B. Maßgebliche Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im. 32 Antikorruptionsgesetz 1. Drittvorteil 33

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1 - Inhaltsverzeichnis - 7 Inhaltsverzeichnis Einleitung 25 Teil 1: Grundlagen der Drittmittelfinanzierung im Gesundheitswesen 27 A. Der Herzklappenskandal als Auslöser der Problematik 27 B. Maßgebliche Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im 28 Zusammenhang mit der Drittmittelfinanzierung im Gesundheitswesen I. Das Offenburger Verfahren 29 II. Das Heidelberger Verfahren 29 III. Das Ulmer Verfahren 30 C. Die Bestechungsdelikte vor und nach dem sogenannten Antikorruptionsgesetz und die Auswirkungen für die Drittmittelfinanzierung im Gesundheitswesen I. Korruption und Strafgesetzbuch 31 II. Rechtsgut der Bestechungsdelikte 32 III. Die Neuerungen der Bestechungsdelikte durch das 32 Antikorruptionsgesetz 1. Drittvorteil Lockerung der Unrechtsvereinbarung Verschärfung der Drittmittelproblematik durch das 36 Korruptionsbekämpfungsgesetz IV. Systematik der Bestechungsdelikte 36 D. Drittmittelproblematik im Gesundheitswesen 37 I. Allgemeine Darstellung 37 II. Durchführung von Klinischen Studien 39 31

2 8 - Inhaltsverzeichnis - III. Nachteile bereits bei Anfangsverdacht 40 IV. Defizitäre Haushaltlage 42 V. Finanzierung medizinischer Einrichtungen Trägerpluralität Kommunale Krankenhäuser Hochschulkliniken Konsequenzen für die Drittmittelfinanzierung im 49 Gesundheitswesen E. Begriff und Struktur der Drittmittelfinanzierung 50 I. Begriff der Drittmittelfinanzierung Zur Übertragbarkeit der Definition aus 25 HRG auf die 50 Drittmittelfinanzierung im Gesundheitswesen 2. Vorschläge zu einer Definition des Begriffs 51 Drittmittelfinanzierung a) Die in der Literatur bislang verwendete Definition 51 b) Eigener Vorschlag 52 II. Formen der Drittmittelfinanzierung Echte und unechte Drittmittelfinanzierung Einseitige und zweiseitige Drittmittelfinanzierung 54 a) Einseitige Drittmittelfinanzierung 54 b) Zweiseitige Drittmittelforschung 55

3 - Inhaltsverzeichnis - 9 F. Der Kreis der Betroffenen der Drittmittelproblematik im 57 Gesundheitswesen I. Krankenhaus Angestellte Mediziner eines Krankenhauses, dessen Träger 57 privatrechtlicher Natur ist 2. Angestellte eines kirchlichen Krankenhauses Angestellte in einem öffentlichen Krankenhaus 60 a) Allgemein 60 b) Universität als Stiftung Außeruniversitäre Drittmittelfinanzierung 64 II. Industrie 65 III. Patienten 65 G. Fazit zu den Grundlagen der Drittmittelfinanzierung im Gesundheitswesen 66 Teil 2: Rechtliche Aspekte der Drittmittelfinanzierung 67 A. Strafrechtliche Aspekte der Drittmittelfinanzierung im 67 Gesundheitswesen I. Verfassungskonforme Auslegung Sachlicher Schutzbereich 69 a) Freiheit von Forschung und Wissenschaft im Sinne von Art Abs. 3 GG b) Medizinische Forschung als Wissenschaft im Sinne des Art Abs. 3 GG c) Die weiteren Fallgruppen der Drittmittelfinanzierung 71

4 10 - Inhaltsverzeichnis - 2. Personeller Schutzbereich 71 a) Universitätskliniken und die dort angestellten Ärzte 72 b) Staatliche, nicht-universitäre Kliniken und das dort angestellte 72 medizinische Personal c) Die Industrie als Forschungsförderer Verfassungskonforme Auslegung ein im Ergebnis nicht 75 ausreichender Lösungsansatz II. Die Tatbestandslösung Amtsträgereigenschaft 76 a) Ausdehnung des Tatbestandes auf die an Privatkliniken 77 angestellten Ärzte b) Einschränkung des Tatbestands durch Ausschluss des 78 angestellten Mediziners vom Amtsträgerbegriff c) Stellungnahme zur Veränderung der 79 Amtsträgereigenschaft als Lösungsansatz 2. Vorteilsbegriff 80 a) Definition des Vorteils 81 b) Drittvorteil 82 aa) Das Krankenhaus als Dritter 83 bb) Das Krankenhaus nicht als Dritter 83 cc) Differenzierende Auffassungen zur Frage der 84 Anstellungskörperschaft als Dritter dd) Stellungnahme 84 c) Der immaterielle Vorteilsbegriff 86

5 - Inhaltsverzeichnis - 11 aa) Der Vorteilsbegriff erfasst sämtliche immateriellen Vorteile 86 bb) Der immaterielle Vorteil ist kein Vorteil im Sinne der ff. StGB cc) Objektiv messbarer Gehalt 87 d) Erste Einschränkungsversuche der Literatur zum 88 Tatbestandsmerkmal des Vorteils aa) Kein Vorteil bei Zuwendungen, welche die Forschung erst 88 ermöglichen bb) Sonstiger sachlicher Grund 90 e) Die sogenannte Vertragslösung 90 aa) Relative zivilrechtliche Akzessorietät des Strafrechts 91 bb) Missbrauchsgefahr 93 cc) Äquivalenzprinzip und Angemessenheit 95 (1) Keine Verletzung des Grundsatzes der Privatautonomie 96 (2) Bestimmtheitsgrundsatz 97 (3) Zum Begriff der Angemessenheit 97 (a) Angemessenheit im Strafgesetzbuch 98 (b) Angemessenheit im Urheberrechtsgesetz 99 (c) Angemessenheit im Grundgesetz 100 (4) Allgemeine Kriterien für die Angemessenheitsprüfung 100 (a) Die 10 % - Grenze 101 (b) Feste Wertgrenze 102 (c) Kriterium der Sittenwidrigkeit, 138 BGB 103

6 12 - Inhaltsverzeichnis - (d) Wirtschaftlichkeitsgebot 103 (f) Zusammenfassung der Kriterien an ein angemessenes 104 Austauschverhältnis dd) Das sogenannte Zuwendungsplus 105 ee) Übertragbarkeit der Vertragslösung auf die einseitige 105 Drittmittelfinanzierung ff) Zusammenfassung zur Vertragslösung 106 f) Transparenzprinzip 106 g) Einzelne Fallgruppen der zweiseitigen Drittmittelfinanzierung 108 und ihre Beurteilung im Hinblick auf den Vorteilsbegriff aa) Beschaffungsentscheidungen 108 (1) Rabatte 108 (2) Kopplungstatbestände 111 bb) Klinische Studien/ Anwendungsbeobachtungen 112 cc) Forschungsprojekte 114 dd) Aktive Kongressteilnahme 115 ee) Sponsoring 116 h) Zusammenfassung für den Vorteilsbegriff Unrechtsvereinbarung 119 a) Begriff und Änderung nach dem Korruptionsbekämpfungsgesetz b) Anwendungsbereich im Hinblick auf die Drittmittelfinanzierung

7 - Inhaltsverzeichnis - 13 aa) Einseitige Drittmittelzuwendung 121 (1) Geschenke 122 (2) Spenden 122 (3) Passive Kongressteilnahme 123 (4) Geräteüberlassung 124 bb) Zweiseitige Drittmittelfinanzierung 126 c) Die einzelnen Lösungsansätze 126 aa) Sozialadäquanz 126 (1) Inhalt der Lehre von der sozialen Adäquanz und ihre 127 Akzeptanz in Rechtsprechung und Literatur (2) Dogmatische Einordnung 128 (3) Wertgrenze 129 (4) Fazit 131 bb) Das Trennungsprinzip als Lösungsansatz 133 (1) Einseitige Drittmittelfinanzierung 133 (2) Zuwendungsplus 135 cc) Der Lösungsansatz: Transparenzprinzip bzw. verwaltungsakzessorische Auslegung neue Tendenz in der Rechsprechung des Bundesgerichtshofes zu den Bestechungstatbeständen 136 (1) Kernaussage dieser Entscheidung 136 (2) Eignung der verwaltungsakzessorischen Auslegung für die Lösung der Drittmittelproblematik im Gesundheitswesen zugleich Stellungnahme zu der neuen Tendenz des BGH 138

8 14 - Inhaltsverzeichnis - (a) Erforderlichkeit einer Genehmigung des 138 Drittmittelprojekts (aa) Verwaltungsrechtsakzessorische Auslegung des 140 Tatbestandsmerkmals der Unrechtsvereinbarung (bb) Verwaltungsakzessorische Auslegung des 140 Tatbestandsmerkmals der Unrechtsvereinbarung (cc) Stellungnahme 141 (b) Übertragbarkeit auf alle Fallgruppen der 143 Drittmittelfinanzierung (aa) Entscheidung von Mai (bb) Entscheidung von Oktober (cc) Entscheidung von Februar (c) Außeruniversitäre Drittmittelfinanzierung 145 (d) (Über-)Bürokratisierung? 146 (e) Gefahr der Aushebelung des Strafrechts durch 147 Verwaltungsvorschriften (3) Reaktionen in der Literatur 147 (a) Verwaltungs- bzw. Verwaltungsrechtsakzessorietät auf 148 der Tatbestandsebene (b) Lösung auf Rechtfertigungsebene 149 (4) Ergebnis für die verwaltungsakzessorische Auslegung Gesamtergebnis für die Tatbestandslösung 149 a) Zweiseitige Drittmittelfinanzierung 151 b) Einseitige Drittmittelfinanzierung 151 c) Zuwendungsplus 151

9 - Inhaltsverzeichnis - 15 III. Rechtfertigungslösung Hochschulrahmengesetz Art. 5 Abs. 3 GG Genehmigung 154 a) dogmatische Einordnung der Genehmigung 155 b) Genehmigungsverfahren nach 331 Abs. 3 StGB 156 aa) Strafrecht und Dienstrecht 156 (1) Nebentätigkeitsrecht 157 (2) Drittmittelprojekte als Nebentätigkeit? 158 bb) zuständige Behörde Zusammenfassung zur Frage der Eignung der 160 Rechtfertigungslösung B. Vertragsgestaltung von Drittmittelprojekten im Gesundheitswesen 160 I. Gemeinsamkeiten Vertragspartner Schriftform des Kooperationsvertrages 163 II. Besonderheiten bei der zweiseitigen Drittmittelfinanzierung 163 III. Besonderheiten bei der einseitigen Drittmittelfinanzierung 164

10 16 - Inhaltsverzeichnis - C. Selbstregulierung 164 I. Grundsätze der Zusammenarbeit Transparenzprinzip Trennungsprinzip Dokumentationsprinzip Äquivalenzprinzip 167 II. Verhaltenskodices Kodex Medizinprodukte 168 a) Inhalt 168 b) Bewertung Gemeinsamer Standpunkt 170 III. Hochschulrichtlinien 171 IV. Eignung eines Systems der Selbstregulierung für die 172 Drittmittelproblematik im Gesundheitswesen D. Ergebnis für die Betrachtung de lege lata 173

11 - Inhaltsverzeichnis - 17 Teil 3: Reformen durch den Gesetzgeber Eine Betrachtung de lege 175 ferenda A. Notwendigkeit einer Reform 175 B. Gesetzesreform auf Landesebene 177 C. Gesetzesreform auf Bundesebene 179 I. Hochschulrecht 179 II. Strafgesetzbuch Forschungsklausel Unlauterer Vorteil Verweis auf die hochschulrechtlichen Regelungen durch StGB 4. Unbefugt Ohne die erforderliche Genehmigung 187 a) Eine Lösung auf Tatbestandsebene 187 b) Streichung von 331 Abs. 3 StGB 187 c) Keine Ergänzung in den Qualifikationstatbeständen 187 d) Unvollständige Lösung durch bloße Ergänzung des Strafrechts 188

12 18 - Inhaltsverzeichnis - III. Schaffung eines Drittmittelgesetzes durch den Bundesgesetzgeber Anlass einer externen Regelung durch ein Drittmittelgesetz Gesetzgebungskompetenz 190 a) Ausgestaltung des Drittmittelfinanzierungsgesetzes als 190 Nebenstrafrecht b) Ausgestaltung als Verwaltungsvorschrift 192 aa) Forschung 192 bb) Wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser 194 cc) Regelung der Wirtschaft 195 dd) Öffentlicher Dienst 196 ee) Kompetenznorm für das Drittmittelgesetz Inhaltliche Gestaltung des Drittmittelgesetzes Anwendungsbereich Genehmigung 198 a) Zweiseitige Drittmittelfinanzierung 199 b) Zuwendungsplus 199 c) Einseitige Drittmittelfinanzierung Schriftformerfordernis 200 D. Ergebnis für die Drittmittelfinanzierung de lege ferenda 201 Schlussbetrachtung 203

13 - Inhaltsverzeichnis - 19 Anhang 1 Vertragsmuster 205 Anhang 2 Gesetzesentwurf 209 Literaturverzeichnis 213