Die Verwertbarkeit von nachrichtendienstlichen Erkenntnissen aus dem In- und Ausland im deutschen Strafprozess

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1 Die Verwertbarkeit von nachrichtendienstlichen Erkenntnissen aus dem In- und Ausland im deutschen Strafprozess Von Mareike Rehbein Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung 19 Teil 1 Nachrichtendienste und ihre Erkenntnismöglichkeiten 24 A. Reichweite der Datenerhebungsbefugnisse deutscher Nachrichtendienste I. Nachrichtendienste oder Geheimdienste 24 II. Bundesamt für Verfassungsschutz und die Landesbehörden Aufgaben 29 a) 3 Abs. 1 Nr. 1 BVerfSchG 30 b) 3 Abs. 1 Nr. 2 BVerfSchG 33 c) 3 Abs. 1 Nr. 3 BVerfSchG 34 d) 3 Abs. 1 Nr. 4 BVerfSchG 34 e) 3 Abs. 2 BVerfSchG Datenerhebungsbefugnisse 35 a) Offene Erhebung 36 b) Nachrichtendienstliche Mittel 38 aa) Die einzelnen nachrichtendienstlichen Mittel 39 bb) Die Überwachung des Funkverkehrs 42 cc) Die Zulässigkeit des Nachrichtenkaufs" und Anwendung von StPO-Normen 43 c) Auskunftsrechte nach 8 a BVerfSchG 45 d) Besondere Befugnisse nach 9 BVerfSchG 47 aa) Lauschangriff 47 bb) MSI-Catcher 49 cc) Exkurs: Online-Durchsuchung 49 e) Registerauskunftsrecht 50 f) GlO-Gesetz 52 III. Bundesnachrichtendienst Aufgaben Datenerhebungsbefugnisse 57 a) BNDG 57 b) G10 58 IV. Militärischer Abschirmdienst Aufgaben 61

3 10 Inhaltsverzeichnis 2. Datenerhebungsbefugnisse 62 a) MADG 62 b) GlO-Gesetz 63 V. Besondere Datenerhebungsverbote 63 a) Menschenwürde 63 b) Verfassungsrechtlicher Schutz von Vertrauensbeziehungen 64 aa) Verwandtschaft 65 bb) Seelsorger 66 cc) Verteidiger 67 dd) Journalist 67 ee) Abgeordneter 69 ff) Ergebnis 70 c) Parteien und sonstige Vereinigungen 71 d) Versammlungen 72 aa) Versammlungen unter freiem Himmel 73 bb) Versammlungen in geschlossenen Räumen 76 e) Extraterritoriale 78 VI. Erkenntnisse aus Kooperationen Mit anderen deutschen Behörden Mit ausländischen Partnerdiensten 82 a) Allgemeiner Informationsaustausch 82 b) Institutionelle Kooperation 84 VII. Ergebnis 86 B. Charakteristika der deutschen Nachrichtendienste 87 I. Vorfeldermittlungen Begriffsbestimmung Verstoß gegen die Unschuldsvermutung? Besonderheit der Dienste? Zoll- und Bundeskriminalamt als weitere Nachrichtendienste? 92 II. Nachrichtendienstliche Mittel 93 III. Trennungsgebot Herkunft Umfang 95 a) Organisatorisches Trennungsgebot 96 b) Befugnisrechtliches Trennungsgebot 96 aa) Polizeiliche Befugnisse 97 bb) Reichweite der zulässigen Amtshilfe 98 c) Informationelles Trennungsgebot? 100 IV. Tätigkeitsfeld 104 V. Aufklärungsrichtung 105 VI. Opportunitätsprinzip 106 VII. Handlungszweck 107

4 Inhaltsverzeichnis 11 VIII. Kontrolle 108 IX. Ergebnis 112 C. Nachrichtendienstliche Erkenntnisse und Strafverfahren 112 I. Datenübermittlung Übermittlung als Grundrechtseingriff Arten von Übermittlungen 114 a) Spontanübermittlung 114 aa) 19 BVerfSchG (analog), 9 Abs. 1 S. 1 BNDG 114 bb) 4 Abs. 4 G cc) 7 Abs. 4, 8 Abs. 6 G dd) 9 Abs. 2 S. 7 BVerfSchG i.v.m. 4 Abs. 4 G ee) 15BDSG 118 b) Übermittlungspflicht 118 aa) 20, 21 BVerfSchG 118 bb) 161 Abs. 1 StPO 119 cc) 138 StGB Grenzen der Übermittlung 121 a) Übermittlungsverbote aus 23 BVerfSchG 121 b) Gesperrte Daten 123 c) Wegen Rechtswidrigkeit der Daten 124 d) Wegen Unsicherheit der Daten 129 aa) Datenverarbeitung bei den Nachrichtendiensten 130 bb) Rechtsfolgen 132 e) Aus 7 Abs. 3 G10 a.f Ergebnis 134 II. Einführung der Erkenntnisse in das Strafverfahren 135 D. Ergebnis des ersten Teils 136 Teil 2 Verwertbarkeit der Erkenntnisse deutscher Nachrichtendienste 139 A. Dogmatik der Beweisverwertung im Strafprozess 139 I. Allgemeine Grundlagen Beweisverbote Rechtsgrundlage für Verwertung 142 a) Verwertung als Grundrechtseingriff 142 b) Rechtsgrundlage Verwendungsverbote Ratio der Verwertungsverbote 149

5 12 Inhaltsverzeichnis a) Disziplinierung 150 b) Wahrheitsfindung 150 c) Individualschutz 151 d) Spezialprävention 152 e) Legitimation zum Strafen oder Generalprävention 152 f) Ergebnis 155 II. Dogmatik der unselbstständigen Beweisverwertungsverbote Ermittlung des Vorliegens eines Beweisverwertungsverbots 156 a) Revisionsrechtlicher Ansatz 156 b) Schutzzwecklehre 157 c) Informationsrechtlicher Ansatz 157 d) Fehlerfolgenabwägung 158 e) Stellungnahme 159 aa) Abwägung als praktizierte Methode 160 bb) Abwägung als geeignete Methode Verweitungskriterien 164 a) Kriterien gegen eine Verwertung 164 aa) Beweisweit 164 bb) Schutzzweck der Norm und Gewicht des Verfahrensverstoßes 165 cc) Bewusster Verstoß 165 b) Kriterien für eine Verwertung 166 aa) Einzigartigkeit des Beweismittels 166 bb) Schwere der Tat 166 cc) Fehlende Kausalität 168 dd) Hypothetische Rechtmäßigkeit Ergebnis 171 III. Dogmatik der selbstständigen Beweisverwertungsverbote Ermittlung des Vorliegens eines Beweisverbots 171 a) Grundrechte 172 b) Rechtsstaatsprinzip 173 c) Ergebnis Abwägungskriterien 179 IV. Femwirkung 179 B. Beweisverwertungsverbote bei nachrichtendienstlichen Erkenntnissen 182 I. Unselbstständige Beweisverwertungsverbote Maßgeblicher Anknüpfungspunkt: Datenerhebung oder -Übermittlung? Überprüfungsmaßstab für die Gerichte 185 a) Überprüfbarkeit oder Beurteilungsspielraum? 185 b) Reduktion des Prüfungsumfangs wegen nachrichtendienstlicher Besonderheiten? 188

6 Inhaltsverzeichnis 13 aa) Unbestimmter Rechtsbegriff im Nachrichtendienstrecht bb) Geheimhaltungspflichtige Unterlagen 190 cc) Doppelte Kontrolle 190 dd) Gremienentscheidung 191 ee) Ergebnis Fehler bei der originären Datenerhebung 192 a) Fehlende Rechtsgrundlage 192 b) Auswirkungen einer (vermeintlich) verfassungswidrigen Rechtsgrundlage? 193 c) Formelle Fehler 194 aa) Zuständigkeit 194 bb) Verfahren 195 (1) Verstoß gegen präventive Rechtskontrolle 195 (2) Fehlende Mitteilung nach Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG (3) Verstoß gegen die Hinweispflicht aus 8 Abs. 4 BVerfSchG 197 cc) Form 201 d) Materielle Fehler 201 aa) Voraussetzungen G bb) Voraussetzungen BVerfSchG 202 cc) Voraussetzungen BNDG 203 dd) Voraussetzungen MADG 203 ee) Besondere Grundrechtseingriffe Fehler bei der Datenübermittlung 204 a) Fehlende Übermittlungsgrundlage 204 b) Formelle Fehler 204 c) Materielle Fehler 205 aa) Allgemeine materielle Übermittlungsvoraussetzungen bb) Verwendungsregel 206 (1) Ausdrückliche Verwendungsregel 206 (2) Indirektes Verwendungsverbot 210 cc) Übermittlungsverbot Sonderfall strafbares Handeln der Ermittler? 211 a) Auswirkungen auf die Verwertbarkeit? 211 aa) Parallele: Auswirkungen der Strafbarkeit von Privatpersonen? 2)2 bb) Auswirkungen der Strafbarkeit von Amtsträgern 215 b) Exkurs: Die Liechtenstein-Affäre 218 aa) Zulässigkeit der einzelnen Handlungen 219 bb) Strafbarkeit der Beteiligten 221 cc) Folgen für die Verwertbarkeit 228 II. Selbstständige Beweisverwertungsverbote 229

7 14 Inhaltsverzeichnis 1. Verwendungsregel der StPO: 161 Abs. 2 StPO 230 a) Anwendungsbereich 230 b) Beurteilung Verwertbarkeit von Vorfelderkenntnissen 237 a) Keine grundsätzliche Unverwertbarkeit 239 b) Keine unbeschränkte Verwertbarkeit 240 c) Beschränkte Verwertbarkeit 243 aa) Kein hypothetischer Ersatzeingriff 244 (1) Der hypothetische Ersatzeingriff am Beispiel der strafprozessualen Zufallsfunde 245 (2) Übertragbarkeit auf Vorfelderkenntnisse? 248 (3) Zwischenergebnis 250 bb) Befugnisse der Empfangsbehörde als Übermittlungsschranke? 250 cc) Beschränkung durch die Verhältnismäßigkeit 252 (1) Verhältnismäßigkeitsmaßstab 253 (2) Konkretisierung 255 dd) Ergebnis Nachrichtendienstliche Mittel Selektivität der Erhebung beziehungsweise Weitergabe 259 a) Änderung der Beweisrichtung 260 b) Fehlende Pflicht zur Ermittlung entlastender Beweismomente 260 aa) Allgemein 261 bb) G cc) Ergebnis 264 c) Fehlende Pflicht zur Übermittlung aller Informationen 264 aa) Zulässigkeit einer unvollständigen Datenübermittlung 265 bb) Prozessuale Folge der Unvollständigkeit? 267 cc) Ergebnis 272 d) Verstoß gegen Art. 92 GG Umgehung von strafprozessualen Rechten 275 a) Zeugnisverweigerungsrechte 275 b) Menschenwürdeverstoß wegen fehlender richterlicher Kontrolle 277 c) Nemo-tenetur-Grundsatz 278 aa) Zwang 278 bb) Verbotene Täuschung durch Anwendung nachrichtendienstlicher Mittel? Ergebnis 281 in. Femwirkung 281 C. Ergebnis des zweiten Teils 285

8 Inhaltsverzeichnis 15 Teil 3 Verwertbarkeit von Erkenntnissen von Nachrichtendiensten aus dem Ausland 287 A. Erkenntnisse aus dem Ausland im deutschen Strafprozess 287 I. Tatsächliche und rechtliche Grundlagen der Rechtshilfe 288 II. Allgemeine Rechtshilfevoraussetzungen Gegenseitigkeit Beiderseitige Strafbarkeit Spezialität 292 III. Ausschluss der Rechtshilfe bei politischen Delikten 293 IV. Ergebnis 295 B. Erkenntnisse deutscher Dienste im Ausland 296 I. Eigene Datenerhebung mit Einwilligung des betroffenen Staates Zulässigkeit einer Tätigkeit im Ausland Grundrechtsbindung bei Handeln im Ausland 298 a) Grundrechtsgeltung gegenüber Deutschen 299 b) Grundrechtsgeltung gegenüber Ausländern 301 aa) Personalitätshoheit als ungenügender Anknüpfungspunkt 302 bb) Gebietsbezug als maßgebliches Kriterium? 304 cc) Auswirkungen auf G10? 307 c) Ergebnis Auswirkungen auf die Beweisverwertung 308 a) Verstoß gegen inländisches Recht 309 aa) Befugnisse wie im Inland 309 bb) Besondere Auslandskompetenzen 309 cc) Relevanz des Vorverhaltens ausländischer Organe? 309 b) Verstoß gegen ausländisches Recht 312 II. Eigene Datenerhebung im Ausland ohne Einwilligung Erforderlichkeit einer Einwilligung 313 a) Verstoß gegen die Territorialität 316 aa) Nachrichtendienstliche Tätigkeit als Hoheitsakt 317 bb) Zurechenbarkeit 320 cc) Fehlen eines Rechtfertigungsgrundes 321 dd) Zwischenergebnis 322 b) Kein Verstoß gegen die Personalhoheit Beweisverwertungsverbot aus fehlender Einwilligung? 323 a) Individualschutz 324 b) Völkerrechtliches Verwertungsverbot 326 aa) Beweisverwertungsverbot als Folge der Restitutionspflicht 327

9 16 Inhaltsverzeichnis bb) Voraussetzungen der Restitutionspflicht 327 cc) Einschränkungen der Restitutionspflicht 328 c) Ergebnis 329 III. Fernwirkung 330 C. Erkenntnisse ausländischer Nachrichtendienste 330 I. Auslandsvergleich Einführung Die Vereinigten Staaten von Amerika 332 a) Die einzelnen Dienste 332 b) Aufgaben 333 c) Befugnisse Großbritannien 338 a) Die einzelnen Dienste 338 b) Aufgaben 338 c) Befugnisse Russland 340 a) Die einzelnen Dienste 340 b) Aufgaben 341 c) Befugnisse Israel 343 a) Die einzelnen Dienste 343 b) Aufgaben 343 c) Befugnisse Frankreich 346 a) Die einzelnen Dienste 346 b) Aufgaben 346 c) Befugnisse Zusammenfassung 348 II. Datenerhebung ohne vorangegangenes Ersuchen Verwertbarkeit von Auslandsbeweisen Dogmatik der unselbstständigen Beweisverwertungsverbote 350 a) Keine hypothetische Anwendung des deutschen Rechts 351 aa) Bedeutungsgehalt des deutschen Rechts als Abwägungsfaktor 351 bb) Internationales Strafrecht 352 cc) Zurechenbarkeit des ausländischen Handelns 353 dd) Zwingende Einheitlichkeit der Beurteilung 354 b) Ausländisches Recht als maßgeblicher Anknüpfungspunkt 355 aa) Keine zwingende Einheitlichkeit 356 bb) Völkerrechtlicher Grundsatz 358 cc) Keine Umgehungsmöglichkeit 358 dd) Keine Beeinträchtigung des Rechtsstaatsprinzips 359 c) Ergebnis 360

10 Inhaltsverzeichnis Dogmatik der selbstständigen Beweisverwertungsverbote 360 a) Bewertungsmaßstab: ordre public 361 b) Inhalt des deutschen ordre public Unselbstständige Beweisverwertungsverbote 364 a) Verwertungskriterien 364 aa) Verstoß gegen ausländische Vorschrift mit Entsprechung in der deutschen Rechtsordnung 364 bb) Verstoß gegen ausländische Vorschrift ohne Entsprechung in der deutschen Rechtsordnung 364 b) Verstoß gegen ausländisches Recht durch Erhebung 365 aa) Verstöße gegen formelle Voraussetzungen 366 bb) Verstoß gegen das materielle Recht 366 c) Verstoß gegen ausländisches Recht durch Weiterleitung Selbstständige Beweisverwertungsverbote 367 a) Spezialität 367 aa) Bindungswirkung 368 bb) Verwertungsverbot 369 b) Vom deutschen Recht abweichende Maßstäbe 371 aa) Folter und unmenschliche Behandlung 371 (1) Verwertungsverbot 372 (2) Drittwirkung 374 (3) Sonstige unmenschliche Behandlung 376 bb) Eingriffe in den absolut geschützten Kembereich des Persönlichkeitsrechts 377 cc) Fehlende oder ungenügende Rechtsgrundlagen 378 dd) Fehlende Erhebungsbeschränkungen, insbesondere tatsächliche Anhaltspunkte 378 ee) Fehlen von Belehrungspflichten über Freiwilligkeit oder Selbstbelastungsfreiheit 379 ff) Zwangsbefugnisse 380 gg) Zwangsweise Mitwirkung 384 hh) Covert actions 385 ii) Abweichung von strafprozessualen Standards 385 jj) Fehlende Kontrolle 386 kk) Allgemeiner Rechtsstaatsvorbehalt 388 III. Datenerhebung aufgrund von Ersuchen Unselbstständige Beweisverwertungsverbote 3X9 a) Fehler im Rahmen des Ersuchens 389 b) Fehler bei der Datenerhebung 390 c) Fehler bei der Datenübermittlung Selbstständige Beweisverwertungsverbote Rechtslage bei gemeinschaftlicher Datenerhebung? 392 IV. Femwirkung 393

11 18 Inhaltsverzeichnis D. Nachweis des Verfahrensverstoßes 394 I. Voller Nachweis oder Zweifel? Unmöglichkeit des vollen Nachweises In dubio pro reo als Lösung? Ausreichen von Zweifeln? 398 a) Geltung einer Vermutung der Justizförmigkeit? 398 b) Verwertungsverbot bei Vorliegen von Zweifeln 399 c) Keine Erforderlichkeit einer Beweislastumkehr Ergebnis 403 II. Streng- oder Freibeweisverfahren 404 III. Kriterien für die Erweckung von Zweifeln Gründe aus der Sphäre der Justiz Interesse des ausländischen Staates Bedeutung von Rechtshilfe Sonstige Indizien Ergebnis 407 E. Ergebnis des dritten Teils 407 Gesamtergebnis 411 Literaturverzeichnis 415 Sachwortverzeichnis 454