L E I N E N & D E R I C H S

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1 November 2010 ARBEITSRECHT KÖLN Clever Straße 16 Telefon Telefax BERLIN Rosenstraße 2 Telefon Telefax Berlin@leinen-derichs.de

2 2 Inhalt: I. Zur Wirksamkeit einer nachträglichen Befristung II. III. IV. Befristung und europäisches Unionsrecht Zur Anfechtung eines Aufhebungsvertrages Schmerzensgeld wegen Arbeitsunfall V. Verlust des Dienstwagennutzungsrechts bei Krankheit VI. VII. VIII. IX. Widerruf einer Dienstwagenvereinbarung Unwirksame Stichtagsregelung zur Bonuszahlung Kündigung wegen Raucherpause Verlust des Anspruchs auf Urlaubsabgeltung nach Ende des Übertragungszeitraums X. Ruhendes Arbeitsverhältnis kein Urlaubsanspruch XI. Altersdiskriminierung bei tariflicher Urlaubsregelung

3 3 I. Zur Wirksamkeit einer nachträglichen Befristung Das LAG Düsseldorf hat in einer Entscheidung vom einen befristeten Arbeitsvertrag auch dann im Sinne des 14 Abs. 4 TzBfG als wirksam angesehen, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit vor dessen Unterzeichnung aufnimmt. Nach dem dem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der öffentlich-rechtlicher Arbeitgeber eine befristete Teilzeitstelle in der Verwaltung ausgeschrieben. Die erfolgreiche Bewerberin erledigte am ersten Arbeitstag einige Arbeiten, bevor sie den schriftlichen Arbeitsvertrag erhielt, der noch nicht ausgefertigt war. Sie erbat sich einen Tag Bedenkzeit, um den Vertrag durchlesen zu können und überreichte den unterschriebenen Arbeitsvertrag am Folgetag. Kurz vor Ende der Befristung machte die Arbeitnehmerin unter Berufung auf 14 Abs. 4, 16 TzBfG geltend, dass kein befristeter Vertrag zustande gekommen sei, da in Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme mangels schriftlichem Vertrag ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden sei. Dies sah das LAG Düsseldorf anders. Die Arbeitnehmerin musste aufgrund der Stellenanzeige und der vorab geführten Gespräche wissen, dass nur ein befristeter Vertrag in Frage kam. Die Arbeitsaufnahme einen Tag vor Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages sei deshalb nicht als Abschluss eines mündlichen Arbeitsvertrages zu werten. Das Gericht argumentierte in den Urteilsgründen auch mit dem Verhalten der Verwaltungsangestellten. Sie hatte sich Bedenkzeit erbeten, bevor sie den Vertrag unterschrieb. Damit habe sie sich selbst die Möglichkeit offen halten wollen, den Arbeitsvertrag zum Scheitern zu bringen. Dieses Verhalten spreche dagegen, dass mit der tatsächlichen Arbeitsaufnahme ein Vertrag geschlossen worden sein solle. Das ArbG Düsseldorf hatte dies, ähnlich wie das Arbeitsgericht Iserlohn (Urteil vom , Az.: 5 Ca 1806/08), anders beurteilt und festgestellt, dass die Parteien wegen der Arbeitsaufnahme vor Vertragsunterzeichnung einen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen hätten.

4 4 II. Befristung und europäisches Unionsrecht Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat mit Beschlüssen vom 27. Oktober sowie 17 November 2010 den EuGH um Vorabentscheidung über die Vereinbarkeit deutscher Regelung zur Befristung von Arbeitsverhältnissen mit dem europäischen Unionsrecht ersucht. Nach 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vor, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird. Die Möglichkeit, mit dieser Begründung die Befristung von Arbeitsverhältnissen zu rechtfertigen, besteht nur im öffentlichen Dienst. In der Privatwirtschaft ist die Regelung nicht anwendbar. Nach der der Entscheidung zugrunde liegenden Fallgestaltung hatte das beklagte Land die Klägerin unter Berufung auf 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG mit insgesamt 13 (!) befristeten Arbeitsverträgen von Juli 1996 bis Dezember 2006 als Justizangestellte beschäftigt. Das BAG hat es für klärungsbedürftig gehalten, ob es unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes vereinbar ist, für den öffentlichen Dienst zusätzlich einen Grund zur Befristung von Arbeitsverträgen vorzusehen, der in der Privatwirtschaft nicht zur Verfügung steht. Die Frage sei weder vom EuGH abschließend geklärt, noch sei ihre Beantwortung offenkundig. Weiterhin hat das BAG den EuGH um Vorabentscheidung ersucht, ob er unter Berücksichtigung des europäischen Unionsrechts uneingeschränkt an seiner Rechtsprechung zur wiederholten Befristung von Arbeitsverhältnissen in Fällen eines ständigen Vertretungsbedarfs festhalten kann. Gemäß 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Siebten Senats kann sich ein Arbeitgeber auf diesen Sachgrund auch berufen, wenn bei ihm ständig Arbeitskräfte ausfallen und der Vertretungsbedarf statt durch jeweils befristet eingestellte ebenso durch unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer abgedeckt werden könnte. Daher steht dem Sachgrund der Vertretung auch eine größere Anzahl der mit einem Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Verträge nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. (Aus den PM des BAG vom und )

5 III. Zur Anfechtung eines Aufhebungsvertrages Bietet der Arbeitgeber in einem Personalgespräch ohne Vorankündigung einen Aufhebungsvertrag an, bedeutet dies allein keine rechtswidrige Überrumpelung des Mitarbeiters. Vor dem LAG Mecklenburg-Vorpommern hatte ein Arbeitnehmer geklagt, der von seinem Arbeitgeber ohne weitere Begründung zu einem Personalgespräch einbestellt worden war. Bei der Unterredung kam dann heraus, dass der Mann nicht weiterbeschäftigt werden sollte. Allerdings bot die Firma an, dass er bei einem anderen Unternehmen weiterarbeiten könne. Dazu waren zwei Dokumente vorbereitet, eine Eigenkündigung und der neue Arbeitsvertrag. Beide unterschrieb der Kläger nach kurzer Überlegung. Später behauptete er, dass seine Erklärung unwirksam sei. Der Arbeitgeber habe ihn rechtswidrig unter Druck gesetzt. Nach Auffassung des angerufenen LAG sei das Vorgehen des Arbeitgebers zwar unfair, aber noch zulässig. Das bloße Ausnutzen einer Überraschungssituation mache einen Aufhebungsvertrag nicht anfechtbar. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. IV. Schmerzensgeld wegen Arbeitsunfall Schmerzensgeld steht einem Arbeitnehmer nach einem Arbeitsunfall nur zu, wenn dem Arbeitgeber Vorsatz vorzuwerfen ist. Das hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom ) entschieden. Ein Arbeitnehmer hatte sich an einer frei beweglich über den Arbeitsplätzen hängenden Maschine am Kopf verletzt. Nach dem Unfall brachte der Arbeitgeber Warnlichter an der Maschine und Warnmarkierungen auf dem Boden an. Der Verletzte forderte Euro Schmerzensgeld mit der Begründung, sein Arbeitgeber habe den Unfall vorhersehen müssen und damit gerechnet, dass irgendwann etwas passieren werde. Das LAG bestätigte das abweisende Urteil der Vorinstanz. 104 Abs. 1 SGB VII setze voraus, dass der Arbeitgeber den Unfall vorsätzlich herbeiführe. Allein der Verstoß gegen Unfallverhütungsvorschriften wofür im entschiedenen Fall keine Anhaltspunkte vorlagen sei noch kein vorsätzliches Verhalten. Ein Arbeitsunfall werde nur dann vorsätzlich herbeigeführt, wenn er gewollt und gebilligt worden war. Selbst wenn der Arbeitgeber den Eintritt des Unfalls für nicht

6 6 unwahrscheinlich gehalten hätte, wäre anzunehmen, dass er hoffte, es passiere kein Unfall. Das genüge für Vorsatz nicht. Daher sei der Anspruch auf Schmerzensgeld in diesem Fall gesetzlich ausgeschlossen. V. Verlust des Dienstwagennutzungsrechts bei Krankheit Nach einer Entscheidung des LAG Baden- Württemberg vom endet das Recht zur Privatnutzung eines Dienstwagens bei Erkrankung des Arbeitnehmers mit Ende des Entgeltfortzahlungszeitraums, ohne dass es der Vereinbarung eines entsprechenden Widerrufsvorbehalts bedürfe. Denn dieses Nutzungsrecht sei Teil des geschuldeten Arbeitsentgelts und damit nur so lange geschuldet, wie der Arbeitgeber überhaupt Arbeitsentgelt schuldet. Deshalb habe der Arbeitgeber das Recht, dem Arbeitnehmer im Fall der Krankheit mit dem Ende des Entgeltfortzahlungszeitraums den Dienstwagen entschädigungslos zu entziehen. VI. Widerruf einer Dienstwagenvereinbarung Das BAG hat sich in einer Entscheidung vom ausführlich mit der Frage der Widerruflichkeit von Dienstwagenvereinbarungen unter besonderer Berücksichtigung einer AGB-Kontrolle beschäftigt. Danach sei das Recht des Arbeitgebers, von der versprochenen Leistung (private Dienstwagennutzung) abzuweichen, nur dann wirksam vereinbart, wenn der Vorbehalt nach 308 Nr. 4 BGB unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders auch dem anderen Vertragsteil zumutbar sei. Dies sei nur dann der Fall, wenn es für den Widerruf einen sachlichen Grund gebe und dieser sachliche Grund bereits in der Vereinbarung beschrieben sei. Ohne einen sachlichen Grund für den Widerruf der Überlassung des Dienstwagens auch zur privaten Nutzung überwiege in der Regel das Interesse des Arbeitnehmers an der Unveränderlichkeit der vereinbarten Leistung gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an der Änderung der versprochenen Leistung. Dies gelte auch dann, wenn der Wert des Nutzungsrechtes unter 25 % des Gesamtverdienstes liege. Die Widerrufsregelung müsse dabei weiterhin nicht nur klar und verständlich sein ( 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), d.h. dem Arbeitnehmer muss erkennbar sein, unter welchen Voraussetzungen er mit einem Widerruf

7 7 rechnen muss. Sie darf den Arbeitnehmer als solche nicht unangemessen benachteiligen. Eine solche nicht hinnehmbare Benachteiligung sei bei einem nicht im Vertrag konkret bestimmten Widerrufsgrund anzunehmen. VII. Unwirksame Stichtagsregelung zur Bonuszahlung Eine Stichtagsregelung in einer Betriebsvereinbarung, nach der eine Bonuszahlung von einem ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisse zum Auszahlungszeitpunkt abhängig gemacht wird, ist unwirksam, wenn die vorgesehene Bonuszahlung 25 % des Jahreseinkommens des Arbeitnehmers übersteigt (Hessisches LAG, Urteil vom ). Die Parteien des Rechtsstreites stritten über die Wirksamkeit nachfolgender Regelung: "Die Bonuszahlung steht grundsätzlich unter der Bedingung des Bestehens eines ungekündigten Anstellungsverhältnisses am Auszahlungstag. Ausgenommen von diesem Grundsatz sind solche Fälle, in denen das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen beendet wird bzw. der tatsächliche Grund des Ausscheidens auf betriebsbedingten Gründen beruht, der Mitarbeiter aber eine Eigenkündigung vorzieht." Die Bonuszahlung erfolgte im Betrieb der Beklagten jeweils zum 15. Februar des Folgejahres. Der Kläger schied aus dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnis aufgrund einer Aufhebungsvereinbarung zum aus. Das LAG sprach dem Kläger einen anteiligen Bonusanspruch für das Jahr 2008 zu, da es die Klausel, nach der Bedingung für den Anspruch ein ungekündigtes Anstellungsverhältnis am Auszahlungstag sei, als unwirksam ansah. Denn die in der Betriebsvereinbarung getroffene Regelung differenziere bezüglich der Dauer der Bindung des Arbeitnehmers nicht hinsichtlich der Höhe der Bonuszahlung. Liege aber keine Differenzierung hinsichtlich der Höhe der Zahlungen vor, sei die Klausel insgesamt unwirksam, da von ihr auch Bonuszahlungen in einer Höhe umfasst wären, die überhaupt keine Bindung des Arbeitnehmers rechtfertigen. Die Kammer verwies insoweit auf die Rechtsprechung des BAG, nach der in den Fällen, in denen die Sonderzahlung mindestens 25 % der Gesamtvergütung ausmacht, die Zielsetzung, künftige Betriebstreue zu belohnen, hinter dem Vergütungscharakter zurücktrete.

8 8 VIII. Kündigung wegen Raucherpause Nach einem Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz (Urteil vom ) riskiert ein Arbeitnehmer die Kündigung, wenn er seine Raucherpausen bei der Arbeitszeiterfassung nicht angibt. Ein Arbeitnehmer hatte trotz ausdrücklicher schriftlicher Anweisung und mehrmaliger Abmahnungen des Arbeitgebers wiederholt während Raucherpausen nicht ausgestempelt und war deshalb fristlos gekündigt worden. Nach Auffassung der Richter des LAG habe der Arbeitnehmer durch die zeitlich nicht registrierten Raucherpausen seinen Arbeitgeber veranlasst, ihm Arbeitsentgelt zu zahlen, ohne die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Die Erbringung der Arbeitsleistung in der geschuldeten Zeit sei die Hauptpflicht, die der Arbeitnehmer schuldet. Werde diese nachhaltig verletzt, liege hierin ein wichtiger Kündigungsgrund i.s.v. 626 Abs. 1 BGB. Das Gericht hielt insbesondere die Raucherpausenregelung des Arbeitgebers für zulässig. Der Arbeitgeber sei berechtigt, das Rauchen am Arbeitsplatz zu untersagen. Ein Anspruch auf bezahlte Raucherpausen bestehe nicht. Die Pflicht, die Raucherpause abzustempeln, sei zudem keine unverhältnismäßige Belastung. Auch mit seiner Nikotinsucht ließe sich das Nichtabstempeln nicht entschuldigen. Selbst wenn ein Raucher von Zeit zu Zeit der Auffrischung des Nikontinspiegels bedürfe, bedeute das nicht, dass es ihm suchtbedingt unmöglich sei, die Stempeluhr zu betätigen. IX. Verlust des Anspruchs auf Urlaubsabgeltung nach Ende des Übertragungszeitraums Versäumt es ein Arbeitnehmer, rechtzeitig vor Ende der Übertragungsfrist Abgeltung für den nicht genommenen Resturlaub zu fordern, verfällt mit dem Urlaubsanspruch auch der Abgeltungsanspruch. Das Landesarbeitsgericht Köln hat insoweit festgestellt, dass die Beschränkungen des 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG auch hinsichtlich eines Urlaubsabgeltungsanspruchs Geltung hätten. Denn der Urlaubsabgeltungsanspruch könne nicht weiter gehen als der Urlaubsanspruch. Eine verspätete Geltendmachung führe nicht zum Wiederaufleben des Urlaubsanspruchs und damit auch nicht zu einem Urlaubsabgeltungsanspruch. (LAG Köln, Beschluss vom )

9 9 X. Ruhendes Arbeitsverhältnis - kein Urlaubsanspruch Nach einer durchaus umstrittenen Entscheidung des LAG Düsseldorf vom können während eines ruhenden Arbeitsverhältnisses (hier aufgrund vorübergehender Erwerbsunfähigkeit) keine Urlaubsansprüche entstehen. Der Arbeitgeber habe bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die entsprechende Zeit auch keinen Urlaub nach 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten. Während die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit eine Leistungsstörung des Arbeitsverhältnisses darstellt, sei beim ruhenden Arbeitsverhältnis der Arbeitsvertrag selbst im Kern seines Inhalts umgestaltet, Entscheidend sei, dass die Vereinbarung des Ruhens des Arbeitsverhältnisses anders als nach den Vorgaben des EuGH auf einem willensgesteuerten Verhalten des Arbeitnehmers beruht. Jedenfalls könne der EuGH- Rechtsprechung nicht entnommen werden, dass es nationales Recht billige, das den Verlust des Urlaubsanspruchs mit der einzigen Ausnahme der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit vorsehe. XI. Altersdiskriminierung bei tariflicher Urlaubsregelung Das ArbG Wesel hat in einem Urteil vom die Unwirksamkeit einer tariflichen Urlaubsstaffelung festgestellt, die allein abhängig vom Lebensalter der Arbeitnehmer zusätzlich Urlaub zubilligte ( 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel). Denn eine solche beinhaltet eine unmittelbare Altersdiskriminierung nach 10 AGG, die sachlich nicht zu rechtfertigen sei. Die Kammer sprach damit einer jüngeren Arbeitnehmerin den höchsten in der Staffel erreichbaren Urlaubsanspruch zu.

10 10 Dieser Mandantenbrief ist von unseren in den behandelten Gebieten nachhaltig tätigen Rechtsanwälten gestaltet worden. Redaktionelle Ansprechpartner sind RA Prof. Dr. Knickenberg ( Fachanwalt für Arbeitsrecht Fax Mail daniel.knickenberg@leinen-derichs.de Sekretariat: Frau Korsinnek ( Bitte beachten Sie auch unsere Internet-Präsentation unter Dort können Sie auch unsere weiteren Mandantenbriefe bestellen und die bisherigen Ausgaben als pdf-datei herunterladen Für die Anwendung im konkreten Fall kann aus diesem Mandantenbrief eine Haftung nicht übernommen werden. L E I N E N & D E R I C H S A N W A L T S O Z I E TÄT