 e) Der Arbeitnehmer unterzieht sich einer Schonheitsoperation 71 f) Der Arbeitnehmer als Organspender 72 g) Der Arbeitnehmer 1st selbst immuner Trager von Erregern 73 h) Reparatur von Korperersatzstucken oder technischen Hilfsmitteln 73 i) Schwangerschaft und Schwangerschaftsabbruch 73 j) Operative Geschlechtsumwandlung 74 k) Psychische Arbeitsunfahigkeit 75 1) Der arbeitsfahige Arbeitnehmer ist wegen einer Krankheit/Verletzung nicht in der Lage, den Arbeitsweg zuruckzulegen 75 m) Geschlechtliche Fruchtbarkeit des Arbeitnehmers 76 n) Schleudertrauma 76 o) HIV-Infektion Der Arbeitnehmer ist nicht ganzlich arbeitsunfahig 77 a) Teilweise Arbeitsfahigkeit 77 b) Moglichkeit respektive Verpflichtung, andere Arbeiten auszufuhren 78 c) Ueberstunden des teilweise arbeitsunfahigen Arbeitnehmers 79 d) Mehrere Arbeitgeber Der Arbeitgeber schickte den Arbeitnehmer nach Hause 80 KAPITEL IV: Die Arbeitsunfahigkeit muss auf subjektiven Grunden beruhen 81 KAPITEL V: Kausalitat zwischen Krankheit/Unfall und Nichterbringen der Arbeitsleistung 82 KAPITEL VI: Bestandteile der Lohnfortzahlungspflicht Der Begriff "Lohn" 83 a) Allgemeines 83 b) Nicht als Lohnbestandteile definierbare Leistungen Bei der Lohnfortzahlungspflicht zu berucksichtigende Lohnbestandteile 85 a) Allgemeines 85 b) Ausfuhrungen zu den einzelnen Lohnbestandteilen 86 aa) Grundlohn 86 bb) Zulagen 87 cc) Ueberstunden 87 dd) Trinkgelder 89 ee) Naturalleistungen 89 ff) 13. Monatslohn und Gratifikation 90

5 -VIgg) Provisionen 92 hh) Gewinn- und Umsatzbeteiligung 93 ii) Pramien Die von der Lohnfortzahlungspflicht nicht erfassten Leistungen 95 a) In der Regel die Spesen 95 b) Freiwillige Sozialleistungen Die Problematik der vertraglichen Verminderung der Lohnhohe wahrend der Arbeitsunfahigkeit 96 KAPITEL VII: Beginn, Ende und Erfullungsort der Lohnfortzahlungspflicht Falligkeit des Lohnfortzahlungsanspruches Beginn der Lohnfortzahlungspflicht Das Ende der Lohnfortzahlungspflicht 99 a) Allgemeines zur Rechtslage 99 b) Die Lohnfortzahlungspflicht dauert langer als die Kundigungsfrist 100 aa) Allgemeines 100 bb) Vertraglich vereinbarte Verlangerung der Lohnfortzahlungspflicht Der Erfullungsort der Lohnfortzahlungspflicht Verjahrung und Verwirkung des Lohnfortzahlungsanspruches 103 KAPITEL VIII: Die Dauer der Lohnfortzahlungspflicht Allgemeines 104 a) Das dem Gesetz Entnehmbare 104 b) Die Rechtsprechung zur Dauer der Lohnfortzahlung 106 aa) Allgemeines 106 bb) Die Skalen 106 cc) Erlauterungen zu den Skalen 108 (1) Der Begriff "Dienstjahr" 108 <2) Fehlen des zwingenden Charakters der Skalen 110 dd) Anwendung der Skalen durch kantonale Gerichte 110 ee) Beispiele zur Anwendung der Skalen Diverse Absenzen, welche auf verschiedenen Grunden beruhen 113 a) Die Rechtslage 113 b) Kritik Der Arbeitgeber erbringt zu lange Lohnfortzahlungsleistungen Kritik 1 15 a) Allgemeine Kritik an der schweizerischen Rechtslage 115 b) Vergleiche H 6 c) Losungsvorschlag 11" KAPITEL IX: Lohnfortzahlungsanspruch: Geld- oder Zeitminimum Die Problematik bei Art. 324a OR Eigene Stellungnahme Die Problematik bei Art. 324b OR 124

6 -VII- KAPITEL X: Abweichende Regelungen bezuglich der Lohnfortzahlungspflicht Verzichtmoglichkeit des Arbeitnehmers bei der Lohnfortzahlung Vom Gesetz abweichende Vereinbarungen der Parteien bezuglich Umfang und Dauer der Lohnfortzahlungspflicht Prufung der Gleichwertigkeit einer abweichenden Regelung 129 a) Ausfuhrungen zum Thema 129 b) Ein Blick in die Praxis Folgen fehlender Gleichwertigkeit 135 KAPITEL XI: Abschluss einer nicht obligatorischen Taggeldversicherung Einleitende Bemerkungen Der Arbeitgeber hat sich zum Abschluss einer Taggeldversicherung verpflichtet 137 a) Allgemeines zur Taggeldversicherung 137 b) Die Taggeldversicherung zahlt nicht 138 c) Die Karenzfrist der freiwillig abgeschlossenen Taggeldversicherung Der Arbeitnehmer schliesst eine Taggeldversicherung ab 141 a) Der Arbeitnehmer hat auf eigene Kosten eine Taggeldversicherung abgeschlossen 141 b) Der Arbeitnehmer hat keine Taggeldversicherung abgeschlossen, obwohl er hierzu vertraglich verpflichtet gewesen ware Beginn, Umfang und Dauer der Leistungspflicht der Versicherung Einzelfragen 143 KAPITEL XII: Mdgliche Auswirkungen einer obligatorischen Versicherung Auswirkungen einer obligatorischen Versicherung auf die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers Die obligatorischen Versicherungen i.s.v. Art. 324b OR 148 a) Das UVG 148 aa) Allgemeines 148 bb) Bestimmung der Leistungspflicht bei mehreren Versicherungen 150 (1) Berufsunfalle 150 (2) Nichtberufsunfalle 150 (3) Berufskrankheiten 151 (4) Der Arbeitgeber wechselt nach dem Unfall den Versicherer 152 (5) Alle Versicherer bezeichnen sich als unzustandig 152 cc) Die Taggeldleistungen gemass UVG 153 (1) Allgemeines 153 (2) Die Berechnung der Hohe des Taggeldes 155 dd) Gefahren und Wagnisse, bei welchen die Versicherungsleistungen entfallen 157 ee) Meldepflichten 158 ff) Einzelfragen 160 b) Die obligatorische Militarversicherung 162 c) Die Invalidenversicherung 163

7 -VIII- 3. Obligatorische Versicherungen, die bei Art. 324b OR keine Rolle spielen 164 a) Seeschiffahrtsgesetz 164 b) Weitere Lohnfortzahlungspflicht bei Wegfall der Leistungen einer obligatorischen Versicherung Kritische Gedanken im Zusammenhang mit Art. 324b OR Einzelfragen 167 a) Vertragliche Lohnfortzahlungspflichten und gesetzliche Versicherungsleistungen 167 b) Es liegt eine Ueberversicherung vor 167 c) Lohnabzug infolge BVG 168 d) Abweichende Regelung 168 e) Gedanken zur Kurzung der Versicherungsleistungen 168 KAPITEL XIII: Lohnfortzahlungspflicht bei Pflege eines nahen Angehorigen 170 KAPITEL XIV: Anzeige- und Nachweispflichten Die Anzeigepflicht des Arbeitnehmers im Krankheitsfall 172 a) Art und Zeitpunkt des Nachweises eines Krankheitsfalls 172 b) Besonderes zum Inhalt der Anzeige 173 c) Der Arbeitnehmer kommt seiner Nachweispflicht nicht nach Fragen zur Beweislast 174 a) Beweislast bezuglich des Vorliegens der Arbeitsunfahigkeit 174 aa) Beweislast 174 (1) Grundsatzliches 174 (2) Spezielle Fragen im Zusammenhang mit der Beweislast 175 bb) Das Vorliegen einer Arbeitsunfahigkeit bleibt unbewiesen 177 cc) Ueberprufung der Arbeitsunfahigkeit mittels eines Hausbesuches 177 b) Beweislast bezuglich des Verschuldens am Eintritt der Krankheit respektive des Unfalls 178 c) Weitere Beweispflichten 178 KAPITEL XV: Regressanspriiche bei Drittverschulden 179 KAPITEL XVI: Einzelheiten zur Lohnfortzahlung bei besonderen Arbeitsverhaltnissen Bei einem Temporararbeitnehmer Bei einem Teilzeitarbeitnehmer Beim Job-Sharing "Mitarbeiter auf Abruf" (Aushilfsvertrag) und befristete Arbeitsverhaltnisse Bei angeordneter Kurzarbeit Beim Heimarbeitsvertrag Exkurs: Beim Televertrag Beim Lehrvertrag Beim Handelsreisendenvertrag Beim Heuervertrag Beim Arbeitsvertrag mit einer Eigengruppe Bei einem im Pensionsalter stehenden Arbeitnehmer 195

8 -IX- KAPITEL XVII: Lohnfortzahlungspflicht in speziellen Stadien des Arbeitsverhaltnisses 1. Der Arbeitnehmer erkrankt vor Antritt seiner Stelle 2. Der Arbeitnehmer erkrankt wahrend der Probezeit 3. Der Arbeitnehmer erkrankt an einem Feiertag 4. Der Arbeitnehmer erkrankt nach seiner Suspendierung 5. Der Arbeitnehmer erkrankt wahrend des Streiks respektive der Aussperrung 6. Der Arbeitnehmer bezieht unbezahlten Urlaub 7. Bezahlter Urlaub 8. Der Arbeitnehmer erkrankt wahrend der Ferien respektive der Freizeit 9. Bummelstreik KAPITEL XVIII: Einzelfragen im Zusammenhang mit der Lohnfortzahlungspflicht Prufung der Moglichkeit des Arbeitgebers, sich durch monatliche Lohnzulagen von der Lohnfortzahlungspflicht zu befreien 2. Schon bei der Stellenbewerbung vorliegende Krankheit 3. Lohnfortzahlungspflicht bei einem nicht gultig zustandegekommenen Arbeitsverhaltnis DRITTER TEIL: FRAGEN IM ZUSAMMENHANG MIT KRANKHEIT UND FERIEN/FREIZEIT 205 KAPITEL I: Einleitende Bemerkungen 205 KAPITEL II: Der Arbeitnehmer erkrankt wahrend seiner Ferien Moglichkeit des Feriennachbezugs bei infolge Ferienunfahigkeit versaumten Ferien Die Begriffe Ferienunfahigkeit und Erholungszweck Anzeige- und Nachweispflichten 209 a) Anzexgepflichten 209 b) Beweisfragen 210 KAPITEL III: Erkrankung vor Antritt der Ferien 211 KAPITEL IV: Kurzung des Ferienanspruches infolge Krankheit Die Rechtslage 212 a) Allgemeines und Umfang der moglichen Kurzung 212 b) Der Arbeitnehmer bezieht Leistungen einer obligatorischen Unfallversicherung 215 c) Krankheit und Schwangerschaft im selben Jahr Abweichende Vereinbarungen Als Vergleich: Die Regelung in der BRD 216 KAPITEL V: Arbeitsunfahigkeit: Uebertragung und Abgeltung des Ferienanspruches Uebertragung des Ferienanspruches Arbeitsunfahigkeit und Abgeltung des Ferienanspruches 219

9 X KAPITEL VI: Arbeitsunfahigkeit wahrend der Freizeit Festtagsbriicken Arbeitsunfahigkeit wahrend der Freizeit/am Feiertag 222 KAPITEL VII: Einzelfragen Wahrend der Ferien eines Arbeitnehmers erkrankt ein zweiter Arbeitnehmer Bezug von Ferien wahrend der Arbeitsunfahigkeit 223 VIERTER TEIL: KUENDIGUNG ANLAESSLICH EINER KRANKHEIT / EINES UNFALLS 225 KAPITEL I: Krankheit als Kundigungsgrund Grundsatzliches Zur Frage der Missbrauchlichkeit bei einer im Zusammenhang mit einer Krankheit ausgesprochenen Kundigung Der Kundigungsschutz 228 KAPITEL II: Kundigungs- und Sperrfristen Die Kundigungsfristen Die Sperrfristen 230 a) Sinn und Zweck der Sperrfristen sowie ihrer Befristung 230 b) Arbeitsverhaltnisse, bei denen die Sperrfristen zu beachten sind 232 c) Dauer und Kumulation der Sperrfristen 233 d) Wirkung der Sperrfristen 238 aa) Der Arbeitgeber kundigt wahrend einer Sperrfrist 238 bb) Der Arbeitgeber kundigt vor Beginn einer Sperrfrist 238 cc) Der Arbeitnehmer kundigt vor Oder wahrend einer Sperrfrist 240 dd) Der Arbeitgeber kundigt nach Ablauf einer Arbeitsunfahigkeit, der Arbeitnehmer erkrankt wahrend der Kundigungsfrist erneut 240 ee) Wirkung der Sperrfristen, wenn der Arbeitnehmer trotz einer arztlich attestierten Arbeitsunfahigkeit zur Arbeit erscheint 241 e) Beginn des Laufs der Sperrfrist 241 f) Beide Parteien wissen nichts von der Unterbrechung der Kundigungsfrist 242 g) Einzelfragen zu den Sperrfristen 244 aa) Beweispflicht des Arbeitnehmers, der sich auf eine Sperrfrist berufen will 244 bb) Langjahriges befristetes Arbeitsverhaltnis 244 cc) Kundigung mit Willensmangel 245 dd) Moglichkeit einer ordentlichen Kundigung trotz Sperrfrist 245 ee) Missbrauchliches Sich-Berufen auf eine Sperrfrist 245

10 -XI- 3. Sperrfristen bei fristlosen Entlassungen 246 a) Allgemeines zur fristlosen Entlassung 246 b) Anwendbarkeit der Sperrfristen bei der fristlosen Entlassung 249 aa) Die fristlose Entlassung erfolgte zu Recht 249 bb) Ungerechtfertigte fristlose Entlassung wahrend der Erkrankung 250 cc) Der Arbeitnehmer erkrankt nach einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung Fehlender Kundigungsschutz fur den Arbeitgeber bei eigener Arbeitsunfahigkeit Dauer der Sperrfrist ungleich Dauer des Lohnfortzahlungsanspruches 251 KAPITEL III: Spezialfragen im Zusammenhang mit AIDS Allgemeines und Existenzsicherung des Kranken Kundigung wegen HIV-Infektion Kundigung wegen AIDS-Erkrankung Kundigung, well Mitarbeiter dies verlangen 256 KAPITEL IV: Aufhebungsvertrag Die Zulassigkeit des Aufhebungsvertrages Konversion einer nichtigen oder ungerechtfertigten Auflosung des Arbeitsverhaltnisses in einen Aufhebungsvertrag 259 KAPITEL V: Krankheit wahrend der Probezeit 260 KAPITEL VI: Zu beachtende Punkte bei der Kundigung von speziellen Arbeitsverhaltnissen Beim Lehrling Beim Heuervertrag 262 KAPITEL VII: Einzelfragen Simulierte Krankheit 263 a) Allgemeines 263 b) Ankundigung der Arbeitsunfahigkeit Verletzung von Anzeige- und Nachweispflichten Weitere Einzelfragen 266 KAPITEL VIII: Rudimentarer Vergleich des schweizerischen Kundigungsschutzes mit jenem anderer Lander sowie Kritik Der bundesdeutsche Kundigungsschutz Der osterreichische Kundigungsschutz Der Kundigungsschutz weiterer Lander Vergleich und Kritik 272

11 -XII- FUENFTER TEIL: ALLGEMEINE EINZELFRAGEN 274 KAPITEL I: Aufklarungspflichten eines Bewerbers bezuglich seiner Gesundheit Auskunfts- und Mitteilungspflichten 274 a) Allgemeines 274 b) Mitteilungspflichten/Aufklarungspflichten 274 c) Auskunftspflichten 277 aa) Die Rechtslage 277 bb) Der Arbeitgeber stellt eine unzulassige Frage Der Arbeitgeber verlangt eine vertrauensarztliche Untersuchung Der Arbeitnehmer hat gegen die Mitteilungs- oder Auskunftspflicht verstossen Exkurs: Der Arbeitgeber verlangt eine arztliche Untersuchung wahrend des Arbeitsverhaltnisses 283 KAPITEL II: Erledxgung der wahrend der Arbeitsunfahigkeit anfallenden Arbeiten Stellvertretung des arbeitsunfahigen Arbeitnehmers Der arbeitsunfahige Arbeitnehmer muss sich nicht urn einen Ersatz bemuhen Abbau der angefallenen Arbeit nach der Genesung 286 KAPITEL III: Der arbeitsunfahige Arbeitnehmer lebt mit dem Arbextgeber in Hausgemeinschaft 287 KAPITEL IV: WEITERE EINZELFRAGEN Der Arbeitgeber erkrankt oder verstirbt Ruckzahlungspflichten bezuglich dem Arbeitgeber entstandener Ausbildungskosten bei krankheitsbedingter Kundigung durch den Arbeitnehmer Lohnbevorschussungspflicht bei Erkrankung des Arbeitnehmers Erwahnung einer Krankheit im Arbeitszeugnis oder anlasslich einer Referenz; Vermerk in der Personalakte Der Arbeitnehmer verstirbt nach langerer Krankheit Existenzminimum bei Lohnpfandung wahrend einer Krankheit Haftung des Arbeitgebers bei Erkrankung eines Arbeitnehmers Die Gefahr der Diskriminierung.eines erkrankten Arbeitnehmers Diverses 296