Lösung zu Fall 4 Immer feste druff (Abwandlung 1) Die Sachentscheidungsvoraussetzungen für die Klage des S könnten (weiterhin) vorliegen. I. Sachentscheidungsvoraussetzungen 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Der Verwaltungsrechtsweg ist nach wie vor gem. 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet (siehe Lösungshinweise zum Ausgangsfall). Insoweit unterscheidet sich die Abwandlung nicht vom Ausgangsfall. 2. Statthafte Klageart Fraglich ist, ob weiterhin die Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage statthaft ist. Die statthafte Klageart bestimmt sich gem. 88 VwGO nach dem Begehren des Klägers. Ursprünglich war die Klage des S nämlich als Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage statthaft, weil sich das Begehren des S darauf richtete, einen Verwaltungsakt i. S. v. 35 S. 1 VwVfG (i. V. m. 1 SächsVwVfZG), die straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis, zu erlangen, dessen Erteilung die Behörde bislang verweigert hatte. Weitere Voraussetzung der Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage ist aber auch, dass sich das Begehr bzw. der Anspruch auf Erlass des Verwaltungsaktes noch nicht erledigt hat. Kann ein Verwaltungsakt keine Rechtswirkungen mehr entfalten, erledigt sich dieser i. S. d. 43 Abs. 2 VwVfG (i. V. m. 1 SächsVwVfZG). Mit Erledigung des Verwaltungsaktes tritt gem. 43 Abs. 2 VwVfG (i. V. m. 1 SächsVwVfZG) dessen Unwirksamkeit ein. Dasselbe muss aber auch für den Anspruch auf Erlass eines bislang abgelehnten Verwaltungsaktes gelten: Diesen kann der Betroffene dann nicht mehr begehren, wenn sich der angestrebte Verwaltungsakt bereits im Zeitpunkt seines Erlasses erledigt hätte. Denn sonst müsste das Gericht die Behörde verpflichten, einen unwirksamen Verwaltungsakt zu erlassen. Hier ist Erledigung durch Zeitablauf (vgl. 43 Abs. 2 VwVfG) eingetreten, da S spätestens mit Durchführung der Wahl am 31.8.2017 keinen Anspruch mehr auf Erlass der Sondernutzungserlaubnis für den davorliegenden Zeitraum hat. So ist das Begehr auf Erlass der Sondernutzungserlaubnis für den Zeitraum ab dem 1.8.2017 bis zum 31.8.2017 gegenstandlos geworden und der Erlass der ursprünglichen begehrten Erlaubnis könnte keine Rechtswirkungen mehr entfalten. Die Verpflichtungsklage ist somit nicht mehr statthaft. Deswegen hat sich auch das gem. 88 VwGO auszulegende klägerische Begehren geändert. S möchte nun nicht mehr die Verurteilung der Behörde erreichen, ihm die begehrte straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis zu erteilen. Stattdessen möchte er festgestellt wissen, dass die Nichterteilung der Sondernutzungserlaubnis rechtswidrig war, damit sich dies für künftige Wahlkämpfe nicht wiederholt. Möglicherweise ist nun eine Fortsetzungsfeststellungsklage (FFK) statthaft.
Geregelt ist diese in 113 Abs. 1 S. 4 VwGO nur für den Fall, dass sich eine Anfechtungsklage nach Klageerhebung erledigt, weil etwa der angefochtene Verwaltungsakt durch die Behörde zurückgenommen wird oder Erledigung in sonstiger Weise eintritt (vgl. 43 Abs. 2 VwVfG). Hier liegt aber zunächst eine Verpflichtungsklage als statthafte Klageart vor; zudem erledigt sich das Begehren des Klägers bereits vor Klageerhebung, denn S wartete ja noch auf den Widerspruchsbescheid. Es kommt aber eine analoge Anwendung des 113 Abs. 1 S. 4 VwGO für die Verpflichtungsklage in Betracht. Das Rechtsschutzinteresse des Klägers ist bei der Erledigung einer Verpflichtungsklage identisch mit dem bei einer Anfechtungsklage. Es ist nicht ersichtlich, wieso nur im Falle der Erledigung einer Anfechtungsklage die Feststellung möglich sein sollte, dass der angefochtene Verwaltungsakt rechtwidrig war, während eine Verpflichtungsklage kostenpflichtig zurückgenommen oder mangels Statthaftigkeit abgewiesen werden müsste. Insofern könnte anzunehmen sein, dass für die Verpflichtungsklage eine Regelungslücke besteht, da die Fortsetzungsfeststellungsklage nur für die Anfechtungsklage geregelt ist. Fraglich ist jedoch, ob überhaupt eine Regelungslücke besteht, die eine analoge Anwendung des 113 Abs. 1 S. 4 VwGO erforderlich macht. Es käme grundsätzlich auch eine Feststellungsklage nach 43 Abs. 1 VwGO in Betracht. Dagegen spricht aber, dass die Feststellungsklage an andere Zulässigkeitsvoraussetzungen gebunden und kein Grund ersichtlich ist, die Situation der Erledigung einer Verpflichtungsklage anders zu behandeln als die der Erledigung einer Anfechtungsklage. Demnach besteht hier eine Regelungslücke, die im Wege der analogen Anwendung des 113 Abs. 1 S. 4 VwGO geschlossen werden kann. 113 Abs. 1 S. 4 VwGO regelt aber auch nur den Fall der Erledigung nach Klageerhebung. S hat die Klage jedoch erst erhoben, nachdem sich das Begehr auf Erlass der Sondernutzungserlaubnis bereits durch Zeitablauf erledigte. Auch insofern müsste die Vorschrift daher analoge Anwendung finden. Es gibt aber keine vernünftigen Gründe, warum der Betroffene, der die Klage bereits vor der Erledigung erhoben hat, anders behandelt werden sollte, als derjenige, der die Klage erst später erhebt. Insbesondere sind die Erledigung und der Zeitpunkt ihres Eintritts oft vom Zufall abhängig ist. Zudem kann im Erledigungszeitpunkt teilweise noch gar keine zulässige Klage erhoben worden sein. Zunächst einmal müsste nämlich die Widerspruchsentscheidung abgewartet werden. Hier hatte S noch gar keinen Widerspruchsbescheid erhalten. Da aber nach Erhebung des Widerspruchs noch keine drei Monate verstrichen waren, hätte S die Verpflichtungsklage vor Eintritt des erledigenden Ereignisses (der Wahl) auch nicht nach 75 VwGO in zulässiger Weise erheben können. Letztlich ist die Feststellungsklage auch in dieser Hinsicht aus den gleichen Gründen (s. o.) nicht geeignet, die bestehende Regelungslücke zu schließen. 113 Abs. 1 S. 4 VwGO findet daher auch bei Erledigung vor Klageerhebung (doppelt) analoge Anwendung. Somit ist die FFK (doppelt) analog 113 Abs. 1 S. 4 VwGO statthaft, da sich der Anspruch auf Erlass der Sondernutzungserlaubnis vor Erhebung der Verpflichtungsklage erledigte.
Anmerkung: Man bezeichnet das Klagebegehren als Fortsetzungsfeststellungsklage, da es sich als Fortsetzung einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage darstellt. Das Rechtsschutzziel entspricht hingegen einer Feststellungsklage. Umstritten ist daher, ob die FFK eine besondere Form der Feststellungsklage oder ein Unterfall der Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage ist. Im Übrigen besteht jedoch Einigkeit darüber, dass sich die Zulässigkeitsvoraussetzungen im Wesentlichen mit den Voraussetzungen der Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage decken, dass Gegenstand der Klage aber eine Feststellung ist. 113 Abs. 1 S. 4 VwGO findet direkte Anwendung, wenn bereits Anfechtungsklage erhoben wurde und sich der Verwaltungsakt nach Klageerhebung erledigt. Da der Zeitpunkt der Erledigung eines Verwaltungsaktes aber oft vom Zufall abhängt und die Interessenlage bei Erledigung vor Klageerhebung gleich ist, findet 113 Abs. 1 S. 4 VwGO nach weit überwiegender Auffassung auch in diesem Fall analoge Anwendung. Da 113 Abs. 1 S. 4 VwGO nur die Anfechtungssituation regelt, findet die Regelung nach ebenso weit überwiegender Auffassung ebenfalls analoge Anwendung in einer Verpflichtungssituation, in der der Erlass eines Verwaltungsaktes beantragt wurde und sich dieses Begehren nach Klageerhebung erledigt hat. Nach anderer Auffassung besteht für die analoge Anwendung mangels Regelungslücke kein Bedürfnis, da diese Fälle von der Feststellungsklage nach 43 Abs. 1 VwGO erfasst werden. Diese Auffassung kann jedoch nicht überzeugen, weil auch nach 43 Abs. 1 VwGO nicht die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes oder das Bestehen eines Anspruchs auf Erlass eines Verwaltungsaktes festgestellt werden kann (vgl. den Wortlaut von 43 Abs. 1 VwGO). Der Sache nach müsste also auch 43 Abs. 1 VwGO analog angewendet werden. Allerdings wäre es systemfremd und wertungswidersprüchlich, die statthafte Klageart vom zufälligen Erledigungszeitpunkt abhängig zu machen, insbesondere weil diese (grundsätzlich) unterschiedliche Zulässigkeitsvoraussetzungen haben. Denn während die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage die Geltendmachung einer unmittelbaren Verletzung in eigenen Rechten voraussetzen, bedarf es bei der Feststellungsklage nicht zwingend eines rechtlichen Interesses, es genügt vielmehr auch jedes als schützenswert anzuerkennende Interesse wirtschaftlicher oder auch ideeller Art. 3. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog Der Kläger muss analog 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, durch die Ablehnung des Verwaltungsaktes in eigenen Rechten verletzt worden zu sein. Insofern bestehen keine Unterschiede zum Ausgangsfall (s. o.), sodass S klagebefugt ist, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass er einen Anspruch auf die Sondernutzungserlaubnis hatte. 4. Besonderes Feststellungsinteresse, 113 I 4 VwGO analog Analog 113 Abs. 1 S. 4 VwGO muss der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung haben, dass er einen Anspruch auf Erlass des Verwaltungsaktes hatte. Ein berechtigtes Interesse ist dabei jedes nach vernünftigen Erwägungen schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art. Weil sich die FFK indes auf ein an sich bereits erledigtes Klagebegehren (hier: das Begehren, die Behörde zum Erlass eines bestimmten Verwaltungsaktes zu verpflichten) bezieht, genügen nur besondere Interesse den Anforderungen analog 113 Abs. 1 S. 4 VwGO. Als berechtigtes Feststellungsinteresse nach 113 Abs. 1 S. 4 VwGO sind folgende Fallgruppen anerkannt:
(1) Wiederholungsgefahr, d. h. es müssen tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich die erledigte Klagesituation in absehbarer Zukunft in vergleichbarer Weise wiederholen wird und dass die Behörde in dieser künftigen Situation ebenso vorgehen wird wie in der vergangenen Situation; (2) Rehabilitationsinteresse bei anhaltender diskriminierender Wirkung, d. h. von dem erledigten Rechtsschutzbegehren (dem erledigten Verwaltungsakt bzw. dem erledigten Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsaktes) müssen für den Kläger diskriminierende Wirkungen ausgehen, die noch über den Zeitpunkt der Erledigung hinaus andauern; (3) Vorbereitung einer Amtshaftungs- oder Entschädigungsklage (für diese sind regelmäßig die ordentlichen Gerichte zuständig) dieses Feststellungsinteresse ist nur bei Erledigung nach Klageerhebung anerkannt wegen 17 Abs. 2 S. 1 GVG; (4) tiefgreifende und daher nachhaltig fortwirkende Grundrechtsbeeinträchtigung durch den erledigten Verwaltungsakt bzw. den erledigten, aber nicht erfüllten Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsaktes, die sich typischerweise kurzfristig erledigen (umstritten). Hier ist eine zumindest hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr naheliegend, da S beabsichtigt, auch künftig bei Wahlen anzutreten und zu Wahlkampfzwecken Sondernutzungserlaubnisse für Plakate benötigen wird, wobei wiederum mit einer ablehnenden Entscheidung seitens der Stadt L zu rechnen ist. B hat daher ein berechtigtes Interesse an der Feststellung. 5. Vorverfahren, 68 ff. VwGO analog Über zwei Monate, nachdem S Widerspruch einlegt hat, hat die Stadt L noch immer keinen Widerspruchsbescheid erlassen, dafür aber am 2.9.2017 mitgeteilt, dass sie das Widerspruchsverfahren eingestellt habe. Danach hat S Klage erhoben. Es stellt sich daher die Frage, ob die Klageerhebung auch ohne ordnungsgemäßen Abschluss des Widerspruchsverfahrens möglich ist. Dabei ist bereits fraglich, ob ein Vorverfahren bei Erledigung vor Klageerhebung überhaupt erforderlich ist. Tritt die Erledigung erst nach Klageerhebung ein, muss das Widerspruchsverfahren selbstverständlich zuvor durchgeführt worden sein, da aus einer unzulässigen Verpflichtungsklage keine zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage werden kann, denn die ablehnende Entscheidung wäre bereits bestandskräftig (unanfechtbar). Der Verwaltungsakt wäre aber auch bestandkräftig, wenn die Erledigung vor Klageerhebung, aber nach Ablauf der Widerspruchsfrist eintritt. S hatte den Widerspruch fristgerecht erhoben (siehe Lösungshinweise zum Ausgangsfall). Klärungsbedürftig ist jedoch, ob vor Klageerhebung der Erlass eines Widerspruchsbescheides abgewartet werden muss bzw. ob die Behörde einen solchen nach Erledigung überhaupt noch erlassen muss.
Grundsätzlich erscheint es möglich, dass auch durch eine Behörde nachträglich festgestellt wird, dass die ursprüngliche Ablehnung rechtswidrig war, da ein Anspruch auf den Erlass des Verwaltungsaktes besteht (sog. Fortsetzungsfeststellungswiderspruch). Dies ist insbesondere zu befürworten, da hierauf bei nichtigen Verwaltungsakten nach 44 Abs. 5 VwVfG sogar ein Anspruch im Fall eines berechtigten Interesses besteht. Gegen die Notwendigkeit einer Entscheidung der Behörde über den Widerspruch spricht aber, dass keine wirksame Selbstkontrolle der Verwaltung mehr stattfindet, da eine Entscheidung über einen erledigten Anspruch unwirksam wäre. Abhilfe i. S. d. 72 VwGO scheidet durch die Erledigung aus. Zudem erlangt der Betroffene nur effektiven Rechtsschutz, wenn er eine gerichtliche Entscheidung erhält, da einem Urteil im Vergleich zu einer Behördenentscheidung mehr Gewicht (Rechtskraft) zukommt. Ein Widerspruchsbescheid muss bzw. kann daher nach Eintritt des erledigenden Ereignisses nicht mehr erlassen werden. S kann daher auch ohne den ordnungsgemäßen Abschluss des Widerspruchverfahrens klagen. Anmerkung: Ausgangspunkt ist stets die unstreitige Überlegung, dass die Rechtsbehelfsfristen zum Zeitpunkt der Erledigung noch nicht abgelaufen sein dürfen, da der Verwaltungsakt sonst bestandskräftig (unanfechtbar) geworden ist. Überwiegend wird vertreten, dass ein Vorverfahren bei Erledigung des Verwaltungsaktes vor Ablauf der Widerspruchsfrist grundsätzlich entbehrlich ist und die Behörde nicht mehr über einen dennoch eingelegten Widerspruch entscheidet. Die ständige Rechtsprechung geht sogar soweit, dass ein gleichwohl eingelegter Widerspruch bereits unstatthaft sei und das Verfahren eingestellt werden muss, da es für die Verwaltung eine wesensfremde Aufgabe sei, die Rechtswidrigkeit von Verwaltungsakten festzustellen. Für die Gegenmeinung, die den Behörden sehr wohl die Feststellung zutraut, ob ein erledigter Verwaltungsakt rechtswidrig war, sprechen gute Gründe. Sie ist durchaus vertretbar, entspricht aber nicht der Praxis, da die Verwaltung der Rechtsprechung folgt. 6. Klagefrist, 74 Abs. 1 S. 2 VwGO analog Da die Fortsetzungsfeststellungsklage hier eine Fortsetzung der Verpflichtungsklage ist, stellt sich die Frage, ob S die Monatsfrist des 74 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO analog einhalten muss und wann diese beginnt. Dafür spricht, dass die Monatsfrist ohne Erledigung eingehalten werden müsste und nicht ersichtlich ist, warum die Rechtsschutzmöglichkeiten im Falle der Erledigung weiterreichen sollten, indem sie nicht an diese strenge und relativ kurze Frist gebunden sind. Fraglich ist aber, wann die Frist beginnen sollte. Sie kann nicht mit Bekanntgabe der ablehnenden Entscheidung beginnen, da die Erledigung erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist eintrat und so zunächst das Widerspruchsverfahren einzuleiten war. Allerdings fehlt es am Widerspruchsbescheid, der die Frist eigentlich auslösen würde. In Betracht käme aber, die Klagefrist mit der Erledigung des Verwaltungsaktes beginnen zu lassen. Dagegen ist allgemein einzuwenden, dass sich der genaue Erledigungszeitpunkt insbesondere für den Bürger nicht immer klar bestimmen lässt. Das erledigende Ereignis kann auch
außerhalb des Einflussbereichs des Betroffenen liegen und sogar eintreten, ohne dass dieser unmittelbar davon erfährt. Grundsätzlich spricht gegen die Bindung an eine Klagefrist zudem, dass ihr Zweck nicht mehr erreicht werden kann. Durch Ablauf der Klagefrist tritt Bestandskraft ein, sodass der erlassene Verwaltungsakt unanfechtbar wird. Wäre der Ablehnungsbescheid bereits bestandskräftig, wäre die Fortsetzungsfeststellungsklage definitiv unzulässig. Die ablehnende Entscheidung hat sich aber durch Zeitablauf erledigt. Da kein Anspruch mehr bestehen kann, ist auch sie mittlerweile gegenstandlos geworden. Sie kann somit nicht mehr bestandskräftig werden. Weiterhin spricht die Nähe der Fortsetzungsfeststellungsklage zur nicht fristgebundenen Feststellungsklage nach 43 Abs. 1 VwGO auch hier gegen das Erfordernis, die Frist der Verpflichtungsklage nach 74 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO einhalten zu müssen. Eine Klagefrist war durch S daher nicht einzuhalten. 7. Ordnungsgemäße Klageerhebung, 81 f. VwGO Die ordnungsgemäße Klageerhebung kann mangels entgegenstehender Angaben im Sachverhalt unterstellt werden. 8. Sonstige Sachentscheidungsvoraussetzungen Die übrigen Sachentscheidungsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor (siehe Lösungshinweise zum Ausgangsfall). 9. Rechtsschutzbedürfnis Da S keine Klagefrist einzuhalten hat, gelten die allgemeinen Grundsätze der Verwirkung, wonach das Rechtsschutzbedürfnis aber regelmäßig erst entfällt, wenn der Betroffene über ein Jahr untätig geblieben ist. Hier sind erst wenige Wochen seit der Wahl vergangen und rechtsmissbräuchliche Absichten des S sind nicht zu erkennen. 10. Zwischenergebnis Die Sachentscheidungsvoraussetzungen liegen vor.