I Gliederung Einleitung ERSTES KAPITEL Allgemeines zur Bezugnahme A. Terminologie und Form der individualvertraglichen Bezugnahme 3 I. Terminologie 3 II. Formfragen 4 1. Grundsatz 4 2. Nachweisgesetz 6 3. Formerfordernis erfüllt durch bloße Bezugnahme auf entsprechende Tarifregelung? 7 a) Das Schriftformerfordernis des 1 Absatz 2 TVG 8 b) Der Grundsatz der Urkundeneinheit 9 c) Andere Rechtslage bei individualvertraglichen Bezugnahmeklauseln 10 d) Ergebnis 12 4. Pflicht zur Auslegung des in Bezug genommenen Tarifvertrages durch den Arbeitgeber nach 8 TVG? 13 a) Anwendungsbereich des 8 TVG 13 b) Relevanz bei Bezugnahmeklauseln 14 5. Schriftformgebote in gesetzlichen Bezugnahmeklauseln 15 III. Zustandekommen der Bezugnahme 16 1. Ausdrückliche Verweisung 16 2. Konkludente Verweisung 16 a) Die herrschende Meinung 16 b) Die Gegenansicht 17 c) Stellungnahme 18
II 3. Verweisung aufgrund betrieblicher Übung 19 a) Dogmatik der betrieblichen Übung 20 b) Folgerungen für Bezugnahmeklauseln 21 c) Stellungnahme 22 aa) Sinn und Zweck des Tarifvorbehaltes des 77 Abs. 3 BetrVG 1972 24 bb) Folgerungen für die Bezugnahme durch betriebliche Übung 25 4. Bezugnahme durch arbeitgeberseitige Gesamtzusage 27 B. Die geschichtliche Entwicklung der individualrechtlichen Bezugnahme 29 I. Die Regelung des 1 Absatz 2 der Tarifvertragsverordnung vom 23.12.1918 29 II. Die Bezugnahme auf einen Tarifvertrag im Geltungsbereich des Tarifvertragsgesetzes vom 9.4.1949 30 C. Bezugnahmeklauseln im Arbeitsrecht der Kirche und Diakonie 32 ZWEITES KAPITEL Die Zulässigkeit von Bezugnahmeklauseln in Arbeitsverträgen A. Die einzelvertragliche Bezugnahme aufgrund gesetzlicher Zulassung 37 I. Grundsatz 37 II. Tarifdispositives Gesetzesrecht 37 III. Die Rechtsstellung der Außenseiter 38 1. Ausdrückliche Gestattung der Bezugnahme durch das Gesetz 39 a) Abweichende tarifliche Regelung 40 b) Geltungsbereich des Tarifvertrages 40 c) Mindestumfang der Bezugnahme 40 2. Bezugnahme auf tarifdispositives Recht möglich auch bei fehlender gesetzlicher Zulassung? 41
Ill B. Die einzelvertragliche Bezugnahme im Bereich tarifdispositiven Richterrechts 42 I. Arbeitsrecht und Richterrecht 42 II. Tarifvertrag und Richterrecht 43 1. Grundsatz 43 2. Die Bezugnahme auf tarifdispositives Richterrecht 43 C. Die einzelvertragliche Bezugnahme bei Fehlen einer gesetzlichen Zulassung 44 I. Grundsatz 44 II. Das Objekt der Bezugnahme 45 1. Verweisung auf den einschlägigen Tarifvertrag 45 2. Verweisung auf einen fremden Tarifvertrag 46 D. Die einzelvertragliche Bezugnahme im Nachwirkungszeitraum eines Tarifvertrages 47 I. Die Konstruktion der Nachwirkung 47 1. Normative Geltung des Tarifvertrages 47 2. Zwingende Geltung auch im Nachwirkungszeitraum? 48 a) Kein Wegfall der zwingenden Geltung bei Nachwirkung des Tarifvertrages? 48 b) Herrschende Meinung: Wegfall der zwingenden Wirkung 49 c) Zusammenfassung 50 II. Folgerungen für im Nachwirkungszeitraum begründete Arbeitsverhältnisse 50 1. Die Rechtsprechung des BAG 51 2. Die in der Literatur vorherrschende Ansicht 51 3. Möglichkeit einer individualrechtlichen Bezugnahme im Nachwirkungszeitraum? 52 a) Allgemeine Zulässigkeit der Bezugnahme im Nachwirkungszeitraum 52
IV b) Zulässigkeit einer Bezugnahme auf nachwirkende Tarifverträge, die tarifdispositivem Recht entstammen 53 aa) Meinungsstand zur Zulässigkeit der Bezugnahme auf einen nachwirkenden Tarifvertrag im Rahmen des 13 Abs. 1 Satz2BUrlG 53 (1) Rechtsprechung und herrschende Meinung 53 (2) Die Gegenauffassung 55 bb) Meinungsstand zur Zulässigkeit der Bezugnahme auf einen nachwirkenden Tarifvertrag im Rahmen des 622 Abs. 4 Satz 2 BGB 56 (1) Oberwiegende Ansicht 56 (2) Gegenauffassung 57 cc) Stellungnahme 57 (1) Ordnungsfunktion bleibt erhalten 58 (2) Bezugnahme auf nachwirkende Tarifverträge auch im Rahmen des 622 Abs. 4 Satz 2 BGB zulässig 59 (a) Die Ansicht des BAG zur Dogmatik des 4 Abs. 5 TVG 59 (b) Die Gegenmeinung 60 (c) Stellungnahme 61 dd) Ergebnis 63 c) Besondere Anforderungen an Bezugnahmeklauseln auf nachwirkende Tarifverträge? 63 III. Vorhandene einzelvertragliche Bezugnahmeklausel bei Eintritt des Tarifvertrages in das Nachwirkungsstadium 64 1. Statische oder dynamische Klausel 65 2. Nachwirkender Tarifvertrag als einschlägiger" Tarifvertrag? 65 a) Grundsatz: Auslegung der Klausel 65 b) Sonderfall: Verbandsaustritt des Arbeitgebers 67 IV. Die Bezugnahmeklausel als andere Abmachung" i.s.d. 4 Abs. 5 TVG 67 1. Rechtsnatur einer anderen Abmachung" 68 2. Zeitpunkt einer anderen Abmachung" 69
a) Die Rechtsprechung des BAG 69 b) Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte 71 c) Meinungen in der Literatur 71 d) Stellungnahme 72 V. Die Bezugnahme auf einen außer Kraft getretenen oder unwirksamen Tarifvertrag 75 1. Inbezugnahme eines außer Kraft getretenen Tarifvertrages 75 2. Inbezugnahme unwirksamer Tarifregelungen 75 DRITTES KAPITEL Rechtsnatur und Wirkung der einzelvertraglichen Bezugnahme A. Die Rechtsnatur der einzelvertraglichen Bezugnahme 77 I. Die Berufung auf den Tarifvertrag nach 1 Absatz 2 der TWO 1918 77 II. Bezugnahme als Unterwerfungserklärung? 78 1. Der Meinungsstand 78 2. Stellungnahme 79 B. Die Wirkung der einzelvertraglichen Bezugnahme I. Tarifbindung durch Bezugnahme möglich? 1. Befürwortende Meinungen 2. Stellungnahme a) Abschließende Regelung des 3 Abs. 1 TVG b) Unmittelbare und zwingende Wirkung des bezogenen Tarifvertrages? aa) Unmittelbare Wirkung (1) Nur unmittelbare, nicht auch zwingende Wirkung? (2) Rechtsprechung (3) Ergebnis bb) Zwingende Wirkung c) Einheitliche Anwendung erförderfich 81 82 82 83 83 84 84 84 86 87 88 88
VI 3. Ergebnis II. Schuldrechtliche Abrede 90 III. Deklaratorische oder konsumtive Wirkung? 91 1. Deklaratorische Wirkung 92 2. Konstitutive Wirkung 93 3. Stellungnahme 94 89 VIERTES KAPITEL Das Objekt der Bezugnahme A. Sachlicher Aspekt 96 I. Globalverweisung 96 II. Teilverweisung 97 1. Herrschende Meinung: grundsätzlich zulässig 97 2. Gegenmeinung: Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG 98 3. Stellungnahme 99 a) Teilbezugnahmen auf tarifdispositives Gesetzesrecht 99 b) Sonstige Teilbezugnahmen 100 III. Einzelverweisung 103 IV. Die Verweisung auf den einschlägigen oder einen fremden Tarifvertrag 103 1. Die Verweisung auf den einschlägigen Tarifvertrag 104 2. Die Verweisung auf einen fremden Tarifvertrag 104 V. Die Bezugnahme tarifgebundener Arbeitsvertragsparteien 105 1. Die Bezugnahme Tarifgebundener auf den einschlägigen Tarifvertrag 105 2. Die Bezugnahme Tarifgebundener auf einen fremden Tarifvertrag 105 a) Herrschende Meinung: Bezugnahme zulässig 105 b) Die Ansicht von Nikisch 106 c) Die Ansicht von Zachert 107 d) Stellungnahme 107 VI. Die Bestimmung der konkret geltenden Tarifregelungen bei Tarifkollisionen 109
VII 1. Scheinbare Tarifkollisionen 110 2. Tarifkonkurrenz HO a) Begriff der Tarifkonkurrenz" 110 b) Fallgruppen der Tarifkonkurrenz 111 aa) Tarifautonom herbeigeführte Tarifkonkurrenz 111 bb) Staatlich veranlasste Tarifkonkurrenz 112 cc) 3Abs.2TVG 112 3. Tarifpluralität 115 4. Ansätze zur Auflösung von Tarifkollisionen 116 a) Lösungsansätze für Tarifkonkurrenzen 116 aa) Der Ansatz des BAG 116 bb) Lösungsansätze im Schrifttum 118 cc) Stellungnahme 119 b) Lösungsansätze für Tarifpluralität 119 aa) Der Ansatz des BAG 120 bb) Lösungsansätze im Schrifttum 121 cc) Stellungnahme 124 5. Einzelvertragliche Bezugnahme und Tarifkollision 127 a) Die Rechtsprechung des BAG 127 aa) Arbeitgeber tarifgebunden 127 (1) BAG-Urteil aus dem Jahr 1991 127 (2) BAG - Urteil aus dem Jahr 1994 129 (3) BAG-Urteil aus dem Jahr 1997 129 bb) Arbeitgeber nicht tarifgebunden 130 b) Die Meinung der herrschenden Literatur 131 c) Stellungnahme 132 VII. Bestimmung des Umfangs des Bezugnahmeobjekts bei konkludenter Bezugnahme und betrieblicher Übung 134 1. Die Rechtsprechung des BAG 134 2. Stellungnahme 135
VIII B. Zeitlicher Aspekt I. Statische Verweisungen 138 II. Dynamische Verweisungen 139 1. Kleine dynamische Bezugnahmeklausel 140 2. Große dynamische Bezugnahmeklausel 141 III. Auslegungsfragen 141 1. Auslegungsgrundsätze 142 2. Statische oder dynamische Bezugnahme? 143 a) Bezugnahme auf Tarifvertrag einer bestimmten Branche ohne datumsmäßige Bezeichnung 143 b) Bezugnahme auf datumsmäßig bezeichneten Tarifvertrag einer bestimmten Branche 144 aa) Im Zweifel dynamisch? 145 bb) Parteiwillen: im Zweifel statisch 145 cc) Ergebnis 147 3. Zeitlicher Aspekt bei konkludenter Bezugnahme und betrieblicher Übung 147 138 FÜNFTES KAPITEL Die Grenzen der einzel vertraglichen Bezugnahme auf den Tarifvertrag A. Einbeziehungskontrolle 150 I. Grundsätzlich: AGB im Zivilrecht 150 II. Speziell: AGB im Arbeitsrecht 153 1. Die Bereichsausnahme des früheren 23 Abs. 1 AGBG 153 2. Auswirkungen des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts" vom 26.11.2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) 155 a) Die Neuregelung der Bereichsausnahme für das Arbeitsrecht 155 b) Folgerungen für arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln 156 III. Allgemeine Geschäftsbedingungen und ihre Einbeziehung in den Arbeitsvertrag 157
IX 1. Allgemeine Geschäftsbedingungen 157 2. Die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen 159 a) Die Einbeziehungskonzeption des AGBG 159 b) Die Einbeziehungskonzeption der 305ff. BGB 160 IV. Einbeziehungskontrolle und arbeitsvertragliche Bezugnahme 161 1. Einbeziehungskontrolle und AGBG 161 2. Einbeziehungskontrolle und Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 163 a) Auswirkungen der Neuregelung 163 b) Zumutbare Kenntnisnahmemöglichkeit? 163 c) Schutz vor überraschenden Klauseln 169 3. Schutz vor nachträglichen und ungewöhnlichen Tarifentwicklungen 171 a) Analoge Anwendung der 315ff. BGB 172 b) Geschäftsgrundlage als Anknüpfungspunkt 174 c) Auslegung der Bezugnahmevereinbarung 174 B. Inhaltskontrolle 176 I. Inhaltskontrolle und Arbeitsvertrag: Rechtslage bis zum 31.12.2001 178 II. Inhaltskontrolle und Arbeitsvertrag: Rechtslage seit 01.01.2002 179 1. Oberblick über die Neuregelung zur Inhaltskontrolle 179 2. Notwendigkeit der gesetzlichen Neuregelung? 180 a) Die Begründung des Gesetzgebers 180 b) Stellungnahme 181 3. Schranken der Inhaltskontrolle bei einzelvertraglichen Bezugnahmen auf Tarifverträge 185 a) Die Regelung des 310 Abs. 4 S. 3 BGB 185 b) Gefahr einer kaschierten Inhaltskontrolle des Tarifvertrags? 187 c) Die Angemessenheitskontrolle nach 307 Abs. 1 und 2 BGB 188 aa) Globalbezugnahmen 188 bb) Teilbezugnahmen 189 cc) Inhaltskontrolle und Bezugnahme auf den einschlägigen Tarifvertrag 191
dd) Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten" 193 SECHSTES KAPITEL Einzelvertragliche Bezugnahme und Tarifwechsel A. Verbandsaustritt und Verbandswechsel des Arbeitgebers 196 I. Allgemeine Rechtsfolgen 196 1. Rechtsfolgen für die ursprünglich kongruent zum Arbeitgeber tarifgebundenen Arbeitnehmer 197 2. Konsequenzen einer einzelvertraglichen Bezugnahmeklausel 199 II. Die mit der Bezugnahme verfolgten Absichten der Arbeitsvertragsparteien 200 1. Dynamisch ausgestaltete Klauseln als Gleichstellungsabrede? 200 2. Stellungnahme 202 a) Primäre Einstufung als Gleichstellungsabrede verfehlt 202 b) Urteil des BAG vom 26.9.2001 204 c) Urteil des BAG vom 21.8.2002 206 d) Primärzweck der Bezugnahme: Festlegung der individuellen Vertragsbedingungen 207 HI. Folgerungen für Verbandsaustritt und Verbandswechsel 210 1. Bezugnahmeklausel und Verbandsaustritt 210 a) Statisch ausgestaltete Klausel 211 b) Dynamisch ausgestaltete Klausel 211 aa) Berücksichtigung des Zwecks der Bezugnahme nach BAG 212 bb) Einfluss unterschiedlicher Klauselwirkung 214 cc) Gleichstellungsabrede und konstitutive Klausel 215 dd) Folgerungen bei Annahme eines abweichenden Primärzwecks 217 2. Bezugnahmeklausel und Verbandswechsel 219 a) Statisch ausgestaltete Klausel 219
XI b) Kleine dynamische Bezugnahmeklausel 220 aa) Kleine dynamische Bezugnahme auf fachfremden Tarifvertrag 220 bb) Kleine dynamische Bezugnahme auf sachlich einschlägigen Tarifvertrag 221 (1) Tarifschließende Gewerkschaft wechselt nicht 221 (2) Tarifschließende Gewerkschaft wechselt 225 c) Große dynamische Bezugnahmeklausel 229 B. Tarifwechsel anlässlich eines Betriebsübergangs 230 I. Die Bedeutung der Regelungskonstruktion des 613a BGB für Bezugnahmeklauseln 230 II. Ausgewählte Einzelfalle 232 1. Veräußerer und Erwerber sind nicht tarifgebunden 232 2. Veräußerer einschlägig tarifgebunden 233 a) Erwerber nicht tarifgebunden 233 aa) Bezugnahme auf konkret bezeichneten Tarifvertrag 234 bb) Große dynamische Bezugnahmeklausel 236 b) Erwerber tarifgebunden/gewerkschaft wechselt nicht 241 c) Erwerber tarifgebunden /Gewerkschaft wechselt 246 Schlussbemerkung 253 Literaturverzeichnis 255