NEWSLETTER. Arbeitsrecht Ausgabe 9/2009

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1 NEWSLETTER Arbeitsrecht Ausgabe 9/2009 TÜRKISCH-DEUTSCHE INDUSTRIE- UND HANDELSKAMMER Opladener Straße Köln Tel Fax info@td-ihk.de Web ARNECKE SIEBOLD Rechtsanwälte. Partnerschaftsgesellschaft Hamburger Allee Frankfurt/Main Tel Fax Frankfurt@ArneckeSiebold.de Web

2 INHALT Arbeitsrecht Ausgabe 9/ Anstellungsverhältnis eines AG-Vorstands: Vereinbarte Fortsetzung als Arbeitsverhältnis nach fünfjähriger Vorstandstätigkeit unwirksam Seite 4 2. Prokura allein macht aus einem Arbeitnehmer nicht einen leitenden Angestellten! Seite 5 3. Leiharbeit: Ist der Betriebsrat des Entleihers für die Einhaltung des equal-pay-gebots zuständig? Seite 6 4. Betriebsrente: Kann zu Lasten von betriebsrentenberechtigten Organmitgliedern vom Betriebsrentengesetz (BetrAVG) abgewichen werden? Seite 7 5. Hilfsweise Freistellung unter Anrechnung etwaigen Resturlaubs Seite 8 6. Betriebsrat und Datenschutz: Einsicht in Unterlagen Seite 9 2

3 7. Zulässigkeit streikbegleitender Flashmob-Aktionen Seite Zuschläge für tatsächlich nicht geleistete Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit: steuerpflichtig! Seite EDV-Administrator: fristlose Kündigung wegen unbefugtem Lesen von s Seite Wirksamkeit einer auf einem betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbot beruhenden ordentlichen Kündigung Seite Fernmeldegeheimnis für Arbeitnehmer- s nur bis Ende des Übermittlungsvorgangs Seite Unterrichtung des Betriebsrats vor Kündigung Unternehmerische Entscheidung Seite

4 1. Anstellungsverhältnis eines AG-Vorstands: Vereinbarte Fortsetzung als Arbeitsverhältnis nach fünfjähriger Vorstandstätigkeit unwirksam Eine Vereinbarung im Anstellungsvertrag des Vorstands einer Aktiengesellschaft, dass für den Fall der Beendigung der Organstellung nach fünf Jahren das Anstellungsverhältnis unverändert als Arbeitsverhältnis fortgeführt werde, ist unwirksam. Wegen objektiver Gesetzesumgehung kommt nach Ablauf des Anstellungsvertrages kein Arbeitsverhältnis zustande. Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Urteil vom 26. August 2009 (Az. 5 AZR 522/08) entschieden. Die Entscheidung betraf den Vorstand einer Aktiengesellschaft, der zuvor nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft stand und ab November 2001 für die Dauer von fünf Jahren bestellt wurde. Der Vorstandsbestellung lag ein unbefristeter Dienstvertrag zugrunde. Ende 2004 schlossen die Parteien einen weiteren unbefristeten Dienstvertrag, der ein Arbeitsverhältnis im Fall einer Beendigung der Organstellung vorsah. Im Februar 2007 widerrief der Aufsichtsrat die Bestellung zum Vorstand der Aktiengesellschaft mit sofortiger Wirkung und beendete den Dienstvertrag aus dem Jahr 2004 ebenfalls mit sofortiger Wirkung. Zu diesem Zeitpunkt bezog der Vorstand eine jährliche Vergütung in Höhe von ,00. Der Vorstand war der Ansicht, nach Ende der Vorstandsmitgliedschaft sei aufgrund der Regelung im Dienstvertrag von 2004 ein Arbeitsverhältnis mit der Aktiengesellschaft entstanden. Diese Vertragsgestaltung müsse beurteilt werden wie ein ruhendes Arbeitsverhältnis, das nach Beendigung der Vorstandstätigkeit wieder auflebe. Das BAG erteilt dieser Ansicht eine Absage. Es sei kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, weil die Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses nach fünfjähriger Vorstandsmitgliedschaft wegen Umgehung des Verbots in 84 Abs. 1 Aktiengesetz (AktG) nichtig war. Nach dieser Vorschrift sind Vorstandsbestellungen und die dem zugrunde liegenden Anstellungen für eine längere Zeit als fünf Jahre verboten. Die längere Bindung ist unwirksam, wenn sich die Begrenzung nicht schon durch Auslegung erreichen lässt. Im Streitfall wollten sich die Parteien einerseits durch das Arbeitsverhältnis wirtschaftlich wie durch den Dienstvertrag binden. Andererseits war eine der Vergütung entsprechende konkrete Arbeitsstelle weder vereinbart noch überhaupt realistisch. 4

5 Daraus ergab sich die von 84 Abs. 1 AktG gerade ausgeschlossene Bindung. Auch durch die weitere Tätigkeit nach Ablauf des Anstellungsvertrags und der Amtszeit des Vorstands war nach Ansicht des BAG kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die Bestellung zum Organ und die Beendigung der Organstellung hätten als solche keinen Einfluss auf den Bestand des zugrunde liegenden Anstellungsvertrags. Dessen rechtlicher Charakter ändere sich nicht durch den Verlust der Organstellung. 2. Prokura allein macht aus einem Arbeitnehmer nicht einen leitenden Angestellten! Die Erteilung einer Prokura bedeutet noch nicht, dass der Arbeitnehmer den Status des leitenden Angestellten gemäß 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) erlangt. Zusätzlich muss der Arbeitnehmer unternehmerische Führungsaufgaben wahrnehmen. Diese dürfen sich nicht alleine in Stabsfunktionen erschöpfen. So differenziert das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seiner Entscheidung vom 25. März 2009 (Az. 7 ABR 2/08). Arbeitgeber und Betriebsrat streiten vor Gericht darüber, ob der Leiter der Revisionsabteilung ein leitender Angestellter im Sinne von 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG ist und damit nicht der Verantwortung des Betriebsrats unterliegt. Der Leiter der Revisionsabteilung hat Prokura und ist Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung. Das BAG lässt das für den Status des leitenden Angestellten aber nicht ausreichen. Die Erteilung einer Prokura mache einen Arbeitnehmer noch nicht zum leitenden Angestellten. Vielmehr müsse der Prokurist auch unternehmerische Führungsaufgaben wahrnehmen. Diese dürfen nicht alleine in einer Stabsfunktion bestehen. Eine Stabsfunktion sei dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitnehmer planend und beratend tätig werde und kraft seines besonderen Sachverstandes unternehmerische Entscheidungen vorbereite. Der damit verbundene Einfluss sei aber regelmäßig auf das Innenverhältnis zum Arbeitgeber beschränkt. In einem solchen Fall hat die auf das Außenverhältnis abzielende Prokura nichts mit dem Aufgabengebiet des Arbeitnehmers in Stabsfunktion zu tun. Daher kann die Prokura auch nicht den Status des leitenden An- 5

6 gestellten begründen. Und zwar auch dann nicht, wenn der betreffende Arbeitnehmer Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung ist. Denn als solcher nehme er regelmäßig unternehmensinterne Aufgaben wahr. Allerdings kann ein Arbeitnehmer in Stabsfunktion ein leitender Angestellter im Sinne von 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG sein. Es kommt dann von vornherein nicht auf die erteilte Prokura an. Vielmehr muss der Arbeitnehmer regelmäßig Aufgaben wahrnehmen, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder des Betriebs von Bedeutung sind, deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt und die er frei von Weisungen ausführt oder zumindest maßgeblich beeinflusst. Ob diese Voraussetzung bei dem Leiter der Revisionsabteilung und Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung der Fall sei, muss nun die Vorinstanz noch einmal prüfen. 3. Leiharbeit: Ist der Betriebsrat des Entleihers für die Einhaltung des equal-pay-gebots zuständig? Der Betriebsrat des Entleihers darf den Einsatz eines Leiharbeitnehmers nicht ablehnen, weil dessen Arbeitsbedingungen gegen das equal-pay-gebot verstießen. Denn für die Entlohnung des Leiharbeitnehmers ist nicht der Entleiher (oder dessen Betriebsrat), sondern der Verleiher zuständig. Das befindet das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2009 (Az. 1 ABR 35/08). Der Arbeitgeber und Entleiher, ein Zeitungsverlag, möchte einen Leiharbeitnehmer einsetzen. Er beantragt beim Betriebsrat die Zustimmung zum Einsatz gemäß 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Der Leiharbeitnehmer wird von seinem eigenen Arbeitgeber und Verleiher nach einem Tarifvertrag entlohnt, der unterhalb der Entlohnung beim Entleiher liegt. Der Betriebsrat des Entleihers stimmt dem Einsatz des Leiharbeitnehmers nicht zu, weil das equal-pay-gebot verletzt sei. 6

7 Das BAG gibt dem Arbeitgeber (und Entleiher) Recht. Zwar seien Leiharbeitnehmer und die übrige Belegschaft in der Entlohnung grundsätzlich gleichzustellen (equal-pay- Gebot). Davon dürfe nur aufgrund eines gültigen Tarifvertrags beim Verleiher abgewichen werden. Aber auch wenn der Verleiher gegen das equal-pay-gebot verstoße, berechtige das den Betriebsrat des Entleihers nicht zur Ablehnung des Einsatzes des Leiharbeitnehmers. Denn für die Vergütung und somit die Einhaltung des equal-pay- Gebots sei der Verleiher und nicht der Entleiher zuständig. Das BAG führt auch noch folgendes aus: Wenn der Betriebsrat des Entleihers den Einsatz des Leiharbeitnehmers ablehnen könnte, wäre der Leiharbeitnehmer weniger geschützt. Denn dann hätte dieser mangels Einsatz beim Entleiher nicht die Möglichkeit, beim Verleiher den höheren Lohn, wie er beim Entleiher gezahlt wird, zu fordern. 4. Betriebsrente: Kann zu Lasten von betriebsrentenberechtigten Organmitgliedern vom Betriebsrentengesetz (BetrAVG) abgewichen werden? Das BetrAVG gilt zwar auch für Organmitglieder (Geschäftsführer, Vorstandmitglied etc.). Aber in einem solchen Fall können die Parteien in bestimmten Umfang von den Schutzvorschriften des BetrAVG abweichen. Das hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seinem Urteil vom 21. April 2009 (Az. 3 AZR 285/07) entschieden. Der Arbeitnehmer ist als Organmitglied bei einer Bank beschäftigt, die als Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert ist. Die Parteien vereinbaren, dass der Arbeitnehmer eine Betriebsrente gemäß den Versorgungsregelungen des hamburgischen Beamtenrechts erhält. Weiterhin vereinbaren die Parteien, dass für Streitigkeiten die Arbeitsgerichte zuständig sind. Nach seinem altersbedingten Ausscheiden möchte der Arbeitnehmer eine Erhöhung der Betriebsrente und stützt sich u. a. auf 16 BetrAVG. Es kommt zum Arbeitsgerichtsprozess. Das BAG entscheidet zugunsten der beklagten Bank. Zwar sei der Arbeitnehmer als Organmitglied auch durch das Betriebsrentengesetz geschützt, dies ergebe sich aus 7

8 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG. Aber in einem solchen Fall könnten die Parteien in gewissem Umfang von den Schutzregelungen des BetrAVG abweichen, u. a. auch hinsichtlich der Anpassungspflicht aus 16 BetrAVG. Dies sei hier dadurch geschehen, dass eine Betriebsrente gemäß den Versorgungsregelungen des hamburgischen Beamtenrechts vereinbart worden sei. Damit entfalle eine Anpassungspflicht gemäß 16 BetrAVG. Anmerkung: Das Urteil gibt einen Spielraum bei Rentenzusagen gegenüber Geschäftsführern, Vorstandsmitgliedern etc. Denn nunmehr ist geklärt, dass in solchen Fällen zu Lasten des Organmitglieds von bestimmten Vorschriften des BetrAVG abgewichen werden kann. Wie weit solche Abweichungen gehen dürfen, ist dagegen noch unklar. Insoweit ist die weitere Entwicklung der Rechtsprechung abzuwarten. 5. Hilfsweise Freistellung unter Anrechnung etwaigen Resturlaubs Der Arbeitgeber kann den Urlaub vorsorglich für den Fall gewähren, dass eine von ihm erklärte ordentliche oder außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht auflöst. Die vorsorgliche Urlaubsgewährung liegt im wohlverstandenen Eigeninteresse des Arbeitgebers. Sie soll die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen verhindern. So hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seinem Urteil vom 14. August 2007 (Az. 9 AZR 934/06) entschieden. Der Arbeitnehmer war bei der Arbeitgeberin als Außendienstmitarbeiter beschäftigt. Am 8. Juli 2004 kündigte er selbst sein Arbeitsverhältnis zum 31. August 2004, um zu einem anderen Arbeitgeber zu wechseln. Am gleichen Tag wurde er mündlich von der Arbeitsleistung freigestellt. Am 22. Juli 2004 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis fristlos und stellte den Arbeitnehmer vorsorglich unter Anrechnung etwaiger Resturlaubsansprüche frei. Hiergegen wendet sich der Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage und verlangt Gehaltsabrechnung bis zum 31. August 2004 sowie die Abgeltung seines Resturlaubs. 8

9 Das BAG lehnt dies ab. Der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers ist durch die Freistellung vom 22. Juli 2004 bereits erfüllt. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. August 2004 bestand kein Resturlaubsanspruch mehr, der nach 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz abzugelten gewesen wäre. Der Arbeitgeber kann den Urlaubsanspruch auch dadurch erfüllen, dass er den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Anrechnung auf den Urlaubsanspruch freistellt. Insbesondere kann der Arbeitgeber den Urlaub vorsorglich für den Fall gewähren, dass eine von ihm erklärte ordentliche oder außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht auflöst. Die vorsorgliche Urlaubsgewährung liegt im wohlverstandenen Eigeninteresse des Arbeitgebers, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern. 6. Betriebsrat und Datenschutz: Einsicht in Unterlagen Das Recht eines jeden Betriebsratsmitglieds, jederzeit in die Unterlagen des Gremiums einschließlich Dateien und -Korrespondenz Einsicht zu nehmen, kann nicht unter Berufung auf das Bundesdatenschutzgesetz beschränkt werden. So das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Beschluss vom 21. August 2009 (Az. 7 ABR 15/08). Der Betriebsrat legt elektronische Dateien in Ordner an, unterteilt nach den unterschiedlichen Ausschüssen. Die Mitglieder haben Zugriff nur auf den jeweils ihren Ausschuss betreffenden Ordner. Allein der Betriebsratsvorsitzende, dessen Stellvertreter und die Systemadministratorin können unbeschränkt auf alle angelegten Ordner zugreifen. Diese enthielten u. a. das -Konto des Betriebsrats. Vier Betriebsratsmitglieder fordern das uneingeschränkte elektronische Leserecht hinsichtlich der Dateien und -Korrespondenz ihres Gremiums. Der Betriebsrat lehnt ein Zugriffrecht aller Mitglieder mit der Begründung ab, es handele sich bei den elektronisch gespeicherten Daten nicht um solche Unterlagen, die vom Einsichtsrecht umfasst seien. Im Übrigen sei eine Einräumung allgemeiner Zugriffsrechte für alle Betriebsratsmitglieder aus datenschutzrechtlichen Gründen unzulässig. 9

10 Das BAG lehnt diese Ansicht ab. Ausgangspunkt ist 34 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG), der Betriebsratsmitgliedern das Recht einräumt, jederzeit die Unterlagen des Betriebsrats und seiner Ausschüsse einzusehen. Dazu zählen nicht nur Aufzeichnungen in Papierform, sondern sämtliche auf Datenträgern gespeicherte Dateien sowie die Korrespondenz des Betriebsrats unter dessen -Anschrift. Dies ergibt der Vergleich mit 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG, der sich auch auf elektronische Unterlagen bezieht. Das Einsichtsrecht einzelner Betriebsratsmitglieder ist unabdingbar und kann auch nicht durch einen Beschluss des Betriebsrats eingeschränkt werden. Den Betriebsratsmitgliedern muss ermöglicht werden, den Überblick über die Gesamttätigkeit des Betriebsrats und die betriebsverfassungsrechtliche Aufgabenerfüllung zu behalten. Das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) ist nicht anwendbar, da das BetrVG im Hinblick auf den Umgang mit personenbezogenen Daten innerhalb des Betriebsrats die abschließenden Vorschriften enthält (vgl. 1 Abs. 3 Satz 1 BDSG). Gleichwohl ist der Betriebsrat als Teil der verantwortlichen Stelle auch nach dem BDSG dem Datenschutz verpflichtet (vgl. 3 Abs. 7 BDSG). 7. Zulässigkeit streikbegleitender Flashmob-Aktionen Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in seinem Urteil vom 22. September 2009 (Az. 1 AZR 972/08) entschieden, dass gewerkschaftliche Aktionen, bei denen kurzfristig aufgerufene Teilnehmer durch den Kauf geringwertiger Waren oder das Befüllen und Stehenlassen von Einkaufswagen in einem Einzelhandelsgeschäft eine Störung betrieblicher Abläufe herbeiführen (sog. Flashmobs ), nicht generell als unzulässige Mittel des Arbeitskampfes anzusehen sind. Das BAG bestätigt damit das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 29. September 2008, Az. 5 Sa 967/08 (vgl. Newsletter Arbeitsrecht Ausgabe Dezember 2008). Bislang liegt lediglich die Pressemitteilung des BAG über das Urteil vor, nicht aber die Urteilsbegründung. 10

11 8. Zuschläge für tatsächlich nicht geleistete Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit: steuerpflichtig! Zahlt der Arbeitgeber Zuschläge für nicht geleistete Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit hier: gemäß 11 Mutterschutzgesetz zu zahlenden Mutterschutzlohn so sind diese nicht gemäß 3 b Einkommensteuergesetz (EStG) steuerbefreit. So sieht es der Bundesfinanzhof (BFH) in seiner Entscheidung vom 27. Mai 2009 (Az. VI B 69/08). Eine Flugbegleiterin wird aufgrund ihrer Schwangerschaft beim Bodenpersonal eingesetzt. Damit folgt der Arbeitgeber 8 Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes, wonach bei Schwangerschaft die Sonntags-, Feiertags-, Nacht- und Mehrarbeit untersagt ist. Die entsprechenden Zulagen (nach Durchschnittswerten) hat der Arbeitgeber gemäß 11 Abs. 1 Mutterschutzgesetz dennoch zu zahlen. Das Finanzamt erhebt auf die Zulagen Steuern. Die Flugbegleiterin ist der Auffassung, dass die Zulagen, obwohl die entsprechende Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit wegen des Beschäftigungsverbots nicht geleistet worden war, gemäß 3 b EStG steuerfrei seien. Der BFH sieht das anders und gibt dem Finanzamt Recht. Die Steuerfreiheit gemäß 3 b EStG trete nur ein, wenn den Zuschlägen tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit zugrunde liege. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut wie dem Zweck der Vorschrift. Die Steuerfreiheit soll nämlich einen Ausgleich für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit bewirken. Daher bestehe kein Grund, 3 b EStG auch dann anzuwenden, wenn solche Arbeiten tatsächlich nicht geleistet worden sind. 9. EDV-Administrator: fristlose Kündigung wegen unbefugtem Lesen von s Das unbefugte Lesen und Weiterleiten von Daten durch einen EDV-Administrator stellt einen schweren Missbrauch seiner arbeitsvertraglichen Rechte und somit wichtigen Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses dar. So hat es das Landesarbeitsgericht (LAG) München in seinem Urteil 11

12 vom 8. Juli 2009 (Az. 11 Sa 54/09) entschieden. Der Arbeitnehmer war als Systemadministrator bei der Arbeitgeberin beschäftigt. Während der Urlaubsabwesenheit des Geschäftsführers A im August 2007 legte der Arbeitnehmer dem Geschäftsführer B einige s des urlaubsabwesenden Geschäftsführers vor, die er gelesen und ausgedruckt hatte. Die Arbeitgeberin kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos. Der EDV-Administrator bestreitet die Wirksamkeit der Kündigung und erhebt Kündigungsschutzklage. Das LAG München weist die Klage ab. Der Arbeitnehmer hat in schwerwiegender Weise gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, indem er unter Missbrauch der ihm übertragenen Befugnisse und technischen Möglichkeiten als EDV- Administrator auf interne Korrespondenz des Geschäftsführers A zugegriffen und gezielt nach Material gesucht hat, um den Geschäftsführer A eines vertragswidrigen Verhaltens zu beschuldigen. Nach Ansicht des LAG München stellt dieses Verhalten einen wichtigen Grund nach 626 Abs. 1 BGB dar, der eine außerordentliche fristlose Kündigung, auch ohne vorherige Abmahnung, rechtfertigen kann. Das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer ist in diesem Fall irreparabel gestört. Die Arbeitgeberin muss sich darauf verlassen können, dass der Systemadministrator auch in Ausnahmesituationen nicht seine Zugriffsrechte missbraucht und nach Material sucht, das andere Arbeitnehmer oder die Geschäftsführer belastet. Die durchzuführende Interessenabwägung konnte daher nicht zugunsten des EDV-Administrators ausfallen. 10. Wirksamkeit einer auf einem betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbot beruhenden ordentlichen Kündigung Ein auf der Grundlage des 101 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) ergangener rechtskräftiger Beschluss, eine Einstellung aufzuheben, hat ein (absolutes) betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot zur Folge. Da die Realisierung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit für die Arbeitsvertragsparteien rechtlich unmöglich wäre, ist eine ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt. Dies entschied das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg im 12

13 Urteil vom 31. Juli 2009 (Az. 7 Sa 48/09). Arbeitgeber und Arbeitnehmer streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Im Beschlussverfahren nach 101 BetrVG erwirkt der Betriebsrat einen Titel gegen den Arbeitgeber auf Aufhebung der Beschäftigung des Arbeitnehmers. Daraufhin bittet der Arbeitgeber den Betriebsrat gemäß 99 BetrVG um Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers. Der Betriebsrat verweigert seine Zustimmung; der Arbeitgeber sei seiner Aufforderung, alle zu besetzenden Stellen zuerst nach 93 BetrVG innerbetrieblich auszuschreiben, nicht nachgekommen. Der Arbeitgeber leitet kein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren ein. Er kündigt das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer und beruft sich auf ein betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot. Nach Ansicht des LAG ist die ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt und damit wirksam. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen. Bei dringenden betrieblichen Erfordernissen handelt es sich um Umstände, die dem Einflussbereich des Arbeitgebers in dessen Eigenschaft als Unternehmer unterliegen. Gegenüber dem Arbeitnehmer besteht ein betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot. Aufgrund dessen ist es rechtlich unmöglich, den Arbeitnehmer im Betrieb einzusetzen; der Arbeitnehmer kann seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit nicht erbringen. Gegen das Urteil ist Revision beim Bundesarbeitsgericht unter dem Az. 2 AZR 639/09 eingelegt. 11. Fernmeldegeheimnis für Arbeitnehmer- s nur bis Ende des Übermittlungsvorgangs Werden nach Abschluss des Übermittlungsvorgangs s von den Mitarbeitern auf den Rechnern des Arbeitgebers belassen, unterliegen diese auch bei einer Zulassung der privaten Nutzung nicht (mehr) dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses. So hat es der Verwaltungsgerichtshof (VGH) Kassel im Beschluss vom 19. Mai 2009 (Az. 6 A 2672/08) befunden. 13

14 Die amerikanische Wertpapieraufsichtsbehörde SEC bat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) um Amtshilfe wegen eines Verdachts von Insiderhandel. Die BaFin erließ daraufhin einen Bescheid gegen ein deutsches Unternehmen und forderte dieses auf, alle s von Mitarbeitern, die bestimmte Namen, Stichworte oder -Adressen enthielten, zur Verfügung zu stellen. Das Unternehmen wendete sich gegen diesen Bescheid mit der Begründung, es habe den Mitarbeitern auch die private Nutzung gestattet, weshalb die s dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses unterlägen. Durch einen Zugriff auf die s könnten sich die Verantwortlichen wegen einer Verletzung des Fernmeldegeheimnisses strafbar machen. Nach Ansicht des VGH Kassel genießen die auf den Rechnern des Arbeitgebers gespeicherten s nicht (mehr) den Schutz des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 Grundgesetz und 88 Telekommunikationsgesetz. Das Fernmeldegeheimnis schütze lediglich die Vertraulichkeit der ausgetauschten Informationen und damit den Inhalt der laufenden Kommunikation gegen unbefugte Kenntniserlangung durch Dritte. Dieser Schutz ende in dem Moment, in dem die Nachricht bei dem Empfänger angekommen und der Übertragungsvorgang beendet sei. Nach Abschluss des Übermittlungsvorgangs könne das Fernmeldegeheimnis den Zugriff auf die vom -Server abgerufenen und auf dem lokalen Rechner gespeicherten s nicht verhindern. Die anschließend gespeicherten Inhalte und Verbindungsdaten unterschieden sich dann nicht mehr von Daten, die der Nutzer selbst angelegt habe. 12. Unterrichtung des Betriebsrats vor Kündigung Unternehmerische Entscheidung Enthält das Anhörungsschreiben an den Betriebsrat in Bezug auf eine ordentliche Kündigung lediglich den pauschalen Hinweis, dass die betreffende Stelle auf Grund einer Unternehmerentscheidung zu streichen sei, ist eine ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats nicht gegeben. Dies entschied das Arbeitsgericht Kaiserslautern am 23. April 2009 (Az. 7 Ca 25/09). 14

15 Der Arbeitgeber spricht eine betriebsbedingte Kündigung aus. In dem Unterrichtungsschreiben an den Betriebsrat war pauschal darauf verwiesen worden, der Kündigung liege eine unternehmerische Entscheidung zu Grunde. Der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers wurde jedoch nicht gestrichen. Das Arbeitsgericht hielt die Kündigung wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung für unwirksam. Im Rahmen der Anhörung muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nach 102 Betriebsverfassungsgesetz die maßgeblichen Gründe für die Kündigung mitteilen, und zwar "substantiiert". Das bedeutet, dass er die aus seiner Sicht die Kündigung begründenden Umstände so genau und umfassend darlegen muss, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig zu werden. Andernfalls ist die Kündigung unwirksam. Im Fall war nicht erkennbar, ob der Betriebsrat überhaupt, wenn ja wie und unter Mitteilung welcher Daten über eine Sozialauswahl im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung, über den auswahlrelevanten Personenkreis sowie die Sozialdaten der einzelnen Mitarbeiter informiert wurde. 15

16 Für weitere Informationen zu den Themen dieses Newsletters oder für sonstige rechtliche Fragen stehen Ihnen unsere Kollegen der Fachgruppe gerne zur Verfügung. Dieser Newsletter fasst höchstrichterliche Rechtsprechung und andere Rechtsfragen abstrakt zusammen und gibt keinen Rechtsrat zu einem konkreten Sachverhalt oder Problem. Soweit Urteile dargestellt werden, betrifft die Darstellung immer nur die konkrete Entscheidung des jeweiligen Gerichts, ungeachtet deren späteren Aufhebung oder einer anderweitig eingetretenen Rechtsänderung. Bei konkreten Fragen sollten Sie einen der Spezialisten aus unserer Sozietät konsultieren. Dieser wird Ihre Fragen gerne beantworten. DR. JOACHIM WICHERT Fachanwalt für Arbeitsrecht Tel DR. DEDE KAYA Fachanwalt für Arbeitsrecht Tel PETER KIESGEN Fachanwalt für Arbeitsrecht Tel JULIA ZANGE, LL.M. Fachanwältin für Arbeitsrecht Tel ZVI TIROSH Rechtsanwalt Tel STEFANIE HAHN Rechtsanwältin Tel SCHAHIN HAGHANI Fachanwalt für Arbeitsrecht Tel ARNECKE SIEBOLD Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Hamburger Allee Frankfurt/Main Germany Tel Fax Frankfurt@ArneckeSiebold.de Web