Folgewirkungen des MoMiG auf die GmbH in der Krise

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1 NWB Nr. 40 vom Fach 18, Seite 4769 Folgewirkungen des MoMiG auf die GmbH in der Krise Konsequenzen für den Gläubiger- und Kapitalschutz Manfred Rotte 1) Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), das voraussichtlich am in Kraft treten wird, hält für die GmbH in der Krise erhebliche Änderungen zur gegenwärtigen Rechtslage insbesondere im Hinblick auf die Deregulierung der Vorschriften zur Kapitalsicherung, des Eigenkapitalersatzrechts und der Bekämpfung von Missbräuchen bereit. Deren Auswirkungen auf die GmbH in der Krise und auf die Verantwortlichkeit ihres Geschäftsführers werden nachfolgend dargestellt. Der Beitrag zeigt ferner auf, dass die nach dem Regierungsentwurf verbreitete erhebliche Sorge in der Insolvenzpraxis, die Neuregelungen würden eine zu starke Verminderung der Masse und damit einhergehende massive Verschlechterung des Gläubigerschutzes zur Folge haben, mit Aufnahme der Empfehlungen des Rechtsausschusses zumindest teilweise ihre Berechtigung verloren hat. I. Begriff der GmbH in der Krise In der Betriebswirtschaft wird unter dem Begriff der Krise im Allgemeinen die Existenzgefährdung des Unternehmens verstanden, die typischerweise mit einer strategischen Krise beginnt, sich dann zu einer Erfolgskrise und Liquiditätskrise ausweitet und im Fall des Scheiterns von Sanierungsbemühungen (die Sanierungschancen sinken rapide mit zunehmender Dauer der Unternehmenskrise) in der materiellen Insolvenz mündet (vgl. zu den einzelnen Krisenstadien Sikora, NWB F. 18 S ff.). Der den nachfolgenden Ausführungen zugrunde liegende insolvenzrechtlich maßgebliche Krisenbegriff versteht demgegenüber unter einer Krise die Insolvenzreife des Unternehmens, d. h. das Stadium der Unternehmensentwicklung, in dem die Insolvenzantragsvoraussetzungen der Zahlungsunfähig- NWB Nr. 40 vom Fach 18 Seite 4770 keit ( 17 InsO), drohenden Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) bzw. Überschuldung ( 19 InsO) erfüllt sind.

2 II. Reform des Eigenkapitalersatzrechts 1. Abschließende Regelung im Insolvenzrecht Ein zentraler Bestandteil des MoMiG ist die Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts in seiner bisherigen Form. Das Recht der Gesellschafterdarlehen wird mit Einfügung des Satzes 3 in 30 Abs. 1 GmbHG von den Kapitalerhaltungsvorschriften des GmbHG losgelöst. Künftig ist das Rückzahlungsverbot des 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht (mehr) anzuwenden. Eine Erstattungspflicht verbotener Rückzahlungen kann nicht (mehr) auf 31 GmbHG gestützt werden. Das Recht der Gesellschafterdarlehen in der Krise der GmbH ist nunmehr abschließend in der Insolvenzordnung ( InsO) geregelt. Darlehen an Gesellschafter werden in der Krise künftig nicht mehr als materielles Eigenkapital, sondern stets als Verbindlichkeiten behandelt. Sie können vom Gesellschafter im Insolvenzverfahren (nur) als nachrangige Insolvenzforderungen geltend gemacht werden ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO n. F.). Die Vorschriften zur Rückgewähr von Darlehen ( 32a GmbHG) und Haftung für zurückgezahlte Darlehen ( 32b GmbHG) werden aufgehoben und in angepasster Form in die InsO ( 44a, 143 Abs. 3 und 135 Abs. 2 InsO n. F.) übernommen. NWB Nr. 40 vom Fach 18 Seite Passivierung von Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, sind künftig nicht im Überschuldungsstatus zu passivieren ( 19 Abs. 2 Satz 3 InsO n. F.). Von der Insolvenzpraxis massiv kritisiert wurde, dass der ursprüngliche Regierungsentwurf eine Rangrücktrittserklärung des Gesellschafters als Voraussetzung für die Nichterfassung im Überschuldungsstatus nicht vorsah. Daher wurde auf Empfehlung des Rechtsausschusses in das Gesetz nachträglich der Satz 3 aufgenommen, nach dem die Nichterfassung im Überschuldungsstatus nun voraussetzt, dass ein Rangrücktritt hinter die nachrangigen Insolvenzgläubiger ( 39 Abs. 1 Nr. 1 5 InsO n. F.) vereinbart wird. Infolge der Rangrücktrittserklärung rückt der Gesellschafter-Kreditgeber noch einen Rang hinter die Gesellschafter, die keine solche Erklärung abgegeben haben ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO n. F.), zurück ( 39 Abs. 2 InsO). Die Rangrücktrittserklärung ist geeignet, die Überschuldungssituation und damit den Eintritt des Insolvenzereignisses zu vermeiden. Nicht mehr erforderlich ist eine Gleichstellung mit statutarischem Eigenkapital (vgl. BT-Drucks. 16/9737 S. 105). 3. Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen Insolvenzanfechtung Wird ein Gesellschafterdarlehen zurückgezahlt, obwohl ein wirksamer Rangrücktritt erklärt worden ist, unterliegt die Rückzahlung (nur) der Möglichkeit der Insolvenzanfechtung (vgl. BT-Drucks. 16/9737 S. 105). Eine Haftung des Geschäftsführers wird nicht begründet. Der Anfechtung durch den Insolvenzverwalter unterliegen künftig Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen nur insoweit, als sie innerhalb eines Jahres vor dem Insolvenzantrag oder nach diesem erfolgt sind ( 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO n. F.). Die Vorschrift zur Erstattung von verbotenen Rückzahlungen ( 31 GmbHG) findet keine Anwendung (mehr). Soweit dem Gesellschafter für dessen Darlehen innerhalb von zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag oder danach Sicherheiten gewährt worden sind, können diese vom Insolvenzverwalter zurückgefordert werden ( 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Neben der Generalnorm für die Anfechtung von Gesellschafterdarlehen ( 135 InsO) kommt im Falle vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung auch die Anfechtung eines entgeltlichen Vertrags zwischen nahen Angehörigen in Betracht ( 133 Abs. 2 InsO). Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen sind künftig stets dann nicht anfechtbar, wenn sie nicht in Insolvenznähe erfolgen. Im Gegensatz zum bisherigen Recht setzt sich der Geschäftsführer bei anfechtbaren Auszahlungen von Gesellschafterdarlehen innerhalb der Jahresfrist keinen eigenständigen Haftungsgefahren (mehr) aus. Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass für den Fall, dass die Rückzahlung an den Gesellschafter die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft erst begründet, der Geschäftsführer der strengen Haftungsfolge der Insolvenzantragspflicht des 64 Abs. 3 Satz 3 GmbHG n. F. unterliegt (dazu unten IV).

3 4. Kapitalersetzende Nutzungsüberlassung An den Gesellschafter geleistete Vergütungen für zur Nutzung an die Gesellschaft überlassene Vermögensgegenstände können vom Insolvenzverwalter bislang nach den Vorschriften zur Kapitalerhaltung ( 30, 31 GmbHG) zur Masse zurückgefordert werden, wenn und NWB Nr. 40 vom Fach 18 Seite 4772 soweit das Entgelt für die Nutzungsüberlassung aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen gezahlt worden ist. Der Geschäftsführer haftet wiederum persönlich, falls er solche Rückgewähransprüche nicht unverzüglich verfolgt hat ( 43 GmbHG). Diese Rechtsfolgen sollten mit der im Regierungsentwurf noch vorgesehenen vollständigen Abschaffung des Rechts der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung ersatzlos wegfallen (vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140 S. 56). In letzter Minute hat jedoch der Rechtsausschuss mit Einfügung eines Abs. 3 in 135 InsO n. F. eine Regelung geschaffen, die es ermöglicht, die diesbezüglich entwickelte Rechtsprechung zur kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung teilweise fortzuführen und das die Fortführung des Unternehmens begünstigende Privileg des Insolvenzverwalters im Kern beizubehalten (vgl. BT-Drucks. 16/9737 S. 106 f.). Hierdurch wird dem Insolvenzverwalter (auch künftig) das Recht eingeräumt, einen von einem Gesellschafter der Gesellschaft zur Nutzung überlassenen Gegenstand während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für einen Zeitraum von einem Jahr ab Verfahrenseröffnung, weiter zu nutzen. Voraussetzung ist jedoch, dass der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung ist. Hinsichtlich des der Überlassung zugrunde liegenden Vertrags ist künftig auch das Sonderkündigungsrecht als Mieter oder Pächter ( 109 InsO) anwendbar (vgl. BT-Drucks. 16/9737 S. 107). Anders als nach bisherigem Recht besteht für den Insolvenzverwalter keine Möglichkeit mehr, den Gegenstand für einen längeren Zeitraum als ein Jahr für die Masse zu nutzen. Für den Gebrauch oder die Nutzung des Gegenstands kann der Gesellschafter zudem eine Vergütung verlangen, die sich nach dem Durchschnitt der tatsächlich geleisteten Vergütung innerhalb des letzten Jahres vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bemisst. Diese Vergütung stellt eine Masseverbindlichkeit dar. Da der Gesetzgeber bei dem Vergütungsanspruch des Gesellschafters auf die tatsächlich geleistete Vergütung abstellt, kann dieser auch während des Insolvenzverfahrens dann keine Vergütung beanspruchen, wenn die Nutzungsüberlassung auch bislang unentgeltlich erfolgt ist (vgl. BT-Drucks. 16/9737 S. 107). Eine Haftung des Geschäftsführers aus einer in kapitalersetzender Weise erfolgten entgeltlichen Nutzungsüberlassung ( 43 Abs. 3 GmbHG) scheidet künftig aus. III. Reform der Kapitalerhaltung Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf nach geltendem Recht nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden ( 30 Abs. 1 GmbHG). Eine verbotene Stammkapitalrückzahlung führt zu einer Rückzahlungsverpflichtung ( 31 Abs. 1 GmbHG). Der Geschäftsführer haftet für Zahlungen an den Gesellschafter aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft ( 43 Abs. 3 GmbHG i. V. mit 30 GmbHG; zu Einzelheiten zur Stammkapitalerhaltungspflicht, insbesondere zur Unterbilanzhaftung, s. Sikora, NWB F. 18 S ff.). 1. Bilanzielle Betrachtungsweise Mit Einfügung des Satzes 2 in 30 Abs. 1 GmbHG n. F. gilt künftig eine bilanzielle Betrachtungsweise. Ein Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschrift liegt künftig nicht (mehr) NWB Nr. 40 vom Fach 18 Seite 4773 vor, wenn die Auszahlung entweder aufgrund eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags erfolgt oder (soweit) die Kapitalauszahlung durch einen vollwertigen und zugleich zweifelsfrei durchsetzbaren Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt ist. Die Annahme einer verbotenen Auszahlung scheitert in diesen Fällen daran, dass lediglich im Rahmen eines Aktivtausches ein Wirtschaftsgut gegen ein anderes gleichwertiges Wirtschaftsgut ausgetauscht wird. Maßgebliches Kriterium für die Vollwertigkeit ist, ob auch einem fremden Dritten zu denselben Bedingungen ein Darlehen gewährt werden würde. Maßgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Darlehenshingabe (vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140 S. 41). Den Auszahlungen an Gesellschafter gleichgestellt ist deren Überlassung sonstiger Vermögensgegenstände. Beispiel 1 Gesellschafter G weist den Geschäftsführer GF seiner Gesellschaft, die bereits erste Anzeichen

4 einer bevorstehenden Krise zeigt, an, ihm ein Darlehen in Höhe von zu gewähren. Die Auszahlung ist der Gesellschaft nicht aus freien Rücklagen oder Gewinnvorträgen möglich. Die Darlehensgewährung an G erfolgt im Hinblick auf Verzinsung, Besicherung, Rückzahlung etc. unter fremdüblichen Bedingungen. G ist Schuldner von zweifelsfreier Bonität. Die Leistung der Gesellschaft ist aufgrund der Fremdüblichkeit der Vereinbarung und der Bonität des G durch einen vollwertigen Gegenleistungs- bzw. Rückgewähranspruch gedeckt. Nach bilanzieller Betrachtungsweise liegt keine verbotene Stammkapitalauszahlung vor. Beispiel 2 Wie Beispiel 1. Die Darlehensgewährung an G erfolgt jedoch abweichend von Beispiel 1 zinslos. G ist Schuldner von zweifelsfreier Bonität. Die Darlehensgewährung an G erfolgt nicht unter fremdüblichen Bedingungen. Obwohl G Schuldner von zweifelsfreier Bonität ist, gilt der Gegenleistungs- bzw. Rückgewähranspruch der Gesellschaft mangels fremdüblicher Verzinsung als nicht vollwertig. Es liegt ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor. G unterliegt insoweit einer Rückzahlungsverpflichtung, als keine Vollwertigkeit gegeben ist. Hinweis Zu den Auswirkungen auf die im Konzernverbund weit verbreitete Praxis des Cash-Poolings s. Rohde/Schmidt, NWB F. 18 S ff. 2. Auswirkungen auf die Stellung des Geschäftsführers Die durch Einführung der bilanziellen Betrachtungsweise bedingte Entschärfung der Kapitalerhaltungsvorschriften reduziert im Rahmen von Stammkapitalauszahlungen tendenziell die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit des Geschäftsführers. Voraussetzung ist jedoch, dass es ihm gelingt, den etwaigen Vorwurf zu entkräften, es stünde der Kapitalauszahlung an den Gesellschafter kein vollwertiger Gegenleistungs- oder Rückzahlungsanspruch gegenüber. In den Fällen mangelnder Fremdüblichkeit wird ihm dies im Krisenfall nicht gelingen. Zugleich dürfen Geschäftsführer bisher nach 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlungen ihren Gesellschaftern gegenüber nicht mehr verweigern, wenn die Auszahlung durch einen vollwertigen Gegenleistungs- bzw. Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist ( 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n. F.) oder auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens bzw. einer einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung gerichtet ist ( 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG n. F.). Die Position des Geschäftsführers gegenüber dem Gesellschafter wird insoweit geschwächt. Der Geschäfts- NWB Nr. 40 vom Fach 18 Seite 4774 führer wird sich künftig verstärkt der Aufforderung von Gesellschaftern ausgesetzt sehen, Kapitalrückzahlungen vorzunehmen. Insbesondere in den Fällen, in denen sich eine Krise abzuzeichnen beginnt und daher Liquidität für dringende Sanierungsbemühungen benötigt wird, droht dem Geschäftsführer ein unkontrollierter Liquiditätsabfluss und die Gefahr des Scheiterns aussichtsreicher Sanierungsbemühungen. Hinweis Aufgrund der Entschärfung der Kapitalerhaltungsvorschriften ist zu erwarten, dass der Haftungstatbestand der verbotenen Stammkapitalauszahlung in der Praxis an Bedeutung verliert. Der Insolvenzverwalter sieht sich künftig wegen der ihm obliegenden Darlegungs- bzw. Beweislast dem Nachweisproblem ausgesetzt, dass der Kapitalauszahlung durch den Geschäftsführer an den Gesellschafter kein vollwertiger Gegenleistungs- bzw. Rückerstattungsanspruch der Gesellschaft gegenübersteht. IV. Insolvenzverhütung Der Geschäftsführer der GmbH ist der Gesellschaft gegenüber bereits bisher regelmäßig zum Ersatz solcher Zahlungen verpflichtet, die ab dem Zeitpunkt der Insolvenzreife der Gesellschaft geleistet werden ( 64 Abs. 2 GmbHG). Eine Ausnahme gilt lediglich für den Fall, dass die Zahlung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar ist. Demnach lösen solche Zahlungen ausnahmsweise keine Ersatzpflicht des Geschäftsführers aus, die von der Gesellschaft auch bei unterstellter rechtzeitiger Stellung des Insolvenzantrags noch geleistet worden wären. Denkbar sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Erfüllung für die Gesellschaft vorteilhafter Verträge bzw. Zahlungen, die im Interesse Erfolg versprechender Sanierungsbemühungen geleistet werden. 1. Verschärfte Haftung für den Geschäftsführer

5 Eine wesentliche Verschärfung der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit des Geschäftsführers birgt die Einfügung des Satzes 3 in 64 Abs. 2 GmbHG n. F. Danach haftet der Geschäftsführer künftig auch bereits für solche Zahlungen an den Gesellschafter, die kausal zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten. Zahlungsunfähigkeit liegt im insolvenzrechtlichen Kontext vor, wenn eine Liquiditätslücke von nicht weniger als 10 % der Gesamtverbindlichkeiten nicht innerhalb von drei Wochen beseitigt werden kann (vgl. BGH, Urteil v IX ZR 123/04 AAAAB ). Aufgrund der Formulierung musste zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führenû haftet der Geschäftsführer nicht, wenn nach erfolgter Zahlung weitere, im Zahlungszeitpunkt nicht bekannte Umstände hinzutreten, die erst zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen. An der erforderlichen Kausalität kann es ferner mangeln, wenn ein Gesellschafter im Austausch für eine von der Gesellschaft erhaltene Leistung dieser selbst wieder wertgleiche Vermögensgegenstände zuführt (vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140 S. 46). 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG n. F. ergänzt das Rückzahlungsverbot des 30 Abs. 1 GmbHG um solche Zahlungen, die zwar selbst nicht das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angreifen, aber dennoch dazu führen, dass die fälligen Verbindlichkeiten im Wesentlichen nicht mehr fristgerecht zurückgeführt werden können. NWB Nr. 40 vom Fach 18 Seite 4775 Hinweis Der neue Haftungstatbestand des 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG n. F. stellt den Geschäftsführer in der betrieblichen Praxis vor große Schwierigkeiten. Vor dem Hintergrund, dass es für den Geschäftsführer im laufenden Geschäftsbetrieb häufig bereits schwer möglich ist, den Zeitpunkt des Eintritts der Überschuldung anhand einer Überschuldungsprüfung rechtssicher bestimmen zu können, wird ihm künftig im Falle von Zahlungen an Gesellschafter zusätzlich abverlangt werden, unter Einbeziehung aller absehbaren Ein- und Auszahlungen und damit faktisch anhand einer kurzfristigen Liquiditätsprognose eine Zahlungsunfähigkeitsprüfung bzw. -prognose vorzunehmen. Unterläuft dem Geschäftsführer bei dieser Prüfung eine Fehleinschätzung, ist er fortan über den Insolvenzverschleppungsschaden hinaus zum Ersatz aller geleisteten Zahlungen verpflichtet. Die praktische Relevanz dieser dem englischen Haftungskonzept des wrongful tradingû entlehnten und auch als solvency testû bezeichneten Verschärfung der Innenhaftung des Geschäftsführers wird insbesondere solche Zahlungen umfassen, die vom Insolvenzverwalter nicht bereits nach den Vorschriften der 129 ff. InsO (z. B. wegen der dort genannten kurzen Fristen) angefochten werden können. Das neue Zahlungsverbot geht auch insoweit über die Regelungen der Insolvenzanfechtung hinaus, als der in der insolvenzrechtlichen Praxis häufig schwer zu führende Beweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes und die diesbezügliche Kenntnis des Anfechtungsgegners nicht gefordert wird. 2. Haftungsumfang, Exkulpation, Beweislast Die Haftung des Geschäftsführers ist nicht auf Ansprüche begrenzt, mit denen der Insolvenzverwalter gegenüber dem Gesellschafter ausfällt. Sie ist nicht auf Schadensersatz gerichtet, sondern umfasst alle unerlaubt ausgezahlten Beträge. Die Haftung besteht auch dann, wenn Rückforderungsansprüche gegen den Gesellschafter künftig nicht mehr auf die Vorschriften zur verbotenen Stammkapitalrückzahlung ( 30, 31 GmbHG) gestützt werden können. Auch hier gilt, dass sich der Geschäftsführer in den Fällen exkulpieren kann, in denen er darlegen kann, ausnahmsweise die Geeignetheit der Zahlung auch unter Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns nicht erkannt haben zu können (vgl. Begr. RegE BT-Drucks. 16/6140 S. 46). Die Darlegungs- bzw. Beweislast trifft den Geschäftsführer. Dieser Nachweis wird jedoch in der Praxis schwer zu führen sein. Sieht sich der Geschäftsführer Weisungen des Gesellschafters ausgesetzt, deren Ausführung geeignet ist, die Haftungsfolge des 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG auszulösen, sollte der Geschäftsführer im Zweifel sein Amt als Geschäftsführer aus wichtigem Grund niederlegen (so auch Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140 S. 47). V. Missbrauchsbekämpfung 1. Die führungslose Gesellschaft Erklärtes Ziel des MoMiG ist u. a., Missbräuche durch sog. Firmenbestatter zu bekämpfen, die regelmäßig die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bzw. dessen ordnungsmäßige Durchführung zu verhindern versuchen. Künftig wird die Gesellschaft bei Führungslosigkeit durch die Gesellschafter oder durch einen etwaigen Aufsichtsrat vertreten ( 35 Abs. 1 GmbHG n. F.). In diesen Fällen ist jeder einzelne Gesellschafter

6 bzw. jedes Mitglied eines etwaigen Aufsichtsrats zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet ( 15a Abs. 3 InsO NWB Nr. 40 vom Fach 18 Seite 4776 n. F.). Lediglich die glaubhaft zu machende unbewusste Unkenntnis über die Führungslosigkeit der Gesellschaft bzw. das Vorliegen der Insolvenzreife entbinden den Gesellschafter oder das Aufsichtsratsmitglied von dieser Verpflichtung. 2. Ausschluss vom Amt des Geschäftsführers Vom Amt des Geschäftsführers ist künftig nicht mehr nur ausgeschlossen, wer wegen Bankrott, Verletzung der Buchführungspflicht oder Gläubiger- und Schuldnerbegünstigung verurteilt worden oder wem die Berufsausübung untersagt worden ist, sondern auch, wer wegen Insolvenzverschleppung, Untreue, Kreditbetrugs, Betrugs, Subventionsbetrugs oder Vorenthaltens von Arbeitsentgelt verurteilt worden ist ( 6 Abs. 2 GmbHG n. F.). 3. Rechtsformneutrale Insolvenzantragspflicht Die bisher in Einzelgesetzen geregelte Insolvenzantragspflicht wird aus dem Gesellschaftsrecht ausgelagert sowie einheitlich und insbesondere rechtsformneutral in der Insolvenzordnung geregelt ( 15a Abs. 1 und Abs. 2 InsO n. F.). Erklärtes Ziel ist es insbesondere, die Insolvenzantragspflicht auch für Auslandsgesellschaften sicherzustellen (vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/6140 S. 55). Die Insolvenzantragspflicht und die hiermit verbundene haftungsrechtliche ( 64 Abs. 1 GmbHG) und strafrechtliche ( 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) Verantwortlichkeit des Geschäftsführers bzw. Directors gilt daher künftig für alle in- und ausländischen haftungsbeschränkten Gesellschaften, die ihren Verwaltungssitz und Betrieb im Inland haben und bei denen keine natürliche Person Vollhafter ist. Fazit Die Neuerungen durch das MoMiG sind überwiegend zu begrüßen. Uneingeschränkt gilt dies für die Maßnahmen zur Missbrauchsbekämpfung. Die weitergehende Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise, die Anerkennung von Cash-Pool-Systemen und die Änderungen des Rechts der Gesellschafterdarlehen führen zu Erleichterungen in der Praxis. Die Haftungsgefahren der Gesellschafter in der Krise der GmbH vermindern sich. Der Sorge der Insolvenzpraxis, dass mit den Neuregelungen eine zu große Masseauszehrung verbunden sein würde, hat der Gesetzgeber zwar noch teilweise Rechnung getragen. Dies gilt insbesondere für die Entschärfung des 19 Abs. 2 Satz 3 InsO n. F., nach der eine Passivierung im Überschuldungsstatus nur nach vorheriger Rangrücktrittserklärung des Gesellschafters ausscheidet, sowie für die Einfügung des Abs. 3 in 135 InsO n. F., mit der dem Insolvenzverwalter das Recht zugebilligt wird, den Gesellschafter zumindest zeitweilig von dessen Aussonderungsrecht betreffend der Gesellschaft zur Nutzung überlassener Vermögensgegenstände zu suspendieren. Gänzlich ausgeräumt ist die Sorge um die Erhaltung der Masse damit aber nicht. Die mit Einführung des MoMiG eintretenden rechtlichen Änderungen, insbesondere im Zusammenhang mit der Reform des Eigenkapitalersatzrechts und der mit Einfügung des 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG verbundenen stärkeren Verpflichtung des Geschäftsführers zur Insolvenzverhütung bewirken einige beachtenswerte Veränderungen in der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit des Geschäftsführers. 1) Dipl.-Betriebswirt (FH) Manfred Rotte ist Steuerberater, Fachberater für Sanierung & Insolvenzverwaltung (DStV e. V.) und Partner der Steuerberatungsgesellschaft Thiele & Rotte, Waltrop. Fundstelle(n): NWB Fach 18 Seite NWB 2008 Seite NWB DokID: LAAAC-91511

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