Das neue (neue) Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen

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1 Rechtsanwalt Benjamin Gartz *, München Das neue (neue) Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen Mit dem zum 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) wurde das Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen (BauFordSiG) neu gefasst. Äußerlich von zuletzt 5 auf 2 Paragraphen verkürzt hat das BauFordSiG inhaltlich in seinem Anwendungsbereich eine erhebliche Erweiterung erfahren. Die Brisanz dieser Änderung zeigt sich darin, dass sich der Gesetzgeber bereits vier Monate nach Inkrafttreten des neuen BauFordSiG aufgrund von Protesten aus der Bauwirtschaft veranlasst sah, das Gesetz erneut zu überarbeiten. Diese neuerliche Gesetzesänderung ist am 4. August 2009 in Kraft getreten, so dass die Bauwirtschaft heute mit einem neuen (neuen) BauFordSiG konfrontiert ist. Über Inhalt und Anwendung des aktuellen BauFordSiG gibt das nachfolgende Dossier einen Überblick. 1 Grundstruktur des BauFordSiG Das BauFordSiG ist als Strafgesetz verfasst. Sein Ziel ist es, im öffentlichen Interesse sicherzustellen, dass Baugeldempfänger das empfangene Baugeld zugunsten der Baubeteiligten verwenden, um so Zahlungsausfälle und Insolvenzen der Bauschaffenden mit ihren nachteiligen Folgen für die Gesamtwirtschaft einzudämmen. Diesem Zweck dient die Strafdrohung des 2 BauFordSiG mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Zivilrechtliche Ansprüche von Baubeteiligten gegen den Baugeldempfänger werden unmittelbar durch das BauFordSiG nicht begründet. Dennoch hat sich gerade hier seit den 80iger Jahren des vorigen Jahrhunderts der Hauptanwendungsbereich des Gesetzes entwickelt. Denn nach ganz h.m. 1 und auch in der Rechtsprechung ge- * Der Autor ist Rechtsanwalt in der Kanzlei WAGENSONNER LUHMANN BREITFELD HELM. 1 Vgl. allein Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn. 230.

2 - 2 - klärt, 2 handelt es sich bei den Vorschriften des BauFordSiG zur gesetzmäßigen Verwendung von Baugeld um ein Schutzgesetz im Sinne des 823 Abs. 2 BGB. Besonderheit des BauFordSiG ist somit, dass ein geschädigter Baubeteiligter unter den Voraussetzungen des Gesetzes seine Bauforderung ggf. über den Weg eines Schadensersatzanspruches gegen solche Personen durchsetzen kann, mit denen er keine unmittelbare vertragliche Beziehung hat. Diese Grundstruktur des BauFordSiG ist auch in der aktuellen Neufassung gleichgeblieben. Kurzgefasst kann somit ein Schadensersatzanspruch für einen Baubeteiligten bestehen, wenn - in dem Bauvorhaben Baugeld ausbezahlt wurde, - der Anspruchsgegner dieses Baugeld empfangen hat, - der Anspruchsteller als Baubeteiligter im Sinne des Gesetzes Baugläubiger ist, - der Baugeldempfänger hinsichtlich des Baugeldes seine gesetzliche Verwendungspflicht schuldhaft verletzt hat und - dem Baugläubiger hierdurch ein Schaden entstanden ist. Zur Klärung, wann ein Schadensersatzanspruch aus dem BauFordSiG i. V. m. 823 Abs. 2 BGB besteht, sind daher die vorgenannten Voraussetzungen im Folgenden näher zu beleuchten. 2 Baugeld 2.1 Einleitung Der zivil- und strafrechtlich relevanten Verwendungspflicht des BauFordSiG unterliegt nur Baugeld im Sinne dieses Gesetzes. Hier hat die neue Fassung des BauFordSiG im Vergleich zur Altfassung eine erhebliche Erweiterung erfahren, die sich - nach hier vertretener Auffassung - in allen Bereichen des Gesetzes auswirkt, insbesondere bei der Frage, wer alles Baugeldempfänger und Baugläubiger sein kann. 2 BGH, Urt. v VI ZR 47/80, BauR 1982, 193, 194.

3 Altfassung des BauFordSiG (GSB) Nach der Altfassung des BauFordSiG (damals abgekürzt mit GSB) waren gemäß 1 Abs. 3 GSB Baugeld nur die Geldbeträge, die - mit der vereinbarten Zwecksetzung gewährt wurden, hiermit die Kosten eines Baues zu bestreiten und - deren Rückzahlung zugleich dinglich gesichert war, und zwar entweder durch eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück oder durch den Vorbehalt der Eigentumsübertragung an dem Grundstück bis zur gänzlichen oder teilweisen Herstellung des Baues. Insbesondere Eigenmittel des Bauherrn waren daher in keinem Fall Baugeld im Sinne des GSB Neufassung des BauFordSiG Die Neufassung des BauFordSiG hat die vorstehende Baugelddefinition des GSB übernommen, diese aber um eine zusätzliche Legaldefinition ergänzt und - als wesentliche Änderung - eine neue Baugeldalternative geschaffen Zusätzliche Legaldefinition (Abschlagszahlung/Zahlung nach Baufortschritt) Die zusätzliche Legaldefinition zum bisherigen Baugeldbegriff findet sich in 1 Abs. 3 Satz 2 BauFordSiG. Danach gelten gesetzlich ( sind ) Abschlagszahlungen und nach Baufortschritt geleistete Auszahlungen als zweckgebundene Geldbeträge im Sinne der bisherigen Baugelddefinition, sodass diese Geldbeträge (sofern die weitere Voraussetzung der grundpfand- oder eigentumsrechtlichen Absicherung vorliegt) Baugeld sind. Wenn also entsprechend gesicherte Abschlagszahlungen oder Auszahlungen nach Baufortschritt vorliegen, bedarf es - anders als nach der Altfassung - keiner weiteren Zweckbestimmung der Geldbeträge. Vielmehr ist davon auszugehen, dass selbst dann, wenn für die Geldbeträge sogar ein anderweitiger Verwendungs- 3 BGH, Urt. v VI ZR 222/82, BauR 1984, 658, 659.

4 - 4 - zweck als für die Bestreitung der Baukosten vereinbart worden sein sollte, dies nichts an der (jetzt) gesetzlich definierten Baugeldeigenschaft ändert. 4 In seiner Systematik und dem Anwendungsbereich erscheint die neue Legaldefinition des 1 Abs. 3 Satz 2 BauFordSiG insbesondere im Hinblick auf Abschlagszahlungen missglückt. Entsprechend wird bereits jetzt diskutiert, dass mit dieser Neuregelung jede Abschlagszahlung zwingend Baugeld darstellen soll. 5 Dem steht aber entgegen, dass die Regelung ausdrücklich den Begriff Beträge, die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baues oder Umbaues gewährt werden definiert, der sich nur in der Baugeldalternative des 1 Abs. 3 Nr. 1 BauFordSiG findet. Daher kann eine Abschlagszahlung im Sinne des 1 Abs. 3 Satz 2 BauFordSiG auch nur dann Baugeld sein, wenn die weitere Voraussetzung der grundpfand- oder eigentumsrechtlichen Absicherung gem. 1 Abs. 3 Nr. 1 BauFordSiG gegeben ist. 6 Diese Diskussion bleibt aber letztlich theoretisch, da Abschlagszahlungen mit der neuen Baugeldalternative des 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG ohnehin regelmäßig dem Baugeldbegriff unterfallen werden Neuer Baugeldbegriff Die in der Neufassung des BauFordSiG bedeutendste Regelung ist die in 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG aufgenommene zweite Baugeldalternative. Baugeld sind hiernach auch die Geldbeträge, die der Empfänger von einem Dritten für eine im Zusammenhang mit der Herstellung des Baues oder Umbaues stehende Leistung, die der Empfänger dem Dritten versprochen hat, erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer ( 14 des Bürgerlichen Gesetzbuches) aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt waren. 4 So auch Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S So wohl Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., 1 Rn Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 250, Fn. 43.

5 - 5 - Mit diesem erweiterten Baugeldbegriff sind nach hier vertretener Auffassung nahezu alle in den Vertragsketten eines Bauvorhabens gezahlten Geldbeträge Baugeld im Sinne des BauFordSiG. Insbesondere erfordert diese Baugeldeigenschaft - keine vereinbarte Zweckbindung der Geldbeträge, - keine grundpfand- oder eigentumsrechtliche Absicherung des Rückzahlungsanspruchs und - keine unmittelbare Herstellungsleistung für den Bau oder Umbau, für den die Geldbeträge gezahlt werden, da vielmehr schon eine im Zusammenhang mit der Bau-/Umbauherstellung stehende Leistung ausreichend ist. Praxisrelevant werden somit als Baugeld zukünftig folgende Zahlungen sein: - Zahlungen des Bauherrn aus Eigen- oder Fördermitteln an seine(n) Auftragnehmer und - alle Abschlags- oder Vorauszahlungen, die ein Auftraggeber an seine(n) Auftragnehmer für Leistungen zahlt, die im Zusammenhang mit der Bau- /Umbauherstellung stehen und die der Auftraggeber in der Vertragskette einem Dritten versprochen hat, wenn nur der Auftragnehmer für diese Leistung andere Unternehmer werk-, dienst- oder kaufvertraglich gebunden hat (wobei für letzteres schon ein baustellenbezogener Kauf von Baustoffen ausreichend sein dürfte). Vor diesem Hintergrund ist bereits jetzt abzusehen, dass die neue Definition des 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG die in der Praxis heranzuziehende Baugelddefinition werden und die alte Definition weitgehend verdrängen wird. 3 Baugeldempfänger Mit der Bestimmung von Baugeld definiert sich auch, wer Baugeldempfänger im Sinne des BauFordSiG ist: Schlichtweg jeder, der Baugeld im Sinne des 1 Abs. 3 BauFordSiG empfängt, also erhält. 3.1 Altfassung des BauFordSiG (GSB) Die Altfassung des BauFordSiG kannte nur das dinglich abgesicherte und für die Bezahlung der Baukosten zweckgebundene Darlehen als Baugeld, so dass zunächst

6 - 6 - nur der Grundstückseigentümer und Bauherr als Darlehensnehmer originärer Baugeldempfänger war. Schon früh wurde jedoch nach dem Schutzzweck des GSB der Begriff des Baugeldempfängers im Interesse der an der Herstellung des Baues Beteiligten 7 weitgefasst. So wurde die Baugeldempfängereigenschaft insbesondere auf Bauträger, 8 Generalübernehmer, 9 Generalunternehmer 10 und Baubetreuer 11 erweitert. Dabei hat die Rechtsprechung durchaus gesehen, dass insbesondere Generalüberund Generalunternehmer als Geldbeträge von ihrem Auftraggeber eigentlich kein Baugeld im Sinne des GSB, sondern vielmehr ihren vertraglich vereinbarten Werklohn erhalten. Dennoch hat die Rechtsprechung die Erweiterung der Baugeldempfängereigenschaft hier damit begründet, dass Generalübernehmer und Generalunternehmer mit den erhaltenen Geldbeträgen eine Verfügungsmöglichkeit über das quasi treuhänderisch gebundene Baugeld des Bauherrn erhalten und bei ihnen - etwa durch Finanzierungsbestätigungen - in der Regel auch Kenntnis darüber vorliegt, dass und in welchem Umfang der Bauherr dinglich abgesicherte Gelder für das Bauvorhaben verwendet. Ausdrücklich abgelehnt wurde in der Rechtsprechung 12 und mit der herrschenden Meinung 13 aber eine Erweiterung des Baugeldempfängerkreises auf Nachunternehmer und auf die mit Teilgewerken beauftragte Unternehmer. Mit Verweis auf das im Strafrecht geltende Analogieverbot hat insbesondere der BGH für eine Erweiterung der Baugeldempfänger auf Nachunternehmer und mit Teilgewerken beauftragte Unternehmer keinen Ansatzpunkt in der Altfassung des GSB gesehen, da diese Unternehmer nicht wie Bauträger, Generalunter- oder Generalübernehmer anstelle des Bauherrn über die Finanzierungsmittel, also das Baugeld im Sinne von 1 Abs. 3 GSB a.f. verfügen würden. Allenfalls dann, wenn nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise Nachunternehmer oder mit Teilgewerken beauftragte Unternehmer über 7 BGH, Urt. v VI ZR 47/80, BauR 1982, 193, 194 f. 8 BGH, Urt. v VI ZR 230/89, BauR 1991, 96, BGH, Urt. v VI ZR 32/89 = BauR 1990, BGH, Urt. v VI ZR 47/80 = BauR 1982, OLG Düsseldorf, Urt. v U 129/02, IBR 2004, BGH, Urt. v VII ZR 39/99, BauR 2000, Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1868; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Rdn. 191; Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn. 228.

7 - 7 - die Finanzierungsmittel (das Baugeld) des Bauherrn eine treuhänderähnliche Stellung ausüben, wurde im Einzelfall auch für diese Unternehmer die Baugeldempfängereigenschaft bejaht Neufassung des BauFordSiG Mit der Neufassung des BauFordSiG und dem neuen Baugeldbegriff des 1 Abs. 3 Nr. 2 hat sich auch der Kreis der Baugeldempfänger erheblich erweitert Baugeldbegriff in der Literatur Zum Teil wird allerdings auch in der zur Neufassung des BauFordSiG ergangenen Literatur weiterhin mit Verweis auf die zur Altfassung geltende Rechtsprechung vertreten, dass Nachunternehmer und die nur mit einem Teil des Baus beauftragten Unternehmer keine Baugeldempfänger sind Eigene Auffassung Vor dem Hintergrund der Gesetzesänderung steht dieser Auffassung aber entgegen, dass es ausdrücklicher Wille des Gesetzgebers war, den Baugeldbegriff an der Neufassung des 641 BGB auszurichten. 16 Mit der Neuregelung des 641 BGB durch das Forderungssicherungsgesetz wurde für den Nachunternehmerwerklohn die sog. Durchgriffsfälligkeit geschaffen. Hiernach wird der Werklohn des Nachunternehmers spätestens dann fällig, wenn der Auftraggeber des Nachunternehmers von seinem eigenen Auftraggeber einen Werklohn für das vom Nachunternehmer geschuldete Teilgewerk erhält. Diese Durchgriffsfälligkeit gilt für jedes Auftraggeber- /Auftragnehmerverhältnis in einer längeren Leistungskette. Mit der Gesetzesbegründung ist somit davon auszugehen, dass auch durch den Baugeldbegriff des BauFordSiG nunmehr jeder am Bau beteiligte Unternehmer und Nachunternehmer geschützt werden sollte und entsprechend jedem übergeordneten Unternehmer eine 14 OLG Schleswig, Urt. v U 156/07 = IBR 2009, 30; Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., 1 Rn So etwa Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., 1 Rdn. 323; Staudinger/Peters/Jacoby (2008), 648, Rdn. 55; Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 266 f. (hierzu allerdings widersprüchlich Seite 241). 16 Vgl. BT-Drucks. 16/511, S. 23.

8 - 8 - Baugeldempfängereigenschaft und damit auch eine Baugeldverwendungspflicht auferlegt wird. Dem Gesetzgeber muss auch die Kritik bekannt gewesen sein, die sich bereits gegen die im Gesetzesentwurf von 2004 enthaltene Baugelderweiterung erhoben hat. Gegen diese Baugelderweiterung im Entwurf von 2004 (die mit der heutigen Gesetzesfassung nahezu wortgleich ist) wurde vehement vorgebracht, dass mit ihr zukünftig alle Gelder der Baugeldverwendungspflicht unterliegen würden, die ein Unternehmer erhält, wenn er selbst Nachunternehmer beauftragt. 17 Trotz dieser Kritik wurde das BauFordSiG mit der heutigen Erweiterung des Baugeldbegriffs verabschiedet, wobei der Bundestag in der abschließenden Gesetzesbegründung hervorgehoben hat, hierdurch eine nachhaltige Verbesserung für Handwerker zu schaffen, die am Ende einer längeren Lieferkette stehen. 18 Spätestens mit der Gesetzesbegründung zur jüngst verabschiedeten Überarbeitung des BauFordSiG im Jahr 2009 müssten letzte Zweifel an der Erweiterung des Baugeldempfängerkreises ausgeräumt sein. Denn dieser Gesetzesbegründung liegt das Verständnis zugrunde, dass der Baugeldbegriff auf die gesamte Kette von Bauherrn- Generalunternehmer-alle Nachunternehmer ausgeweitet wurde Schutzzweck des BauFordSiG Die Erweiterung des Baugeldempfängerkreises entsprechend der neuen Baugelddefinition ist auch mit dem Schutzzweck des BauFordSiG geboten. Einem Nach- Nachunternehmer (oder einem in der Vertragskette noch weiter hinten stehenden Unternehmer oder Baustofflieferanten) wäre als Baugläubiger wenig geholfen, wenn er Ansprüche aus dem BauFordSiG i.v.m. 823 Abs. 2 BGB nur gegen (etwa) einen Generalunternehmer oder Bauherrn als letzten Baugeldempfänger geltend machen könnte. Denn ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass alle ihm vorgeschalteten Unternehmer ihrerseits Ansprüche gegenüber ihren jeweiligen Auftraggebern auf 17 Vgl. Möller, BauR 2005, 1849, 1856; Frerick, ZfBR 2004, 627, 631; zusammenfassend Kainz, in: Festschrift für Gerd Motzke, 2006, S. 145, 152 f. 18 Vgl. BT-Drucks. 16/9787, S BT-Drucks. 16/13159, S. 1.

9 - 9 - das Baugeld haben. 20 Praktisch wird sich ein Anspruch so kaum durchsetzen lassen. Für den Fall, dass Baugeld im Geschäftsbereich des unmittelbaren Auftraggebers (=Nachunternehmer) eines Nach-Nachunternehmers (etc.) zweckwidrig verwendet wird, würde bei einer eingeschränkten Auslegung des Baugeldempfängerkreises überhaupt kein Schutz nach dem BauFordSiG bestehen. Das entspricht jedoch nicht der oben angeführten Intention des Gesetzgebers. Festzuhalten bleibt somit, dass mit der Neufassung des BauFordSiG von einem erheblich erweiterten Baugeldempfängerkreis auszugehen ist. 4 Baugläubiger Ansprüche aus dem BauFordSiG kann nur geltend machen, wer Baugläubiger ist. Auch hier ergibt sich mit der Erweiterung des Baugeldbegriffs in 1 Abs. 3 Nr. 2 des BauFordSiG die Frage, ob der Kreis der Baugläubiger erweitert wurde. 4.1 Altfassung des BauFordSiG (GSB) Nach 1 Abs. 1 BauFordSiG ist der Baugeldempfänger verpflichtet, Baugeld zur Befriedigung solcher Personen zu verwenden, die an der Herstellung oder dem Umbau des Baues aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt sind. Mit dieser Regelung, die wortgleich zur Altfassung des Gesetzes (GSB) bestand, war es herrschende Meinung und Rechtsprechung, dass nur diejenigen Baubeteiligten als Baugläubiger geschützt werden, deren Leistungen sich auf wesentliche Bestandteile des zu errichtenden/umzubauenden Gebäudes beziehen 21 und unmittelbar zu einer Werterhöhung des Bauwerks führen Vgl. BGH, Urt. v VI ZR 32/89, BauR 1990, BGH, Urt. v VI ZR 281/88, BauR 1989, 758; a.a. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 10. Teil, Rn. 176 ff. 22 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn. 232; a.a. Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 254.

10 Neufassung des BauFordSiG Mit der Neufassung des BauFordSiG und der Erweiterung des Baugeldbegriffs in 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG wird jetzt vertreten, dass nicht nur die Baubeteiligten als Baugläubiger geschützt sind, die wertsteigernde Leistungen an wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes erbringen, sondern auch diejenigen, die Leistungen im Zusammenhang mit der Herstellung des Baues oder Umbaues (vgl. 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG) ausführen. 23 Diese Auffassung erscheint konsequent. Denn wenn mit der Baugelderweiterung auch für solche Leistungen, die nur im Zusammenhang mit der Bau- oder Umbauherstellung anfallen, erkennbar die Unternehmer dieser Leistungen in den Schutzbereich des Gesetzes einbezogen werden sollen, wäre es nicht verständlich, wenn 1 Abs. 1 BauFordSiG den Schutz wiederum nur auf solche Baugläubiger beschränkt, die unmittelbar an der Bau-/Umbauherstellung, also mit Leistungen an wesentlichen Bestandteilen beteiligt sind. Eine solche Erweiterung lässt sich auch zwanglos mit dem Wortlaut des 1 Abs. 1 BauFordSiG in Einklang bringen, da hier auf die Beteiligung an der Bau-/Umbauherstellung abgestellt wird. Beteiligt ist aber sicherlich auch, wer eine im Zusammenhang mit der Herstellung stehende Leistung erbringt. 24 Soweit zur Begründung gegen eine Erweiterung des Baugläubigerkreises auf den ehemaligen 20 der Altfassung des BauFordSiG (GSB) verwiesen wird, 25 wonach eine Bauforderung nur insoweit in Betracht kommt, als die Leistung in den Bau verwendet worden ist, ist zwar zu sehen, dass die landesrechtlichen Vorschriften der 9 bis 67 des GSB für die Altfassung durchaus als Auslegungshilfen herangezogen werden konnten 26, auch wenn sie zu keinem Zeitpunkt anwendbares Recht geworden sind. Jedoch kann dies für die Neufassung des BauFordSiG nicht mehr gelten, da zum Einen die landesrechtlichen Vorschriften nicht einmal mehr formell für die heutige Gesetzesfassung bestehen und zum Anderen der Gesetzgeber mit der Vor- 23 Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., 1 Rn. 46 und Rn. 338 ff. (allerdings weitgehend beschränkt auf Garten- und Landschaftsarbeiten); a.a. Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 252 ff. 24 A.A. Schmitz, Kurzaufsatz IBR-online, vgl. Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 254, Fn Vgl. BGH, Urt. v VI ZR 47/80, BauR 1982, 193, 195.

11 schrift des 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG gerade eine Erweiterung des Schutzbereichs der Altfassung gewollt hat (siehe oben). Vor diesem Hintergrund bleibt abzuwarten, ob mit einer zukünftigen Rechtsprechung für die Baugläubigereigenschaft nicht vollumfänglich auf das Kriterium einer wertsteigernden Leistung an wesentlichen Bestandteilen des Grundstücks zu verzichten ist. 4.3 Weitere Voraussetzungen der Baugläubigereigenschaft Weitere Voraussetzungen der Baugläubigereigenschaft sind - dass der Baugläubiger sich auf einen wirksamen Vertrag berufen kann, durch den er am Bau beteiligt ist, 27 - dass der Baugläubiger noch eine offene Forderung für seine Leistung hat 28 und - dass die offene Forderung spätestens zu dem Zeitpunkt fällig ist, in dem der Baugeldempfänger bei rechtmäßigem Verhalten die Forderung noch mit Baugeld hätte ausgleichen können Schuldhafte Verletzung der Verwendungspflicht Der Anspruch eines Baugläubigers aus dem BauFordSiG i. V. m. 823 Abs. 2 BGB setzt voraus, dass der Baugeldempfänger das Baugeld vorsätzlich zweckwidrig verwendet hat. 5.1 Verwendungspflicht des 1 Abs. 1 BauFordSiG 1 Abs. 1 BauFordSiG verpflichtet den Baugeldempfänger, das Baugeld nur zur Befriedigung solcher Personen zu verwenden, die an der Herstellung oder dem Umbau des Baues aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrages beteiligt sind. Eine an- 27 Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn. 231a; Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., 1 Rn. 75; a.a. OLG Dresden, Urt. v W 0104/05, BauR 2005, Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 262 m.v.a. OLG Hamburg, OLGR 1997, 68 = IBR 1997, 187.

12 derweitige Verwendung des Baugeldes ist nur bis zu dem Betrag erlaubt, zu dem der Baugeldempfänger seine Baugläubiger bereits aus anderen Mitteln befriedigt hat ( 1 Abs. 1 Satz 2 BauFordSiG). Diese Verpflichtung ist baustellenbezogen, 30 d.h. der Baugeldempfänger darf insbesondere nicht das für eine Baustelle empfangene Baugeld zur Befriedigung von Unternehmern auf einer anderen Baustelle verwenden. Erst recht ausgeschlossen und nach dem BauFordSiG strafbewehrt verboten ist die Verwendung zu anderen, als baustellenbezogenen Gründen, etwa die Deckung allgemeiner Geschäftskosten des Baugeldempfängers 31 oder eine Verwendung zu eigenen Zwecken. Es besteht jedoch keine Verpflichtung des Baugeldempfängers, die Baugläubiger mit dem Baugeld in einer bestimmten Reihenfolge zu befriedigen. 32 Der Baugeldempfänger kann somit frei entscheiden, an welchen Baugläubiger er das Baugeld auszahlt. 5.2 Schutzpflichten des Baugeldempfängers Der Verwendungspflicht vorgelagert sind von der Rechtsprechung entwickelte Schutzpflichten des Baugeldempfängers. So soll der Baugeldempfänger verpflichtet sein, dann, wenn Baugeld im Sinne des 1 Abs. 3 Nr. 1 BauFordSiG (zweckgebundenes, dinglich gesichertes Baudarlehen) vorliegt und ihm zugleich Eigenkapital zur Verfügung steht, vorrangig dieses Eigenkapital einzusetzen. 33 Weiter ist der Baugeldempfänger allgemein gehalten, das Baugeld vor Zugriffen Dritter zu schützen, was insbesondere erfordert, dass er seine finanzierende Bank zur 30 Vgl. allein Koppmann, in: Hofmann/Kopp-mann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S BGH, Urt. v VI ZR 164/84, BauR 1986, Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn Vgl. OLG Dresden, Urt. v U 1017/05, BauR 2007, 1067.

13 Abwendung des Pfandrechts aus 14 Abs. 3 Satz 1 der AGB der Banken unterrichtet, dass es sich bei den Geldmitteln auf seinem Konto um Baugelder handelt Verpflichtung zur Einrichtung von Treuhandkonten? Vor dem Hintergrund des erweiterten Anwendungsbereichs der Neufassung des BauFordSiG wurde zuletzt wieder die Frage diskutiert, ob der Baugeldempfänger verpflichtet ist, zum Schutz des Baugeldes baustellenbezogene gesonderte Treuhandkonten anzulegen. 35 Eine generelle Verpflichtung zur Anlegung von Treuhandkonten lässt sich aus dem BauFordSiG sicherlich nicht begründen. 36 Nach der hierzu in Bezug genommenen Entscheidung des BGH 37 besteht eine solche Verpflichtung auch nur dann, wenn der Baugeldempfänger damit rechnen muss, dass seine kontoführende Bank auf das dort befindliche Baugeld zugreift. Zugleich hat der BGH klargestellt, dass ein Zugriff der Bank ausgeschlossen ist, wenn ihr die Baugeldeigenschaft der Geldbeträge bekannt ist. Demnach müsste es auch ohne Treuhandkonto für den Baugeldempfänger grundsätzlich ausreichen, dass er seine Bank entsprechend über die Baugeldeigenschaft unterrichtet. Gleiches gilt für andere drohende Pfändungen durch Gläubiger des Baugeldempfängers. Dennoch wird man sehen müssen, dass in der Beratungspraxis ein Schutz des Baugeldes durch bloße Kenntlichmachung/Bekanntgabe von der Baugeldeigenschaft sicherlich nicht als sicherster Weg empfohlen werden kann. Um der Schutzpflicht rechtssicher nachzukommen, wird der Baugeldempfänger daher im Regelfall gehalten sein, entsprechend baustellenbezogene Treuhandkonten für die Baugelder anzulegen. 34 Vgl. BGH, Urt. v VI ZR 270/86, BauR 1988, 107; BGH, Urt. v IX ZR 209/98, BGHZ 148, Vgl. Stammkötter, BauR 2009, 871; Schmitz, Langaufsatz IBR-online, ; Koppmann, Kurzaufsatz IBR-online, So auch Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, IBR-Reihe, Rn BGH, Urt. v VI ZR 270/86, BauR 1988, 107.

14 Gerade hiergegen hat sich die erhebliche Kritik der Bauindustrie erhoben. 38 Aufgrund der Tatsache, dass für Generalunternehmer, die zeitgleich mehrere Baustellen abwickeln, sicherlich hohe bürokratische und buchhalterische Anforderungen für die Einrichtung jeweils separierter Treuhandkonten anfallen, war es Forderung der Bauindustrie, die baustellenbezogene Verwendungspflicht aufzuheben und es den Baugeldempfängern zu gestatten, das Baugeld ohne konkreten Baustellenbezug für Baugläubiger zu verwenden. Aufgrund der ablehnenden Haltung des Bundesrats gegenüber dieser Forderung 39 wurde sie jedoch in der am in Kraft getretenen Gesetzesänderung des BauFordSiG nicht berücksichtigt. Es gilt daher weiterhin die baustellenbezogene Verwendungspflicht. 5.4 Ausnahme von der Verwendungspflicht bei Eigenleistung des Baugeldempfängers Ist der Baugeldempfänger selbst mit einer eigenen Leistung an der Bau- /Umbauherstellung beteiligt, darf er gemäß 1 Abs. 2 BauFordSiG in der seit dem geltenden Fassung das Baugeld in Höhe des (vollen) angemessenen Wertes der von ihm erbrachten Leistungen für sich behalten. Nach der bisherigen Gesetzesfassung des BauFordSiG und auch des GSB war es dem Baugeldempfänger in diesem Fall nur erlaubt, das Baugeld in Höhe der Hälfte des angemessenen Wertes zu behalten. Sofern die Eigenleistung des Baugeldempfängers noch nicht in den Bau verwendet wurde, darf er Baugeld in Höhe des angemessenen Wertes der von ihm geleisteten Arbeit und der von ihm gemachten Auslagen behalten. Maßgeblich für die Bestimmung des angemessenen Wertes der Eigenleistung ist nicht die vereinbarte Vergütung, die der Baugeldempfänger möglicherweise von einem Auftraggeber für die Leistung erhält, 40 sondern der objektive Wert der Eigenleis- 38 Vgl. Erklärung des Hauptverbands der Deutschen Bauindustrie e.v. vom 16. Juni 2009; kritisch hierzu: Stammkötter, BauR 2009, Vgl. BT-Drucks. 443/ Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., 1 Rn. 263.

15 tung. 41 Die Ermittlung dieses Wertes bestimmt sich somit zunächst in Eigenverantwortung des Baugeldempfängers. Im Streitfall ist er darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass es sich um einen angemessenen Wert handelt, den er behalten hat Schuldhaftes Handeln des Baugeldempfängers Eine Haftung des Baugeldempfängers besteht nur bei schuldhaftem Verstoß gegen die Verwendungspflicht. Da die Strafbarkeit aus dem BauFordSiG gem. 15 StGB nur bei vorsätzlichem Handeln begründet wird, setzt auch eine zivilrechtliche Haftung einen vorsätzlichen Verstoß voraus. 43 Ausreichend ist nach der Rechtsprechung allerdings auch ein bedingter Vorsatz, der dann vorliegt, wenn der Baugeldempfänger wusste oder es zumindest für möglich gehalten hat, dass die empfangenen Geldbeträge Baugeld im Sinne des BauFordSiG sind. 44 Aufgrund der erheblichen Erweiterung des Baugeldbegriffs im neuen BauFordSiG wird wohl zukünftig ein bedingter Vorsatz für die Baubeteiligten kaum mehr auszuschließen sein. Ein Tatbestandsirrtum wird für einen Baugeldempfänger schwer begründbar sein. 45 Auch die Berufung auf einen schuldausschließenden Verbotsirrtum wird allgemein als wenig erfolgreich angesehen, 46 da nur ein unvermeidbarer Verbotsirrtum beachtlich ist, und regelmäßig davon ausgegangen werden kann, dass Baubeteiligte sich über die in ihrem Geschäftsbereich geltenden Vorschriften ausreichend unterrichten müssen. Allerdings wird sich hier noch in zukünftiger Rechtsprechung zeigen müssen, ob vor dem Hintergrund der strittigen Fragen zur Erweiterung der Baugeldempfängereigenschaft und des erweiterten Baugläubigerkreises nicht doch die Berufung auf einen 41 Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn. 244; BGH, Urt. v VI ZR 230/89, BauR 1991, BGH, Urt. v VI ZR 109/90, BauR 1991, 237; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Rn Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 278; Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Rn. 207.

16 Verbotsirrtum erfolgreich sein kann, wenn dem Baugeldempfänger die Darstellung gelingt, dass er (z.b.) aufgrund in der Literatur vertretener Rechtsauffassungen (siehe oben) nicht davon ausgehen musste, selbst Baugeldempfänger zu sein. 5.6 Beweislast Die Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß gegen die Verwendungspflicht des 1 Abs. 1 BauFordSiG liegt beim Baugläubiger als Anspruchsteller. 47 Dabei hatte die Rechtsprechung es für die Darlegungslast des Baugläubigers schon zur Altfassung des GSB ausreichen lassen, dass er den Baugeldempfang und den Wegfall des Baugeldes ohne Befriedigung der eigenen Bauforderung nachweist. 48 Zu beweisen waren vom Baugläubiger der Baugeldempfang, die Baugeldeigenschaft und die Höhe des Baugeldes. 49 Es oblag dann dem Baugeldempfänger, die ordnungsgemäße Baugeldverwendung nachzuweisen. 50 Die Darlegungs- und Beweislast ist für den Baugläubiger in der Neufassung des BauFordSiG mit 1 Abs. 4 nochmals erheblich erleichtert worden. Hiernach trifft die Beweislast den Baugeldempfänger bereits dann, wenn allein streitig ist, ob es sich bei den maßgeblichen Geldbeträgen um Baugeld handelt und/oder ob das Baugeld pflichtwidrig verwendet wurde. Teilweise wird hieraus bereits unmittelbar abgeleitet, dass die Beweislast für den Verstoß gegen die Verwendungspflicht beim Baugeldempfänger liegt Schaden Selbstverständliche Voraussetzung eines Anspruchs aus dem BauFordSiG i.v.m. 823 Abs. 2 BGB ist die Entstehung eines Schadens für den Baugläubiger. 47 Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1870; Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., 1 Rn Vgl. BGH, Urt. v VI ZR 230/89, BauR 1991, 96; BGH, Urt. v VII ZR 305/99, BauR 2002, Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Rn BGH, Urt. v VI ZR 270/86, BauR 1988, So Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 273.

17 Dieser Schaden besteht in der offenen Forderung des Baugläubigers, die er gegenüber seinem Auftraggeber nicht durchsetzen kann. Regelfall ist die Insolvenz des Auftraggebers. Jedoch ist ein schadensbegründender Zahlungsausfall wohl auch dann gegeben, wenn Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Auftraggeber etwa aufgrund der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung erfolglos sind oder das Unternehmen des Auftragnehmers liquidiert wurde. 52 Der Höhe nach entspricht der Schaden der unerfüllten Forderung des Baugläubigers, soweit in dieser Höhe Baugeld zur Verfügung gestanden hätte und zweckwidrig verwendet wurde. 53 Gegen die offene Forderung und die Schadenshöhe kann der in Anspruch genommene Baugeldempfänger sich auf alle Einwendungen stützen, die auch der Auftraggeber gegen den Baugläubiger vorgebracht hat, wie etwa Aufrechnungen des Auftraggebers oder Mängelhaftungsansprüche. Da dem Baugläubiger ein Schaden nur insoweit entstanden sein kann, als seine offene Forderung berechtigt war/ist, wird sich der Baugeldempfänger auch auf solche Einwendungen gegen die Forderung berufen können, die der Auftraggeber des Baugläubigers nicht geltend gemacht hat Ergänzende Hinweise 7.1 Schuldner des Schadensersatzanspruchs Originärer Schuldner des Schadensersatzanspruchs aus 823 Abs. 2 BGB i. V. m. dem BauFordSiG ist zunächst der Baugeldempfänger. Da sich dieser aber in den Haftungsfällen des BauFordSiG regelmäßig in Insolvenz befindet oder aus sonstigen Gründen eine Forderung gegen ihn wirtschaftlich nicht durchsetzbar ist, erhält der Schadensersatzanspruch seine besondere Bedeutung gerade dadurch, dass auch diejenigen Personen persönlich in Haftung genommen werden können, die als Organ 52 Vgl. Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Rn Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Rn. 181.

18 oder als Mitglied eines Organs der juristischen Person tätig geworden sind und selbst schuldhaft gegen die Verwendungspflicht aus 1 Abs. 1 BauFordSiG gehandelt haben. Die Haftung erstreckt sich ggf. weiter auf Prokuristen, Niederlassungsleiter oder sonstige verantwortliche Mitarbeiter eines Baugeldempfängers, soweit sie tatsächliche Verfügungsgewalt über das Baugeld hatten. 55 Gerade vor dem Hintergrund des erweiterten Baugeldbegriffs wird hier bei den verantwortlichen Mitarbeitern eines Unternehmens zukünftig ein erhebliches haftungsrechtliches Risiko entstehen können. 7.2 Verjährung Ansprüche aus dem BauFordSiG i. V. m. 823 Abs. 2 BGB verjähren in drei Jahren gerechnet ab dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Verletzte von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder grob fahrlässig keine Kenntnis erlangt hat (vgl. 195, 199 BGB). Die Insolvenz des Baugeldempfängers allein genügt für die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Baugläubigers zum Verjährungsbeginn nicht. 56 Da zu den anspruchsbegründenden Umständen sicherlich die wesentlichen Anspruchsvoraussetzungen aus dem BauFordSiG zählen (insbesondere also das Vorliegen von Baugeld und dessen zweckwidrige Verwendung), muss der Baugläubiger für den Verjährungsbeginn zumindest hiervon Kenntnis erlangt haben. 7.3 Zeitlicher Anwendungsbereich der Neufassung des BauFordSiG Die zum 1. Januar 2009 in Kraft getretene Neufassung des BauFordSiG enthält keine Regelung zum zeitlichen Anwendungsbereich des Gesetzes. Auch die Überleitungsvorschrift zum Forderungssicherungsgesetz (Art. 229, 18 EGBGB) regelt nicht, ab wann zeitlich bzw. für welche Fälle die Altfassung des GSB und für welche die Neufassung des BauFordSiG gilt. In keinem Fall kann daher für den zeitlichen Geltungsbereich der Neufassung darauf abgestellt werden, dass nur Fälle erfasst sind, in denen die ausgefallene Forderung des Baugläubigers aus Schuldverhältnissen stammt, die nach dem entstanden sind. Vielmehr ist, da es sich bei dem BauFordSiG um ein Strafgesetz handelt, gem. 2 Abs. 1 StGB der Zeitpunkt der Tat- 55 Vgl. zu alldem Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., 1 Rn. 141 ff. 56 Vgl. Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Rn. 213.

19 handlung maßgeblich. 57 Tathandlung des BauFordSiG ist die zweckwidrige Baugeldverwendung. Somit sind alle Verletzungen der Verwendungspflicht des 1 BauFordSiG, die nach dem stattgefunden haben, anhand des neuen Rechts zu bewerten. 58 Dies gilt ebenso für die jetzt zum 4. August 2009 in Kraft getretene erneute Änderung des BauFordSiG. Erst für Tathandlungen ab dem kann sich mithin ein Baugeldempfänger ggf. auf die (neue) Vorschrift des 1 Abs. 2 BauFordSiG berufen, wonach er jetzt den vollen und nicht nur den hälftigen angemessenen Wert seiner Eigenleistung behalten darf. Denkbar bleibt somit theoretisch, dass zwischen dem und dem straf- und zivilrechtlich relevante Gesetzesverletzungen vorgelegen haben, die mit der heute geltenden Fassung nicht mehr strafbar wären bzw. keine zivilrechtliche Haftung mehr begründen würden. 8 Fazit Mit der Erweiterung des Baugeldbegriffs in der Neufassung des BauFordSiG und dem hierdurch erheblich erweiterten Kreis der Baugeldempfänger und Baugläubiger wird sich das BauFordSiG zukünftig noch mehr als letzte Möglichkeit anbieten, um eine ausgefallene Forderung doch noch über den Weg eines Schadensersatzanspruchs gegen den Baugeldempfänger durchzusetzen. Anspruchsbegründung und - durchsetzung aus dem BauFordSiG sind für den Baugläubiger sicherlich nicht einfach. Vor dem Hintergrund eines sonst eintretenden vollständigen Forderungsausfalls wird dieser Anspruch aber in jedem Fall in der Beratungspraxis zu prüfen sein. 9 Checkliste zu den Voraussetzungen eines Anspruchs aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 1 BauFordSiG Ausgehend von der hier vertretenen Erweiterung des Baugeldempfänger- und Baugläubigerkreises durch die Neufassung des BauFordSiG ergibt sich unter folgenden 57 Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Exkurs II, Rn. 8 f. 58 Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl., Exkurs II, Rn. 9; Koppmann, in: Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., S. 282.

20 Voraussetzungen ein Schadensersatzanspruch des Anspruchstellers (ASt.) gegen den Anspruchsgegner (Ag.): 1. Ast hat aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags Leistungen im Zusammenhang mit der Herstellung eines Baues oder Umbaues erbracht. 2. Die Forderung des ASt. ist fällig, unverjährt und es stehen ihr keine wesentlichen Einwendungen entgegen. 3. Die Forderung des ASt. für diese Leistungen ist gegen seinen Auftraggeber nicht durchsetzbar. 4. Der Auftraggeber des Ast hat Baugeld empfangen, also entweder - dinglich gesicherte Abschlagszahlungen oder Zahlungen nach Baufortschritt ( 1 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. Satz 2 BauFordSiG) oder - sonstige dinglich gesicherte Geldbeträge mit der Zweckbindung, hierdurch die Kosten des Baues oder Umbaues zu bestreiten ( 1 Abs. 3 Nr. 1 BauFordSiG) oder - Geldbeträge von Dritten für die Leistungen des Ast, die er - der Auftraggeber des Ast - selbst dem Dritten versprochen hat ( 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG). 5. Der Auftraggeber des ASt. hat das Baugeld zweckwidrig verwendet (bei Eigenleistungen des Auftraggebers muss über deren angemessenen Wert hinaus ein Baugeldbetrag verbleiben, der von ihm zweckwidrig verwendet wurde). 6. Der Auftraggeber des Ast hat (zumindest bedingt) vorsätzlich gegen die Verwendungspflicht des 1 Abs. 1 BauFordSiG verstoßen. 10 Literatur 10.1 Zur Altfassung des BauFordSiG (GSB) Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn ff.

21 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 10. Teil, Rn. 160 ff. Stammkötter, Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen, Kommentar, 2. Aufl Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., Anhang 2, Rdn. 213 ff Zur Neufassung des BauFordSiG Hofmann/Koppmann, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, 5. Aufl., Abschnitt D Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. Aufl Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 648, Rdn. 51 ff. Wittjen, ZfBR 2009, 418 ff. Wagner, ZfBR 2009, 312 ff. Stammkötter, IBR 2008, 699 Koppmann, Kurzaufsatz IBR-online, Schmitz, Langaufsatz IBR-online, Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, IBR-Reihe