Schriftenreihe Silke Naus Schriften zum Medienrecht Softwareerstellung als Projekt Band 10 ISSN 1613-2831 Verlag Dr. Kovac Verlag Dr. Kovac Hamburg 2006
VIT Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 1 I. Ziel dieser Arbeit 1 1. Ausgangssituation 1 2. Gang der Untersuchung 2 3. Diskussion der Gegenargumente 3 II. Technische Vorfragen 5 1. Softwarebegriff im Rahmen dieser Arbeit 5 2. Technischer Ablauf der Softwareerstellung 6 TU. Rechtliche Dimension des Begriffs Projekt" 8 1. Projektdefinition 9 2. Rechtliche Behandlung des Projektes 9 B. Projektcharakter der Softwareerstellung 11 I. Gesamtheit der Leistungen als Softwareerstellungsprojekt 11 1. Darstellung der Einordnungsschwierigkeiten 11 2. Softwareerstellung als Projekt 12 3. Softwareerstellungsprojekt als Dauerschuldverhältnis 14 a) Vergleichbarkeit mit dem Outsourcingvertrag 14 b) Konsequenzen für die vertragstypologische Einordnung von Softwareerstellungsprojekten 15 II. Projektpflichten der Parteien 17 1. Kooperationsvertrag nach Bartsch 18 2. Vorzüge des Werkvertrags mit Dauerschuldverhältnischarakter 19 3. Eigener Ansatz 21
VIT1 III. Service Level Agreements 22 1. Definition der Service Levels im Softwareerstellungsprojekt 23 a) Service Level Agreements im Outsourcingprojekt 24 b) Service Level Agreements im Softwareerstellungsvertrag 25 2. Vertragstypologische Einordnung 26 a) Vergleich mit der Unterstützung beim Systemmanagement 27 b) Vergleich mit Wartungsvertrag 27 aa) Rechtliche Einordnung des Wartungsvertrages 28 bb) Grundsätze des Wartungsvertrages mit Service Level Agreements vergleichbar 29 cc) Service Level Agreements als werkvertragliche Regelungen 30 3. Vereinbarung der Service Levels 30 4. Inhalte der Service Level Agreements 32 5. Reporting 33 6. Sanktionen bei Nichteinhaltung der Service Level Agreements 34 a) Vertragsstrafe 35 b) Pauschalierter Schadensersatz 35 c) Sanktionsfälle 36 7. Konkurrenzen zu Gewährleistungsvorschriften 36 C. Rechtliche Bewertung der einzelnen Phasen der Zusammenarbeit 39 I. Rechtliche Vorbereitung des Projekts 40 1. Aufklärungs- und Beratungspflichten 40 a) Begriffsbestimmungen 41 b) Rechtliche Grundlagen 41 c) Umfang der Aufklärungs- und Beratungspflichten 42 aa) Begriff des Laien" 42 bb) Inhalt der Pflichten 43 cc) Konkurrenzen zu Gewährleistungsvorschriften 46 IX d) Ergebnis 49 2. Vorvertragliches Risikomanagement bei Abbruch der Vertrags Verhandlungen 50 a) Gesetzliche Risikoverteilung 51 b) Anspruchsgrundlage für einen vorvertraglichen Vergütungsanspruch 51 aa) Konkludente Vergütungsvereinbarung, 632 Abs. 1 BGB 52 (1) Gesetzliche Herleitung 52 (2) Maßstab für vergütungspflichtige Vorleistungen 54 bb) Culpa in contrahendo 56 cc) Schutz des Urheberrechts für vor vertragliche Arbeiten 57 (1) Pflichtenheft als urheberrechtlich geschütztes Werk 57 (a) Urheberrechtliche Schutzfähigkeit des Pflichtenhefts bei späterer Softwareerstellung 58 (b) Urheberrechtliche Schutzfähigkeit des Pflichtenhefts bei NichtVorliegen einer späteren Softwareerstellung 59 (2) Schutz des Urheberrechts für andere vorvertragliche Leistungen 61 II. Erstellung der Software 62 1. Vertragliche Einordnung der Programmierung der Individualsoftware 62 a) Sacheigenschaft von Individualsoftware 64 aa) Körperlichkeit von Software 64 bb) Notwendigkeit der Verkörperung auf einem Datenträger 66 cc) Unterschiedliche Behandlung von Standardsoftware und Individualsoftware? 69 dd) Ergebnis 70
X b) Anwendbarkeit des 651 BGB 70 aa) Wörtliche Auslegung 71 bb) Systematische Auslegung 71 cc) Historische Auslegung 72 dd) Teleologische Auslegung 74 (1) Zeitpunkt des Gefahrübergangs 74 (2) Nachteilige Regelungen des Kaufrechts 75 (3) Vergleich mit Anpassung von Programmen 76 (4) Schwerpunkt der Leistung aus Sicht der Parteien 77 (5) Geistige Programmierleistung im Vordergrund 78 c) Grundsätze des Werkvertragrechts 79 2. Pflichtenheft mit Leistungspflichten 80 a) Begriffsdefinition 81 b) Bedeutung für die Erstellung der Software und für das Gesamtprojekt 82 c) Verpflichtung zur Erstellung des Pflichtenheftes 83 aa) Pflicht des Anbieters 83 bb) Verantwortungsbereich des Kunden 84 cc) Eigener Ansatz 85 (1) Werkvertrag! iche Konzeption 85 (2) Technische Sicht der Informatik 86 (3) Projektvertragliche Lösung 87 d) Projektvertragliche Erarbeitung des Pflichtenhefts 88 aa) Vorschlag für den Ablauf der Zusammenarbeit 88 bb) Versäumnis der Erstellung eines Pflichtenheftes 91 cc) Erstellung des Pflichtenhefts durch den Anbieter oder durch einen Dritten 93 e) Inhaltlicher Umfang eines ordnungsgemäßen Pflichtenheftes 95 XI f) Vorliegen eines Verwendungshindernisses trotz Übereinstimmung mit dem Pflichtenheft 96 g) Korrektur des Pflichtenheftes nach Verlragsschluss 99 aa) Erkannte Mängel des Pflichtenheftes 99 bb) Prüfungspflicht 99 (1) Besondere Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand (BVB-IT) 100 (2) Bedeutung für die Vertragsgestaltung 100 h) Erstellung des Pflichtenheftes nach Vertragsschluss 101 3. Abnahme der erstellten Software 102 a) Voraussetzungen der Abnahme 102 aa) Leistung vollendet und übertragen 102 bb) Anerkennung als im Wesentlichen vertragsgemäß 104 (1) Stillschweigende Abnahme 105 (a) Bezahlung 106 (b) Benutzung 106 (c) Inbetriebnahme trotz Kenntnis von Mängeln 108 (2) Teilabnahmen 109 (3) Abnahmefiktion HO b) Mängel während der Abnahmeprüfung 112 c) Rechtsfolgen der Abnahme 112 III. Einzelne Störungen in den Leistungen des Vertragsverhältnisses 113 1. Software ist nie fehlerfrei? 113 a) Fehler 114 aa) Fehlerbegriff des neuen Werkvertragrechts 114 bb) Werkvertraglicher Fehler der Software im Vergleich zum Fehlerbegriff der Informatik 115
XII b) Software ist nie fehlerfrei" 116 aa) Technische Unmöglichkeit der Fehlerfreiheit 117 bb) Juristische Bewertung 118 (1) Unmöglichkeit (2) Änderung des gewöhnlichen Gebrauchs" oder des Begriffs Stand der Technik" 119 (3) Änderung der Zumutbarkeitsschwelle 120 (4) Risikoverteilung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 121 (5) Ergebnis c) Anforderungen an die Fehlermeldung 124 2. Vertragliche Haftung für Virenbefall 125 a) Virus als Fehler 125 b) Auswirkungen einer nur unerheblichen Beeinträchtigung 126 c) Gleichbehandlung von Dialer und Virus 128 d) Haftung des Erstellers bei Virenbefall 128 aa) Datenverlust als Mangelfolgeschaden 129 bb) Mitverschulden des Kunden 129 (1) Virenscanner 130 (2) Sicherungskopien 130 cc) Pflichten des Erstellers in zeitlicher Hinsicht/Updates 131 dd) SicherheitsStandards als safe harbour" 133 3. Kompatibilitätsprobleme mit anderen Programmen 134 a) Kompatibilität als Beschaffenheit im Sinne von 633 Abs. 2 S. 1 BGB '35 b) Besonderheiten bei der Projektorgantsation 135 118 123 XIII 4. Problematik eines fehlenden oder unzureichenden Handbuchs 136 a) Einordnung der unzureichenden Dokumentation 137 aa) Handbuch als Zubehör 137 bb) Lieferpflicht als Nebenpflicht 137 cc) Lieferpflicht als Hauptpflicht 138 b) Erfordernis einer Dokumentation in Papierform 140 aa) Kompensation durch Schulungen 140 bb) Elektronische Dokumentation 141 (1) Fehlen einer vereinbarten Online-Dokumentation 141 (2) Ausreichen der elektronischen Dokumentation 142 c) Erfordernis eines deutschsprachigen Handbuchs 145 aa) Englischsprachiges Manual" 145 bb) Bisherige Rechtsprechung 146 cc) Aktuelle Fortgeltung '46 d) Inhaltliche Anforderungen an die Dokumentation 148 5. Rückabwicklung bei Erwerb eines einheitlichen Hardware- Softwarepaketes 149 a) Einheitliche Kaufsache i.s.v. 93 BGB 149 b) Einheitliche Abwicklung bei einzelnen Teilleistungen 151 aa) Von der Rechtsprechung zum alten Schuldrecht entwickelte Grundsätze 151 (1) Erfordernis der Zusammengehörigkeit und Trennbarkeit ohne Nachteil für den Gläubiger 152 (2) Einheitliche Vertragsurkunde 153 (a) Vermutungswirkung einer einheitlichen Vertragsurkunde 154 (b) Erfordernis einer einheitlichen Vertragsurkunde zur Annahme der Zusammengehörigkeit 156 (3) Bezug der Hardware von einem externen Lieferanten 156
XIV bb) Übertragbarkeit auf die Kriterien des neuen Schuldrechts 157 (1) Unerheblichkeit (2) Interesse an der verbleibenden Teilleistung 158 cc) Ergebnis für das Softwareprojekt 159 6. Verjährung der Mängelansprüche 159 a) Erfolg der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache 160 aa) 634 a Abs. 1 Nr. 3 BGB 160 bb) 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB 160 cc) Bedeutung der Sachqualität 161 b) Ergebnis: Anzuwendende Verjährungsfrist 164 c) Verkürzung der Verjährungsfrist durch AGB 164 W. Änderungen der vereinbarten Leistungen im Verlauf des Projektes 165 1. Change Management 1" a) Aufbau und Inhalt einer Change Management Vereinbarung 166 aa) Definition des Change Request 167 (1) Abgrenzung zur Mängelhaftung 167 (2) Abgrenzung zum Wegfall der Geschäftsgrundlage 168 (3) Change Request-Situation 168 bb) Inhaltliche Konzeption des Change Management 170 (1) Risikoverteilung durch die Rechtsprechung 170 (2) Rückgriff auf 5 BVB-Erstellung 171 (3) Zumutbarkeitsklausel '72 (4) Schriftformklause! 173 (5) Fristen- und Terminregelungen 174 (6) Anpassung der Vergütung 175 b) Vorschlag einer Projektkonzeption des Change Managements 176 157 XV 2. Benchmarking-Ktausel 181 a) Entwicklung und Begriffsbestimmung 182 b) Anwendung des Benchmarking im Rahmen von Softwareerstellungsprojekten 183 c) Vertragliche Regelungen 184 aa) Gegenstand 184 bb) Vereinbarungen zur Durchführung des Benchmarking!84 (1) Unternehmensauswahl 185 (2) Zeitbestimmungen 185 (3) Mitwirkungspflichten 186 (4) Vergleichsdatenfindung 186 cc) Kostentragung 186 dd) Rechtsfolgen der Benchmarking-Vereinbarung 187 (1) Automalische Umsetzung 187 (2) Umsetzung nach Verhandlung 187 V. Weiterverlauf des Software-Projektes: Pflege der Software 188 1. Abschluss einer Pflegevereinbarung 188 a) Inhalt der Pflegeleistung 189 b) Vertragsrechtliche Einordnung 190 aa) Neben- oder Hauptpflicht 190 bb) Rechtliche Einheit mit dem Erstellungsvertrag 190 cc) Vertragsart 191 2. Verhältnis zur Gewährleistungspflicht 193 3. Bestehen eines Abschlusszwangs 196 a) Abschlusszwang aus ergänzender Vertragsauslegung und aus 242 BGB 196
XVI b) Abschlusszwang aus 20 Abs. 1 GWB 198 aa) Marktbeherrschung '98 (1) Marktabgrenzung 199 (2) Beherrschung dieses Marktes 200 bb) Unterschiedliche Behandlung oder unbillige Behinderang 202 (1) Gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr 202 (2) Unbillige Behinderung/Liefersperre 203 cc) Kontrahierungszwang hinsichtlich eines Softwarepflegevertrages 204 (1) Interessen von Anbieter und Kunde 205 (2) Abwägung 206 dd) Ergebnis 207 4. Problematik der Pauschalvergütungspflicht 207 5. Störungen innerhalb der Softwarepflege 208 6. Kündigungsmöglichkeit 209 a) Ordentliche Kündigung 209 b) Außerordentliche Kündigung 209 c) Beschränkung der Kündigungsmöglichkeiten 210 VI. Beendigung des Softwareprojektes 211 1. Formen der Beendigung 211 a) Beendigung durch Zielerreichung 211 b) Beendigung durch Kündigung 211 aa) Vertragliche Kündigungsregelungen 212 bb) Kündigung aus wichtigem Grund 212 2. Herausgabe des Quellcodes 213 a) Quellcode 2I4 XVII aa) Technische Grundlagen 215 bb) Reverse Engineering/Dekompilierung 215 b) Herausgabepflicht des Softwareentwicklers 216 aa) Rechtsprechung 216 (1) Die Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1986 216 (2) Entscheidungen der Oberlandesgerichte und Landgerichte in der Folgezeit 217 (3) Die Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2002 219 (4) Die Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2003 219 bb) Eigener Ansatz: Anspruchsprüfung 219 c) Entstehungszeitpunkt der Herausgabepflicht 222 2. Software Escrow 223 a) Vorteile einer Escrow Vereinbarung 224 aa) Vorteile für den Kunden 224 bb) Vorteile für den Anbieter 224 b) Anforderungen an Escrow Verträge 225 aa) Hinterlegungsvereinbarung 226 (l)two-party- Agreement 226 (2) Three-Party-Agreement 227 (3) Wirkung der Hinterlegungsvereinbarung 227 (4) Einräumung von Nutzungsrechten 228 bb) Umfang der Hinterlegung 229 cc) Hinterlegungsstellen 230 dd) Herausgabegründe 231 c) Insolvenzfestigkeil 232 aa) Treuhandverhältnis 233 bb) Doppeltreuhand 234 d) Integrity Tesüng 235 D. Zusammenfassung der Ergebnisse 237