Anspruch der Sparkasse Berlin (S) auf Rückzahlung des Darlehens

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1 Lösung Fall 9a: Rosen und Weihnachtsbäume Ausgangsfall A Anspruch der Sparkasse Berlin (S) auf Rückzahlung des Darlehens Nachdem G und S einen Darlehensvertrag geschlossen hatten und S daraufhin den Darlehensbetrag ausgezahlt hatte, stand ihr sowohl nach der Real- als auch nach der Konsensualvertragstheorie ein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehenssumme aus 488 I 2 zu. Dieser Anspruch ist durch Erfüllung gem. 362 I erloschen, da G das Darlehen zurückgezahlt hat. B Anspruch der G auf Rückübereignung aus dem Sicherungsvertrag Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist zunächst, dass S das Eigentum an dem Warenlager erlangt hat. S könnte im Wege des rechtsgeschäftlichen Erwerbs gem. 929 S.1 Eigentümerin geworden sein. D und S müssten sich über die Übereignung des Warenlagers geeinigt haben. D und S waren sich über die Vollrechtsübertragung einig, 929 S.1, denn Sicherungseigentum stellt vollwertiges Eigentum dar. Die Einigung muss sich aber auf bestimmte Sachen beziehen (Bestimmtheitsgrundsatz), eine Eigentumsübertragung an Sachgesamtheiten ist nicht möglich. Möglich ist allerdings, dass eine Vielzahl von Verfügungen zusammenfällt. Voraussetzung dafür ist, dass die zu übereignenden Gegenstände hinreichen bestimmt sind. Fraglich ist, ob dies hier der Fall ist. D und S vereinbarten nur, das Warenlager zu übereignen, zählten aber nicht die einzelnen Schalen, Säcke etc. gesondert auf. Eine hinreichende Bestimmung ist dann gegeben, wenn die Gegenstände so genau bezeichnet sind, dass sich allein aus der dinglichen Einigung (ohne Zuhilfenahme anderer, außerhalb der Einigung liegender Umstände) für jedermann ergibt, welche Gegenstände übereignet werden sollen. Da G nur das eine Lager hat, sind die Gegenstände, die übereignet werden sollen, genau genug bestimmt. Für jeden, der die Vereinbarung kennt, ist ersichtlich, was übereignet werden soll. Fraglich ist, ob die Einigung wirksam ist. (1) Zunächst könnte an eine sittenwidrige und daher nach 138 I unwirksame (anfängliche) Übersicherung zu denken sein, denn für eine Darlehensforderung i.h.v Euro wurde eine Sicherheit i.h.v Euro gestellt. Voraussetzungen des 138: Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden ver-

2 stößt. Die Sittenwidrigkeit kann sich aus dem Inhalt des Rechtsgeschäfts ergeben. Voraussetzung ist, dass der Inhalt des Vertrags mit grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist (Bsp.: Auftragsmord). Sie kann des weiteren aus dem Gesamtcharakter des Vertrages folgen. In diesem Fall müssen zum einen Motiv und Zweck des Vertrages gegen die guten Sitten verstoßen. Zum anderen muss die Partei die Umstände kennen (oder grob fahrlässig nicht kennen), die die Sittenwidrigkeit begründen. Bei Sicherungsübertragungen ist eine Sittenwidrigkeit wegen Übersicherung bei einem auffälligen Missverhältnis zwischen der gesicherten Forderung und dem Wert des Sicherungsguts anzunehmen. Bei anfänglicher Übersicherung besteht das Missverhältnis schon bei Abschluss des Sicherungsvertrags. Es ist in der Regel dann zu bejahen, wenn der Sicherungswert die gesicherte Forderung um mehr als 30 % übersteigt (vgl. zur Bemessung des Sicherungswertes Palandt-Bassenge, 930 Rdnr. 23 ff.). Vorliegend übersteigt die Sicherheit den Wert der gesicherten Forderung lediglich um 21 %, eine Übersicherung dürfte also abzulehnen sein. Bejaht man eine Übersicherung, stellt sich die Frage, welche Auswirkungen das auf die Übereignung des Sicherungsguts hat. Unstreitig ist der Sicherungsvertrag gem. 138 nichtig, da in ihm das Missverhältnis zwischen Sicherheit und Forderung vereinbart wurde. Dingliche Rechtsgeschäfte sind hingegen grundsätzlich wertfrei und nur ausnahmsweise sittenwidrig, wenn der mit ihnen verfolgte Zweck sittenwidrig ist. So wird bei Sicherungsübertragungen eine Sittenwidrigkeit z.b. bejaht, wenn der Sicherungsgeber in seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit derart beschränkt wird, dass er nur noch als Werkzeug des Sicherungsnehmers handelt (Knebelung), wenn der Sicherungsnehmer aufgrund seiner Kenntnis von der Vermögenslage des Sicherungsgebers damit rechnen muss, dass andere Gläubiger des Sicherungsgebers über dessen Kreditwürdigkeit getäuscht werden (Kredittäuschung), oder wenn sich der Sicherungsnehmer (insbesondere bei der Globalzession) auch solche Forderungen abtreten lässt, die üblicherweise vom Sicherungsgeber anderen Kreditgebern abgetreten werden müssen (Verleitung zum Vertragsbruch; Bsp.: Forderungen aus dem Weiterverkauf von unter verlängertem Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren; die mit Globalzession arbeitenden Geldkreditgeber müssen die von verlängerten Eigentumsvorbehalten erfassten künftigen Forderungen von vornherein durch eine sog. dingliche Teilverzichtsklausel aus der Globalzession ausnehmen).

3 Umstritten ist, ob auch bei der Übersicherung Fehleridentität anzunehmen ist, also die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts (Sicherungsvertrag) auf das Verfügungsgeschäft (Sicherungsübereignung) durchschlägt. Nach einer Ansicht ist in strenger Anwendung des Abstraktionsprinzips die Sittenwidrigkeit des schuldrechtlichen Geschäfts für die Übereignung ohne Belang (Kropholler, 930 Rdnr. 9). Eine andere Ansicht geht zwar im Grundsatz auch von der Neutralität des Verfügungsgeschäfts aus, lässt aber die Übereignung daran scheitern, dass mangels wirksamen Besitzmittlungsverhältnisses (in Form des Sicherungsvertrages) kein Herausgabeanspruch des Sicherungsnehmers gegen den Sicherungsgeber besteht und der Erwerber somit nicht, wie von 930 voraisgesetzt, mittelbaren Besitz erlangt (Baur/Stürner, 57 Rdnr. 22; MüKo/Quack, Anh zu , Rdnr. 30; Jauernig, 930 Rdnr. 39; hiergegen Staudinger/Wiegand, Anh 929 ff. Rdnr. 90). Schließlich wird die Auffassung vertreten, bei Sittenwidrigkeit der Sicherungsabrede sei auch die Übereignung als unwirksam anzusehen, da die Unsittlichkeit gerade im Vollzug der Leistung liege (Staudinger/Wiegand, Anh 929 ff. Rdnr. 168; Palandt/Bassenge, 930 Rdnr.24; BGH NJW 1998, 2047 m.w.n., sofern sich aus dem Gesamtcharakter des Geschäfts bestehend aus Inhalt Beweggrund und Zweck ein Verstoß gegen die guten Sitten ergebe). Eine nachträgliche Übersicherung tritt ein, wenn G ihre Schuld ratenweise tilgt. Übersicherung besteht, wenn der Sicherungswert die noch gesicherte Forderung um 50 % übersteigt (vgl. zur Bemessung des Sicherungswertes und zur Deckungsgrenze von 110 % Wilhelm, Sachenrecht, Rdnr ff.; BGH NJW 1998, 671 ff.). Dem Sicherungsgeber steht aber nach BGH ein Freigabeanspruch zu, er kann Rückübertragung der nicht mehr benötigten Sicherungsgegenstände verlangen. Dieser Anspruch besteht auch dann, wenn der Sicherungsvertrag keine ausdrückliche oder eine unzulässige Freigaberegelung enthält. Das Sicherungsgeschäft ist also bei fehlender oder unzulässiger Freigaberegelung nicht sittenwidrig. Vorliegend ist auch keine nachträgliche Übersicherung eingetreten, so dass die Einigung zur Übertragung des Eigentums an dem Warenlager wirksam ist. Weitere Voraussetzung der Übereignung ist die Übergabe bzw. im Fall des 930 als Surrogat die Vereinbarung eines Besitzkonstituts. Die Voraussetzungen der Begründung mittelbaren Βesitzes bestimmen sich nach 868. G ist unmittelbare Besitzerin der in ihrem Warenlager vorhandenen Sachen.

4 Fraglich ist, ob die Sicherungsvereinbarung als Besitzmittlungsverhältnis i.s.d. 868 angesehen werden kann. Das ist problematisch, wenn die Parteien lediglich erklären, dass der Sicherungsgeber die Sache künftig für den Erwerber besitzen solle, ohne dass konkrete Rechte und Pflichten der Parteien festgelegt werden. Da 868 ein bestimmtes, also konkretes Rechtsverhältnis fordert, wird nach einer Ansicht die Sicherungsabrede allein nicht als ausreichend angesehen (RGZ 49, 170; 54, 396; BGH NJW 1953, 217; Baur/Stürner, 51 V 2). Die Parteien müssten vielmehr darüber hinaus eine Leihe oder Verwahrung vereinbaren. Nach überwiegender Ansicht stellt die Sicherungsabrede hingegen ein ausreichendes Besitzmittlungsverhältnis dar, wenn sich aus ihr ergibt, dass der Sicherungsgeber solange weiterbesitzen darf, bis der Sicherungsfall eintritt. Die Sicherungsübereignung sei nämlich mittlerweile so üblich, dass der ihr zugrunde liegenden Abrede auch ohne nähere Ausgestaltung die Rechte und Pflichten der Parteien in hinreichend konkretisierter Weise entnommen werden könnten (MüKo(Quack, 930 Rdnr. 38; Palandt/Bassenge, 930, Rdnr. 9). Vorliegend vereinbarten die Parteien in 2 der Zusatzvereinbarung ausdrücklich, dass G die Waren für S besitzen und sie wie ein Verwahrer zu behandeln habe. Nach beiden Ansichten ist also ein hinreichend konkretes Besitzmittlungsverhältnis vereinbart worden. Ein Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers (S) ergibt sich durch Auslegung der Sicherungsabrede. Der Sicherungsnehmer soll berechtigt sein, auf die zur Sicherheit übereigneten Sachen zuzugreifen, wenn die gesicherte Forderung bei Fälligkeit nicht erfüllt wird. Der Anspruch entsteht also bei Eintritt des Sicherungsfalls (Nichtbegleichung der Darlehensforderung der S gegen G trotz Fälligkeit). Für 868 genügt auch ein aufschiebend bedingter und erst in Zukunft entstehender Anspruch. G hatte auch Fremdbesitzerwillen. Damit ist wirksam mittelbarer Besitz begründet worden. G handelte mit Verfügungsbefugnis, da sie in ihrer Verfügungsmacht nicht beschränkte Eigentümerin der im Warenlager befindlichen Sachen war. Durch Rückzahlung des Darlehens ist kein Verlust des Eigentums seitens der S eingetreten. Eine Übereignung unter der auflösenden Bedingung, dass die Darlehensforderung der S vollständig beglichen wird, hätte ausdrücklich vereinbart werden müssen (die Sicherungsübereignung ist grundsätzlich kein akzessorisches Sicherungsmittel). Da der Sicherungszweck mit Begleichung des Anspruchs der S auf Rückzahlung der Darlehenssumme endgültig weggefallen ist, ist der Anspruch der G auf Rückübereignung der Sachen im Warenlager entstanden.

5 Abwandlung A Anspruch der Sparkasse Berlin (S) auf Rückzahlung des Darlehens Wiederum besteht ein Anspruch der S auf Rückzahlung der Darlehenssumme aus 488 I 2 zu. Dieser Anspruch ist nicht durch Erfüllung gem. 362 I erloschen, da G das Darlehen noch nicht zurückgezahlt hat. B Anspruch der Sparkasse Berlin (S) auf Herausgabe der im dem Warenlager befindlichen Gegenstände aus dem Sicherungsvertrag Durch Auslegung ergibt sich aus dem zwischen S und G wirksam abgeschlossenen Sicherungsvertrag, dass S im Sicherungsfall (Nichtzahlung auf die Darlehensforderung bei Fälligkeit) dazu berechtigt ist, Herausgabe der zur Sicherheit übertragenen Sachen zu verlangen und sie zu verwerten. Fraglich ist allerdings, wie die Verwertung zu erfolgen hat. Ist die Verwertung im Sicherungsvertrag nicht ausdrücklich geregelt, sind (zumindest im Innenverhältnis zwischen Sicherungsgeber und -nehmer) die Pfandrechtsvorschriften der 1233 ff. entsprechend heranzuziehen. Die Verwertung muss also grundsätzlich durch öffentliche Versteigerung erfolgen. Vorliegend ist in 3 der Zusatzvereinbarung vereinbart worden, dass die Sicherheit verfällt, wenn G das Darlehen nicht fristgerecht zurückzahlt. Bei Besitzpfandrechten, an deren Stelle die Sicherungsübereignung wirtschaftlich getreten ist, bewirkt eine Verfallklausel, dass das Eigentum dem Pfandgläubiger ohne Verwertung zufällt. Eine solche Vereinbarung ist gem unwirksam. Bei der Sicherungsübereignung steht das Sicherungsgut bereits im Eigentum des Sicherungsnehmers. Die Verfallklausel hat insoweit Bedeutung, als sie die treuhänderische Bindung des Eigentums (also die im Innenverhältnis gegenüber dem Sicherungsgeber bestehenden Beschränkungen, was Verwertung etc. des Sicherungsguts anbelangt) beseitigt. Ob sie bei der Sicherungsübereignung zulässig ist, ist umstritten. Gegen eine Zulässigkeit spricht 1229, der auch für die Sicherungsübereignung herangezogen werden könnte, da der gleiche Schutzgedanke wie bei den Pfandrechten maßgeblich ist, nämlich dass der Schuldner (Sicherungsgeber) im Zeitpunkt der Eingehung der Schuld noch die Vorstellung hat, die Schuld später ohne weiteres befriedigen zu können, und deswegen leichtfertig auf eigene Rechte verzichtet. Andererseits ist aber zu beachten, dass die Sicherungsübereignung anders als die Bestellung eines Pfandrechts von vornherein eine Eigentumsübertragung darstellt und dem Schuldner daher die Gefährlichkeit seines Tuns klar sein sollte (vgl. zu diesem Meinungsstreit Palandt/Bassenge, 930 Rdnr. 33 m.n.). C Anspruch der Sparkasse Berlin (S) auf Herausgabe der im dem Warenlager befindlichen Gegenstände aus 985 Ein Anspruch der S auf Herausgabe der im Warenlager befindlichen Sachen ergibt sich auch aus 985, da S Eigentümerin geworden ist und der G mit Eintritt des Sicherungsfalls kein Recht zum Besitz aus dem Sicherungsvertrag mehr zusteht.

6 D Anspruch der G auf Rückübereignung aus dem Sicherungsvertrag Der sich grundsätzlich aus dem Sicherungsvertrag ergebende Anspruch der G auf Rückübereignung der zur Sicherheit geleisteten Gegenstände ist nicht entstanden, da der Sicherungszeck (Befriedigung der S) noch nicht endgültig weggefallen ist. Exkurs zur Sicherungsübereignung: I.) Begriff der Sicherungsübereignung: Die Sicherungsübereignung ist ein Mittel zur Sicherung eines Kredits. Zur Sicherung einer Forderung übereignet der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer Gegenstände, die er aber im Gegensatz zur Verpfändung ( 1205 BGB) im Besitz behält. Die Übereignung erfolgt regelmäßig (zu anderen Formen vgl. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 4. Aufl., Heidelberg 1997, Rdnrn ff.) durch Einigung und Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses nach 930 BGB, kraft dessen der Sicherungsnehmer mittelbarer Eigenbesitzer des Gegenstandes wird, der Sicherungsgeber unmittelbarer Besitzer bleibt, jedoch nunmehr Fremdbesitzer wird (Schwab/Prütting 34 II). Die Verbindung zwischen der zu sichernden Forderung und der Sicherungsübereignung wird durch einen von beiden zu trennenden Sicherungsvertrag hergestellt (zum Sicherungsvertrag im einzelnen s. u. b). Da der Sicherungsnehmer zwar Eigentümer der Sache wird, durch den Sicherungsvertrag aber schuldrechtlich gebunden ist, von diesem Eigentum nur Gebrauch zu machen, wenn die gesicherte Forderung nicht erfüllt wird, stellt die Sicherungsübereignung einen Fall der eigennützigen Treuhand dar (M. Wolf Rn. 554, zur Treuhand allgemein Gernhuber J., JuS 1988, S..355) II.) Die Rechtsverhältnisse im Rahmen der Sicherungsübereignung Im Falle einer Sicherungsübereignung sind mindestens 3 Rechtsverhältnisse zu unterscheiden - das Schuldverhältnis, aus dem sich die zu sichernde Forderung ergibt, - der Sicherungsvertrag, - das dingliche Rechtsgeschäft Sicherungsübereignung Sind Sicherungsgeber und Schuldner nicht identisch, so kommt als 4. Rechtsverhältnis noch das zwischen diesen beiden bestehende Schuldverhältnis (z. B. Schenkung, 516 BGB, Auftrag, 662 BGB, oder Geschäftsführung ohne Auftrag, 677, 678 BGB) hinzu (Palandt/Bassenge 930 Rn. 12).

7 III.) Das Anwartschaftsrecht im Rahmen der Sicherungsübereignung Ob dem Sicherungsgeber ein Anwartschaftsrecht an der Sache zusteht, ist davon abhängig, ob die dingliche Einigung bedingt oder unbedingt erfolgte (vgl. zum folgenden M. Wolf Rn. 556; Pottschmidt/Rohr, Kreditsicherungsrecht, 4. Aufl. 1992, Rn ). Die dingliche Einigung kann bei der Sicherungsübereignung unbedingt erfolgen. Wurde die Sicherungsübereignung unter der auflösenden Bedingung des Erlöschens der gesicherten Forderung vorgenommen, endigt ihre Wirkung nach 158 II BGB, wenn die gesicherte Forderung durch Befriedigung oder auf andere Weise erlischt. Das Eigentum fällt dann mit Bedingungseintritt automatisch an den Sicherungsgeber zurück. Da bei der auflösenden Bedingung in gleicher Weise wie bei der aufschiebenden Bedingung zwischenzeitliche Verfügungen hier des Sicherungsnehmers vor Bedingungseintritt den Erwerb des bedingten Rechts nicht hindern ( 161 II BGB), steht dem Sicherungsgeber, der unter einer auflösenden Bedingung übereignet hat, ein Anwartschaftsrecht an der Sache zu (BGH NJW 1984, 1184). Erfolgte die dingliche Einigung unbedingt, hat der Sicherungsgeber bei Erlöschen der gesicherten Forderung nur einen schuldrechtlichen Anspruch aus dem Sicherungsvertrag, daß ihm die Sache rückübereignet wird (so BGH NJW 1984, 1184). Ein Anwartschaftsrecht entsteht nicht. Ist der Sicherungsgeber im Besitz der Sache, so genügt für die Rückübereignung die dingliche Einigung gemäß 929 S. 2 BGB. Ist über die dingliche Einigung keine Regelung in den Vertragsformularen enthalten oder individuell vereinbart, muß das Verfügungsgeschäft gem. 133, 157 BGB ausgelegt werden. Der BGH erkennt eine Auslegungsregel, wonach die Parteien im Zweifel eine auflösend bedingte Sicherungsübereignung gewollt haben, nicht an (BGH NJW 1984, 1184, 1185; ihm folgend Westermann 44 III 4 b; a. A. z. B. Pottschmidt/Rohr Rn. 515; Schmidt, K., in: FS Serick 1992, 329 ff.). Exkurs zum Sicherungsvertrag: Der Sicherungsvertrag ( 311, 241 BGB) ist die schuldrechtliche Grundlage für die Beziehungen zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer. Er regelt die Rechte und Pflichten der Beteiligten. Er enthält insbesondere: - die Verpflichtung zur Sicherungsübereignung und ist damit der Rechtsgrund im Sinne des 812 I 1 Alt. 1 BGB, daß der Sicherungsnehmer das Eigentum an der Sache behalten darf - das Besitzmittlungsverhältnis zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer

8 - die Zweckbestimmungserklärung, d. h. die Bestimmung, für welche Forderungen die Übereignung als Sicherheit dienen soll - die Pflicht des Sicherungsnehmers, Anzeige bei Pfändung des Sicherungsguts durch Dritte zu machen Sie kann auch Auskunft geben über die Art der Verwertung des Sicherungsgegenstandes bei Fälligkeit der gesicherten Forderung oder auch über die Pflicht des Sicherungsnehmers zur Rückübereignung der Sache nach Tilgung der Schuld (Vgl. Wolf M. Rn. 560, Baur/Stürner 57 B III 1)