A. EINLEITUNG III. Der wesentliche Gang der Untersuchung...18 B. ORDNUNGSVORSCHRIFTEN ODER WESENTLICHE FÖRMLICHKEITEN?...23

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1 Inhaltsübersicht A. EINLEITUNG...11 I. Einführung in die Problematik...11 II. Überblick zur Gesetzeslage...13 III. Der wesentliche Gang der Untersuchung...18 B. ORDNUNGSVORSCHRIFTEN ODER WESENTLICHE FÖRMLICHKEITEN?...23 I. Die Lehre von den Ordnungsvorschriften im Strafverfahren...23 II. Untersuchung der Vorschriften zur Form der Durchführung der Durchsuchung...45 C. VERWERTBARKEIT DER BEWEISMITTEL BEI FEHLER- HAFT DURCHGEFÜHRTER DURCHSUCHUNG...99 I. Einführung...99 II. Beweisverwertungsverbote im Strafprozess III. Beweisverwertungsverbote wegen fehlender Eingriffsvoraussetzungen für die Durchsuchung (Überblick) IV. Beweisverwertungsverbote bei Verstößen gegen die Formvorschriften zur Durchführung der Durchsuchung V. Das Folgeproblem der Reichweite eines Beweisverwertungsverbots D. DIE DISPONIBILITÄT DER VORGESCHRIEBENEN FORM ZUR DURCHFÜHRUNG DER DURCHSUCHUNG I. Einführung II. Untersuchung der problematischen Fälle III. Voraussetzungen einer wirksamen Verzichtserklärung

2 IV. Auswirkungen der Abwesenheit des Inhabers auf die Pflicht gem. 106 Abs 1 S. 2 StPO E. MATERIELL-RECHTLICHE FOLGEN I. Strafbarkeit des Betroffenen im Falle des Widerstandes ( 113 StGB) II. Notwehrrecht des Betroffenen III. Strafbarkeit der Durchsuchungsorgane gem. 123 StGB IV. Zusammenfassung und Stellungnahme F. FAZIT I. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse II. Schluss G. LITERATURVERZEICHNIS

3 Inhaltsverzeichnis A. EINLEITUNG...11 I. Einführung in die Problematik...11 II. Überblick zur Gesetzeslage...13 III. Der wesentliche Gang der Untersuchung...18 B. ORDNUNGSVORSCHRIFTEN ODER WESENTLICHE FÖRMLICHKEITEN?...23 I. Die Lehre von den Ordnungsvorschriften im Strafverfahren Einführung Die Entwicklung durch die Rechtsprechung...25 a) Das Reichsgericht...25 b) Der Bundesgerichtshof Die Literatur...34 a) Zustimmende Auffassungen...34 aa) Generell keine Rechtsnormen...35 cc) dd) Keine Rechtsnormen im revisionsrechtlichen Sinne...36 Kein Beruhen des Urteils...38 Keine Gesetzesverletzung...39 b) Ablehnende Auffassungen...42 c) Vermittelnder Lösungsversuch Zusammenfassung...44 II. Untersuchung der Vorschriften zur Form der Durchführung der Durchsuchung Meinungstand...45 a) Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs...45 b) Weitere Rechtsprechung und Literatur...47 aa) 104 StPO (Nächtliche Haussuchung) Abs. 2 StPO (Zuziehung von Durchsuchungszeugen).48 (1) Rechtsprechung

4 cc) (2) Literatur StPO (Zuziehung des Inhabers)...52 (1) Rechtsprechung...52 (2) Literatur...53 dd) 107 StPO (Mitteilung; Verzeichnis)...55 ee) (1) Rechtsprechung...55 (2) Literatur StPO (Kennzeichnung beschlagnahmter Gegenstände)...56 ff) 110 Abs. 1 und 2 StPO (Durchsicht von Papieren)...57 c) Zusammenfassung Beleuchtung der Argumente...59 a) Die Argumentation mit dem Wortlaut...59 aa) Der Gesetzeswortlaut der 104, 105 Abs. 2, 106, 107, Abs. 2 StPO...59 Ergebnis...62 b) Die Argumentation mit dem Schutzzweck der Vorschriften...62 aa) 104 StPO Abs. 2 StPO...63 cc) 106 StPO...65 dd) 107 StPO...66 ee) 109 StPO...66 ff) 110 Abs. 1 und 2 StPO...67 gg) Ergebnis...68 c) Die Argumentation mit Art. 13 Abs. 2 GG...69 aa) Schutzbereich...69 Eingriff...70 cc) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Durchsuchung...71 dd) Die vorgeschriebene Form gem. Art. 13 Abs. 2 GG

5 (1) Meinungsstand...72 (2) Eingriffsvoraussetzung oder Formvorschrift?...75 (3) Bestandteil der Durchführung der Durchsuchung...78 (4) Ergebnis...85 d) Die Argumentation mit der Justizförmigkeit des Verfahrens...85 e) Zwischenergebnis...87 f) Der Einwand des fehlenden Rechtsnormcharakters...88 g) Der Einwand des fehlenden Beruhens des Urteils...90 aa) Der Begriff des Beruhens gem. 337 Abs. 1 StPO...90 Bedeutung für die Vorschriften zur Form der Durchführung der Durchsuchung...92 cc) Ergebnis...93 h) Der Einwand der fehlenden Gesetzesverletzung...93 i) Der Gesichtspunkt der Praktikabilität Stellungnahme Ergebnis...98 C. VERWERTBARKEIT DER BEWEISMITTEL BEI FEHLER- HAFT DURCHGEFÜHRTER DURCHSUCHUNG...99 I. Einführung Problemstellung Terminologie und Bedeutung der Beweisverbote Weiterer Gang der Untersuchung II. Beweisverwertungsverbote im Strafprozess Gesetzlich geschriebene Verwertungsverbote Die Lehre zu den ungeschriebenen Beweisverwertungsverboten..109 a) Generelles Verwertungsverbot bei Verfahrensverstößen b) Rechtskreistheorie aa) Die Entscheidung des Großen Strafsenats Die Kritik der Literatur c) Die Schutzzwecklehre d) Die Abwägungslehre e) Die Lehre von den Informationsbeherrschungsrechten

6 f) Weitere Versuche einer tatbestandsmäßigen Erfassung der Beweisverwertungsverbote g) Die Funktionslehren aa) Spezialprävention cc) Generalprävention Rechtsmittelgewährleistung und Disziplinierung h) Verfassungsrechtliche Verwertungsverbote aa) Verfassungswidrige Eingriffe in Individualrechte Grundsatz des fairen, rechtsstaatlichen Verfahrens Zwischenergebnis III. Beweisverwertungsverbote wegen fehlender Eingriffsvoraussetzungen für die Durchsuchung (Überblick) Fehlen der materiellen Voraussetzungen ( 102, 103 StPO) Verstöße gegen die Anordnungskompetenz ( 105 Abs. 1 StPO) Überschreitung der Durchsuchungsgrenzen ( 105 Abs. 1, 108 Abs. 1 StPO) IV. Beweisverwertungsverbote bei Verstößen gegen die Formvorschriften zur Durchführung der Durchsuchung Meinungstand a) Gesamtbewertungen in der Literatur aa) Die Auffassung von Krekeler Die Auffassung von Amelung cc) Die Auffassung von Wecker b) Rechtsprechung und weitere Meinungen der Literatur aa) Zu 104 StPO (1) Rechtsprechung (2) Literatur Zu 105 Abs. 2 StPO cc) (1) Rechtsprechung (2) Literatur Zu 106 StPO

7 dd) ee) (1) Rechtsprechung (2) Literatur Zu 107 StPO Zu 109 StPO ff) Zu 110 Abs. 1 und 2 StPO Bestandsaufnahme und weiterer Gang der Untersuchung Beleuchtung der verschiedenen Konzepte und Argumente a) Verfassungsrechtliche Argumente aa) Der Vorbehalt des Art. 13 Abs. 2 GG Die Gewährleistung einer wirksamen Strafrechtspflege cc) Der Grundsatz des fairen, rechtsstaatlichen Verfahrens dd) Die Drei-Stufen-Theorie ee) Stellungnahme ff) Zwischenergebnis b) Strafverfahrensrechtliche Konzepte aa) Das Argument der Rechtskreisberührung Die Erwägungen der Schutzzwecklehre (1) Konsequenzen für den Gegenstand der Untersuchung (2) Stellungnahme (3) Ergebnis cc) Die Verteilung von Informationsbeherrschungsrechten dd) ee) ff) Die Funktionsargumente Differenzierung zwischen Rechtsverletzung und Rechtsgefährdung Die Selbstbeschränkung des Staates c) Die Kriterien der Abwägungslehre aa) Einführung Die Berücksichtigungsfähigkeit hypothetischer Ermittlungsverläufe

8 cc) dd) (1) Rechtsprechung und Dogmatik (2) Kritik der Literatur (3) Hypothesenbildung in Bezug auf den Gegenstand der Untersuchung (4) Stellungnahme (5) Ergebnis Die Schwere des Verfahrensverstoßes (1) Grundrechtsverletzung (2) Willkürliche Verstöße (3) Vereitelung des Schutzzwecks im konkreten Fall (4) Ergebnis Die Schwere der zu erforschenden Tat ee) Die Beeinträchtigung des Beweiswertes ff) Stellungnahme zur wesentlichen Kritik an der Abwägungslehre Zusammenfassung Stellungnahme Ergebnis V. Das Folgeproblem der Reichweite eines Beweisverwertungsverbots Fortwirkung eines Beweisverwertungsverbots Fernwirkung eines Beweisverwertungsverbots D. DIE DISPONIBILITÄT DER VORGESCHRIEBENEN FORM ZUR DURCHFÜHRUNG DER DURCHSUCHUNG I. Einführung Problemstellung Disponibilität zugunsten des Betroffenen bereits unmittelbar aus dem Gesetz Die problematischen Fälle

9 II. Untersuchung der problematischen Fälle Der Meinungsstand a) Verzicht auf die Einhaltung der Nachtruhe b) Verzicht auf die Zuziehung von Durchsuchungszeugen aa) Die Untersuchung von Born Weitere Auffassungen (1) Rechtsprechung (2) Literatur c) Verzicht auf die Bekanntgabe-, Kennzeichnungs- und Versiegelungspflicht gem. 106 Abs. 2 S. 1, 109 und 110 Abs. 2 S. 2 StPO Bestandsaufnahme Beleuchtung einzelner Argumente a) Freiwilliges Gestatten von Suchmaßnahmen b) Schutzzweck der Norm aa) 105 Abs. 2 StPO Abs. 1 StPO cc) 106 Abs. 2 S. 1 StPO dd) 109 StPO ee) 110 Abs. 2 S. 2 StPO c) Schutz der Privatsphäre des Betroffenen Stellungnahme Ergebnis III. Voraussetzungen einer wirksamen Verzichtserklärung IV. Auswirkungen der Abwesenheit des Inhabers auf die Pflicht gem. 106 Abs. 1 S. 2 StPO Meinungsstand Stellungnahme Ergebnis E. MATERIELL-RECHTLICHE FOLGEN I. Strafbarkeit des Betroffenen im Falle des Widerstandes ( 113 StGB)

10 1. Das Problem der Rechtmäßigkeit der Diensthandlung a) Strafrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff b) Wirksamkeitslehre c) Vollstreckungsrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff d) Materieller Rechtmäßigkeitsbegriff Konsequenzen II. Notwehrrecht des Betroffenen III. Strafbarkeit der Durchsuchungsorgane gem. 123 StGB IV. Zusammenfassung und Stellungnahme F. FAZIT I. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse II. Schluss G. LITERATURVERZEICHNIS