Kollektive Marktbeherrschung in der Europäischen Fusionskontrolle

Kathrin Schürnbrand Kollektive Marktbeherrschung in der Europäischen Fusionskontrolle PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 15 1 Einführung 19 A. Themenabgrenzung 22 B. Gang der Arbeit 23 1. KAPITEL: GRUNDLAGEN DER KOLLEKTIVEN MARKTBE- HERRSCHUNG 25 2 Ökonomische Grundlagen 25 A. Einführung in die Oligopoltheorie 25 B. Koordinierte Effekte bei Zusammenschlüssen in oligopolistischen Marktstrukturen - Das dynamische Oligopolmodell 27 1. Der Begriff tacit collusion 29 2. Spieltheoretische Erklärungsansätze zu tacit collusion 29 a) Spiele mit einer Spielperiode 29 b) Wiederholte und unendliche Spiele 30 c) Kooperative Strategien in unendlichen Spielen 31 d) Zwischenergebnis 33 3. Faktoren, die tacit collusion begünstigen 33 C. Einseitige Effekte eines Zusammenschlusses in oligopolistischen Marktstrukturen 36 D. Folgerungen für den Gang der Untersuchung 37 2. KAPITEL: ANSÄTZE ZUR ERFASSUNG VON OLIGOPOLSACH- VERHALTEN IM EUROPÄISCHEN RECHT 39 3 Verhaltenskontrolle 39 A. Verhaltenskontrolle mittels Art. 81 EG 39 I. Bewusstes Parallelverhalten im engen Oligopol und Art. 81 Abs. 1 EG 39 1. Abgrenzung zu Vereinbarungen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG.. 39 2. Abgrenzung zu den aufeinander abgestimmten Verhaltensweise i.s.v. Art. 81 EG 40 a) Abstimmung 41 aa) Keine Koordinierung zwischen den am Parallelverhalten beteiligten Unternehmen erforderlich 41 bb) Fühlungnahme als Mittel des Informationsaustauschs 42 b) Verhalten gemäß der Abstimmung 43 c) Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs 45

d) Beweisfragen 46 e) Bewusstes Parallelverhalten in den Leitlinien zur Vertikal-GVO 47 II. Oligopolsachverhalte und Art. 81 Abs. 3 EG 48 III. Zusammenfassung 49 B. Missbrauchskontrolle mittels Art. 82 EG 49 I. Anerkennung der Anwendbarkeit von Art. 82 EG auf eine Mehrzahl von Unternehmen 50 1. Einheitlicher Begriff des Unternehmens" für Art. 81 EG und 82 EG 50 2. Anerkennung der parallelen Anwendbarkeit von Art. 81 EG und Art. 82 EG 51 II. Anforderungen an die Beziehung der kollektiv marktbeherrschenden Unternehmen untereinander 52 III. Fallgruppen kollektiver Marktbeherrschung i. S. v. Art. 82 EG 56 1. Scheinfalle kollektiver Marktbeherrschung 56 a) Individuelle beherrschende Stellungen einer Mehrzahl von Unternehmen 56 b) Konzerngesellschaften 57 2. Vereinbarungen/Kartelle 58 a) EuG - Flachglas 58 b) EuGH - Compagnie Maritime Beige 59 c) Kritik 60 3. Bewusstes Parallelverhalten im engen Oligopol 60 a) Erste Ansätze - Flachglas 62 b) Ausdrückliche Anerkennung der oligopolistischen Interdependenz als ausreichende wirtschaftliche Verbindung 64 aa) Durch die Kommission 64 bb)durch das EuG Gencor/Kommission 64 cc) Durch den EuGH - Compagnie maritime beige 65 dd) Folgeprobleme 66 (1) Erfordernis einer Beschränkung der Annahme kollektiver Marktbeherrschung auf bestimmte oligopolistische Marktstrukturen 67 (a) Mangel an angemessenen Reaktionsmöglichkeiten der Kommission? 67 (b) Widerspruch zur Woodpulp"-Rechtsprechung 67 (c) Vergrößerung des Verantwortungsbereiches kleinerer Unternehmen 69 (2) Einschränkende Anwendung kollektiver Marktbeherrschung auf oligopolistische Marktstrukturen durch Übernahme des Konzepts kollektiver Marktbeherrschung

i.s.v. FKVO 4064/89 69 (3) Folgen der Übertragung des Konzepts kollektiver Marktbeherrschung der FKVO 4064/89 auf Art. 82 EG 70 (a) Wechselwirkungen zwischen Art. 82 EG und die FKVO durch einen einheitlichen Begriff kollektiver Marktbeherrschung 70 (b) Einheitlicher Begriff kollektiver Marktbeherrschung trotz präventiven Charakters der Fusionskontrolle? 72 (c) Differenzierung zwischen Missbrauch und kollektiver beherrschender Stellung 72 c) Kollektive Marktbeherrschung im vertikalen Verhältnis 73 4. Zusammenfassung 75 4 Marktstrukturkontrolle 76 A. Entwicklung der europäischen Marktstrukturkontrolle 76 I. Marktstrukturkontrolle im EGKS-Vertrag 77 II. Marktstrukturkontrolle mit den Mitteln des EG-Vertrages 77 1. Art. 81 EG 78 2. Art. 82 EG 80 III. Marktstrukturkontrolle mittels der FKVO 81 B. Anwendbarkeit der FKVO auf Oligopolsachverhalte - Die Auslegung der FKVO 82 I. Wortlaut 84 II. Historische Auslegung 86 III. Systematische Auslegung 89 1. Begründungserwägungen 89 a) Erwägungsgrund 15 FKVO 4064/89 89 b) Erwägungsgrund 25 FKVO 139/2004 90 2. Rechtsgrundlagen der FKVO 91 3. Verfahrensrechte von am Zusammenschluss unbeteiligten Unternehmen 92 4. Das Problem des territorialen Anwendungsbereiches der FKVO... 94 IV. Teleologische Auslegung 94 1. Art. 3 lit. g) EG 95 2. Parallelität der wirtschaftlichen Folgen individueller und kollektiver marktbeherrschender Stellungen 96 3. Keine ausreichende Oligopolkontrolle durch Art. 81, 82 EG 96 V. Vergleich mit anderen bedeutenden Kartellgesetzgebungen 98 VI. Rechtssicherheit 99

10 3. KAPITEL: KOLLEKTIVE MARKTBEHERRSCHUNG IN DER ENTSCHEIDUNGSPRAXIS ZUR FKVO 101 5 Erste Entscheidungspraxis der Kommission zur kollektiven Marktbeherrschung in der FKVO 101 A. Erste Andeutungen der Anerkennung kollektiver Marktbeherrschung in der FKVO 101 B. Erste Anwendung der FKVO auf kollektive Marktbeherrschung durch die Kommission 103 I. Nestle/ Perrier 103 1. Feststellung kollektiver Marktbeherrschung in Anlehnung an das tacit collusion-konzspt 103 a) Feststellung kollektiver Marktbeherrschung durch die Kommission 104 b) Zusagen von Nestle 105 2. Kritik 106 a) Zur Würdigung von multi-market-contacts durch die Kommission 106 b) Zur fehlenden Unterscheidung der Gesetzmäßigkeit der Kooperation in der Vergangenheit 107 c) Verhältnis zur Prüfung kollektiver Marktbeherrschung nach Art. 82 EG 107 II. Kali+Salz 108 1. Begründung kollektiver Marktbeherrschung durch die Kommission 109 2. Bewertung 110 a) Strukturelle Verflechtungen als Schwerpunkt der Feststellungen der Kommission 110 b) Zur Feststellung struktureller Verflechtungen im Einzelnen 110 c) Zur Auflagenentscheidung 111 III. Pilkington-Techint/ SIV 112 IV. Mannesmann/ Vallourec/ Ilva 113 1. Anreize für eine gleichgerichtete Vorgehensweise 114 2. Möglichkeiten, zu einem agreement zu gelangen und cheating auf zu decken 115 3. Beeinflussung des Wettbewerbsverhältnisses des Duopols von außen 116 V. ABB/ Daimler-Benz 116 1. Begründung eines marktbeherrschenden Duopols 117 2. Zusagen 118 C. Zwischenergebnis 119 6 EuGH - Frankreich u.av Kommission 119 A. Definition kollektiver Marktbeherrschung durch den EuGH 120

I. Zur generellen Bedeutung verbindender Faktoren und struktureller Verflechtungen 120 II. Annäherung an das Konzept kollektiver Marktbeherrschung im Rahmen von Art. 82 EG 122 III. Zum Prüfungsmaßstab des EuGH 122 B. Zu den Feststellungen der Kommission im Einzelnen 123 C. Folgerungen aus dem Urteil des EuGH 125 7 Abweichungen vom tacit collusion-konzept durch die Kommission und Reaktionen von EuG und EuGH 126 A. Kommission - Gencor/ Lonrho 126 I. Definition der kollektiven beherrschenden Stellung 127 II. Feststellung kollektiver Marktbeherrschung 129 1. Möglichkeiten, stillschweigend ein Parallelverhalten zu erreichen 129 2. Anreize für ein Parallelverhalten 130 3. Existenz eines Vergeltungsmechanismus 130 4. Geringe Wettbewerbsintensität in der Vergangenheit 131 5. Geringe Wettbewerbswahrscheinlichkeit in der Zukunft 131 B. EuG - Gencor/ Kommission 132 I. Zur Definition der kollektiven beherrschenden Stellung durch das EuG 132 II. Zum Beurteilungsmaßstab des EuG 133 III. Zur Bedeutung von Marktanteilen 134 IV. Zur Bedeutung struktureller Verflechtungen 135 V. Zur Natur der wirtschaftlichen Verbindung 137 VI. tacit collusion unter Beteiligung von Nicht-Zusammenschlussbeteiligten 139 C. Danish Crown/ Vestjyske Slagterier 140 D. Kommission: Airtours/ First Choice 141 I. Besonderheiten der Entscheidung in Bezug auf die Marktstruktur.. 143 1. Dreier-Oligopol 143 2. Zusammenschluss ohne Beteiligung des Marktführers/ Oligopol kontrolliert nicht den gesamten Markt 144 3. Symmetrie des Oligopols 144 4. Produkthomogenität 145 5. Markteintrittsschranken und Volatilität der Marktanteile 146 6. Anwendung des HHI 147 II. Abkehr vom tacit collusion-konzept kollektiver Marktbeherrschung 149 1. Verzicht auf aktive Kollusion", einheitliches Vorgehen" und Maximierung des gemeinsamen Gewinns" 149 a) Verzicht auf aktive Kollusion" 149 11

12 b) Verzicht auf einheitliches Vorgehen" 150 c) Verzicht auf das Element der Maximierung des gemeinsamen Gewinns 150 2. Zur Erforderlichkeit eines Vergeltungsmechanismus 151 a) Sanktion durch bloße Rückkehr zu wettbewerblichem Verhalten? 151 b) Verzicht auf Erfordernis eines Sanktionsmechanismus 152 3. Stützt die Kommission ihre Untersagungsentscheidung auf unilateral effects? 153 a) Was sind unilateral effects eines Zusammenschlusses? 154 b) Anhaltspunkte dafür, dass die Kommission die Untersagungs- Entscheidung auf unilateral effects stützt 155 4. Ausdehnung der Oligopolkontrolle als Folge des von der Kommission verwendeten Konzepts kollektiver Marktbeherrschung... 157 E. EuG: Airtours/ Kommission 158 I. Zu den Voraussetzung einer kollektiven beherrschenden Stellung 159 1. Drei-Schritt-Prüfung des EuG 159 2. Das Erfordernis einheitlichen Vorgehens 162 3. Untersuchungspflicht der Kommission 163 4. Beweislast 163 5. Zur Bedeutung von Gegenmaßnahmen 165 a) Zur generellen Bedeutung von Gegenmaßnahmen 165 b) Zur Eignung der von der Kommission festgestellten Abschreckungsmittel, den inneren Zusammenhang zwischen den Mitgliedern des Oligopols zu gewährleisten 167 6. Kapazitätskollusion 169 II. Zu den einzelnen Beurteilungsfehlern der Kommission 169 III. Folgerungen aus dem Urteil des EuG 172 1. Zum Vorgehen des EuG im Allgemeinen 173 2. Folgerungen für das tacit collusion-konzept 174 3. Folgerungen für die materiellen Beurteilungskriterien von Zusammenschlüssen 175 8 Rückkehr der Kommission zum tacit collusion-konzept kollektiver Marktbeherrschung 177 A. VEBA/ VIAG 178 B. Outokumpu/ Avesta Sheffield 179 C. MAN/ Auwärter 180 D. UPM-Kymmene/ Haindl und Norske Skog/ Parenco/ Walsum 181 I. Allgemeine Ausführungen zu gemeinsamer Marktbeherrschung... 182 II. Allgemeine Marktcharakteristika 183

13 III. Auswirkungen der geplanten Zusammenschlüsse auf die Marktstruktur 184 IV. Geeignetheit der Marktstrukturen, kollektive Marktbeherrschung zu fördern 185 V. Koordinations- und Vergeltungsmechanismen 185 E. BP/E.ON 187 9 Zusammenfassende Darstellung der Voraussetzungen kollektiver Marktbeherrschung in der Entscheidungspraxis zur europäischen Fusionskontrolle 189 A. Das Konzept kollektiver Marktbeherrschung 189 B. Marktstrukturkriterien 193 4. KAPITEL: DIE ZUKUNFT DER KOLLEKTIVEN MARKT- BEHERRSCHUNG IN DER EUROPÄISCHEN FUSIONS- KONTROLLE 205 lolückenhaftigkeit des Marktbeherrschungstests bei Zusammenschlüssen in oligopolistischen Marktstrukturen 205 A. Praktische Lückenhaftigkeit der FKVO 4064/89? 205 B. Theoretische Lückenhaftigkeit 206 I. Erfassung von unilateral effects durch kollektiver Marktbeherrschung? 207 II. Erfassung von unilateral effects durch Einzelmarktbeherrschung? 208 C. Vorschläge zur Schließung der theoretischen Lücke 209 11 Auswirkungen der Reform der Europäischen Fusionskontrolle zum 01.05.2004 213 A. Das materielle Beurteilungskriterium für Zusammenschlüsse nach der FKVO 139/2004 214 I. Vergleich mit dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 3 FKVO 4064/89 214 II. Verhältnis des neuen Beurteilungskriteriums zum Marktbeherrschungstest 216 1. Keine Untersagung trotz Marktbeherrschung? 216 2. Untersagung ohne Marktbeherrschung 219 B. Das materielle Beurteilungskriterium für horizontale Zusammenschlüsse nach der FKVO 139/2004 in den Leitlinien der Kommission 220 I. Koordinierte Wirkungen 221 1. Voraussetzungen/Konzept 221 2. Relevante Marktstrukturen 222 a)... welche die Erzielung einer Übereinstimmung über Koordinierungsmodalitäten erleichtern 222 b)... welche eine Überwachung von Abweichungen gestatten 222

14 c)... welche die Glaubwürdigkeit von Abschreckungsmechanismen erhöhen 222 d)... welche die Auswirkungen von Reaktionen der Außenseiter beeinflussen 223 3. Bewertung 223 II. Nicht-koordinierte Wirkungen 223 1. Konzept? 223 2. Relevante Marktstrukturen 224 a)... hohe Marktanteile der fusionierenden Unternehmen 225 b)... die fusionierenden Unternehmen sind nahe Wettbewerber... 225 c)... Weitere Faktoren 225 3. Bewertung 226 12Bewertung des SIEC-Tests vor dem Hintergrund kollektiver Marktbeherrschung 226 A. Eignung des SIEC-Tests zur Schließung der theoretischen Lücke in der Zusammenschlusskontrolle in oligopolistischen Marktstrukturen 226 B. Aber: Gefahr der überschießenden Erfassung von Oligopolsachverhalten 227 C. Systemwidrige Ausdehnung der Oligopolkontrolle 227 5. KAPITEL: ZUSAMMENFASSENDES ERGEBNIS 229 Literaturverzeichnis 233