A. 433 II BGB unmittelbar P war nicht Vertragspartner des L, so dass ein Anspruch unmittelbar aus 433 II BGB nicht in Betracht kommt.

Transkript

1 Lösung Fall 12 Frage 1 - Ansprüche des L gegen P A. 433 II BGB unmittelbar P war nicht Vertragspartner des L, so dass ein Anspruch unmittelbar aus 433 II BGB nicht in Betracht kommt. B. Besondere rechtsgeschäftliche Haftungsgründe Besondere rechtsgeschäftliche Haftungsgründe wie eine Vertragsübernahme, eine Schuldübernahme gem. 414, 415 BGB oder ein Schuldbeitritt gem. 311 I, 421 BGB scheiden mangels entsprechender Vereinbarungen zwischen L, K und P aus. Auch der Haftungsgrund der handelsüblichen Bekanntmachung der Übernahme der Verbindlichkeiten isd 25 III HGB liegt nicht vor. Exkurs: Die Bekanntmachung ist nicht mit der Bekanntmachung der Handelsregistereintragung ( 10 HGB) zu verwechseln, sondern meint jede Kundmachung in handelsüblicher Form. Sie ist vom Innenverhältnis der Parteien unabhängig, d.h. sie wirkt auch dann verpflichtend, wenn ihr keine vertragliche Schuldübernahme zugrunde liegt; die Haftung wird allein durch die Erklärung an die Öffentlichkeit begründet (Baumbach/Hopt, HGB, 34. Auflage 2010, 25 Rn 17). C. 433 II BGB ivm 25 I 1 HGB Es könnte jedoch ein Fall des gesetzlichen Schuldbeitritts gem. 25 I 1 HGB vorliegen. Nach dieser Vorschrift haftet derjenige, der ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführt, für alle in dessen Betriebe durch den vorherigen Inhaber begründeten Verbindlichkeiten. I. Handelsgeschäft Bei der Diskothek müsste es sich um ein Handelsgeschäft handeln, d.h. der frühere Inhaber müsste Kaufmann gewesen sein. Ein Handelsgeschäft im Sinne von 25 HGB ist das Unternehmen des Kaufmannes, dessen Gegenstand ein Gewerbe gem. 1 II HGB ist oder das gem. 2 HGB als Gewerbe gilt. K war laut Sachverhalt im Handelsregister eingetragener Kaufmann; die von ihm betriebene Diskothek war daher Handelsgeschäft. Exkurs: Nach h.m. findet 25 I 1 nur Anwendung auf Kaufleute (Baumbach/Hopt, HGB, 32. Auflage 2006, 25 Rn 2), nach a.a. auf alle Unternehmensträger die Frage ist von Bedeutung beim Erwerb von einem Kleingewerbetreibenden (K.Schmidt, Handelsrecht, 8 II 1!a). II. Erwerb (unter Lebenden) Hinweis: Der Zusatz unter Lebenden dient der Abgrenzung zum Erwerb eines Handelsgeschäfts von Todes wegen nach 27 HGB. P müsste das Handelsgeschäft unter Lebenden erworben haben. Dabei kommt es im Interesse der Rechtssicherheit für die Gläubiger allein auf den rein tatsächlichen Erwerb Seite 1 von 8

2 an; unerheblich ist, ob dinglich wirksam Eigentum erworben oder ein wirksamer schuldrechtlicher Vertrag geschlossen wurde. Auch ein zeitlich begrenzter Erwerb durch Pacht fällt unter den Erwerbsbegriff des 25 HGB, vgl. 22 II HGB, denn die Dauer der Übertragung ist für außenstehende Dritte nicht erkennbar. Grund für die Erwerberhaftung gem. 25 HGB ist aber gerade der äußere Anschein von Haftungskontinuität, der durch die Fortführung unter der bisherigen Firma verursacht wird. Durch den Abschluss des Pachtvertrages mit der Rex & Gildo Musikbetrieb OHG hat P somit die Disko im Sinne des 25 HGB unter Lebenden erworben. Folge: Selbst wenn der Pachtvertrag zwischen P und der Rex & Gildo OHG unwirksam wäre, etwa weil in einigen wesentlichen Punkten keine Einigung erzielt wurde, würde P gem. 25 I 1 HGB haftbar sein. Ausnahme: Ein Erwerb des Handelsgeschäftes im Insolvenzverfahren hat nicht die Folge des 25 HGB, da nach h.m. sonst die Unveräußerlichkeit des Unternehmens drohte, während es nach a.a. Sinn und Zweck des Insolvenzverfahrens ist, mit dem Erlös die Gläubiger zu befriedigen. Problem: Erwerb nicht direkt von K Einem Erwerb isv 25 HGB könnte entgegenstehen, dass P das Unternehmen nicht direkt von K erworben hat, sondern von der Rex & Gildo Musikbetrieb OHG. Dafür, dass die vertragliche Beziehung mit der Rex & Gildo Musikbetrieb OHG gleichwohl vom Anwendungsbereich des 25 HGB erfasst ist, sprechen dessen Sinn und Zweck. Das Gesetz verknüpft die Haftung mit dem Handelsgeschäft selbst und lässt sie über den Wechsel des Unternehmensträgers hinaus zu Lasten des späteren Trägers ohne weiteres fortdauern, wenn das Geschäft in seinem wesentlichen Bestande erhalten bleibt und die Kontinuität des Unternehmens nach außen hin durch die Fortführung der bisherigen Firma in Erscheinung tritt. Hiermit wäre es unvereinbar anzunehmen, für den Fortbestand der Haftung sei zu unterscheiden, ob sich die Aufeinanderfolge der haftenden Unternehmensträger rechtsgeschäftlich oder nur tatsächlich, unmittelbar oder nur mittelbar über einen Zwischenerwerber hinweg vollziehe (BGH NJW 1984, 1186). Somit kommt es für den Geschäftsverkehr allein auf den tatsächlichen Übergang des Handelsgeschäfts auf einen anderen an, nicht aber auf das interne Vertragsverhältnis zwischen dem Erwerber und seinem Vorgänger. Damit ist es unerheblich, dass zwischen K und P keine direkte vertragliche Verbindung besteht. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Verpächter Rex & Gildo Musikbetrieb OHG dem L gegenüber für die Zahlung der 5000! verantwortlich gewesen wäre. III. Fortführung des Handelsgeschäfts Fraglich ist, ob P das Handelsgeschäft fortgeführt hat. Für die Geschäftsfortführung ist es ausreichend, wenn das Handelsgeschäft in seinem wesentlichen Kern weitergeführt wird, so dass sich der nach außen für den Rechtsverkehr in Erscheinung tretende Tatbestand als eine Weiterführung des Unternehmens in seinem wesentlichen Bestand darstellt. P hat die Disko weiterhin als Disko betrieben, die Umbauarbeiten und das Einrichten der Lounge sowie des Restaurants waren als kleinere Veränderungen in Bezug auf das Gesamtunternehmen unschädlich. Seite 2 von 8

3 IV. Fortführung der bisherigen Firma Ferner müsste das Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortgeführt werden, wobei kleinere Abweichungen unerheblich sind, sofern der prägende Teil der alten Firma auch in der neuen enthalten ist. Dabei ist es unerheblich, ob die Fortführung der Firma im Innenverhältnis zum Veräußerer berechtigt ist, ob dieser also insbesondere gem. 22 I oder gem. 24 II HGB der Firmenfortführung zugestimmt hat (vgl. Wiedemann/Fleischer, PdW, Fall 174 b) oder ob die verwendete Bezeichnung gem. 17 ff HGB zulässig ist. Auch wenn P an die beibehaltene Firma VIP 69 den Zusatz Inhaber P angehängt hat, wird sie im Geschäftsverkehr noch mit der alten Firma identifiziert, so dass eine Firmenfortführung isd 25 I 1 HGB zu bejahen ist. V. kein wirksamer Haftungsausschluss Möglicherweise könnte der Haftung gem. 25 I HGB jedoch die Vereinbarung und Kundmachung eines Haftungsausschlusses gem. 25 II HGB entgegenstehen. Eine solche Vereinbarung müsste grundsätzlich zwischen dem Veräußerer, also K, und dem Erwerber des Handelsgeschäfts, also P, getroffen worden sein. Im Fall einer unmittelbaren Weiterverpachtung, in dem regelmäßig gar keine Rechtsbeziehung zwischen diesen beiden besteht, soll aber ausnahmsweise eine einseitige Erklärung des Zweitpächters ausreichen (Zimmer in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 25, Rn. 81). Nach einer Mindermeinung soll eine solche Vereinbarung sogar stets verzichtbar sein, da es auch im Rahmen des Erwerbs des Handelsgeschäfts (s.o. C.III.) nicht auf eine im Innenverhältnis wirksame Vereinbarung ankommt. Jedenfalls eine einseitige Erklärung des P liegt hier vor. Der Haftungsausschluss müsste zudem durch Eintragung ins Handelsregister und Bekanntmachung gem. 10 HGB oder durch Mitteilung an den L kund gemacht worden sein. Eine Eintragung ins Handelsregister fand im April 2010 statt. Die Vereinbarung wirkt Dritten gegenüber aber nach absolut herrschender Meinung nur, wenn die Eintragung und Bekanntmachung unverzüglich nach der Übergabe, an deren Zeitpunkt der gesetzliche Schuldbeitritt anknüpft, erfolgt ist. Was als unverzüglich anzusehen ist muss nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden. Der Haftungsausschluss ist hier erst vier Monate nach der Übergabe ins Handelsregister eingetragen worden. Auch liegen keine besonderen Anhaltpunkte vor, die bei einer Einzelfallbetrachtung dennoch für die Annahme einer rechtzeitigen Eintragung sprechen würden. Damit nicht unverzüglich so dass er dem L gegenüber nicht wirksam ist. Auch hat L weder von P noch von der Rex & Gildo Musikbetrieb OHG Kenntnis vom Ausschluss der Haftung erlangt. Beachte: Anders als im Rahmen des 15 I, III HGB schadet nach dem Wortlaut des 25 II HGB nicht jede, sondern nur die direkt von dem Erwerber oder dem Veräußerer erlangte Kenntnis. Die Voraussetzungen des 25 I 1 HGB sind damit erfüllt. Ohne Belang ist der Einwand des P, er habe von der nicht aus den Handelsbüchern hervorgehenden Verbindlichkeit gegenüber L keine Kenntnis gehabt, da 25 I HGB gerade einen Fall des gesetzlichen Schuldbeitrittes darstellt, der unabhängig vom Willen der Parteien erfolgt. (Dies kann Seite 3 von 8

4 allenfalls im Verhältnis zur Rex & Gildo Musikbetrieb OHG von Bedeutung sein für die Frage, wer derartige versteckte Verbindlichkeiten nach dem Übernahmevertrag tragen soll.) V. Ergebnis P muss 5000! an L zahlen. Ob auch der Verpächter Rex & Gildo Musikbetrieb OHG dem L gegenüber für die Zahlung der 5000! verantwortlich gewesen wäre ist unerheblich. Unter den Voraussetzungen des 26 HGB haftet K mit P gesamtschuldnerisch für die Forderung des L mit seinem gesamten Vermögen, also nicht nur mit dem erworbenen Handelsgeschäft. Frage 2 Eintragungsanspruch des R Das Registergericht ist Verpflichtet die Eintragung vorzunehmen, sofern dem kein Hindernis entgegensteht ( 382 FamFG). Es könnte die Eintragung wegen eines Verstoßes gegen die Firmengrundsätze verweigern. Gegen die Fortführung der Firma Rex & Gildo Musikbetrieb e.kfm. durch den Einzelkaufmann Rex könnte insbesondere der Grundsatz der Firmenwahrheit sprechen (Vgl. dazu K. Schmidt, Handelsrecht, 12 III 1 b). I. Unterscheidungskraft/Kennzeichnungswirkung, 18 I HGB Unterscheidungskraft und damit verbunden Kennzeichnungswirkung weisen alle Zeichen auf, die abstrakt geeignet sind im Verkehr als Namen verstanden zu werden. Die Firma Rex & Gildo Musikbetrieb e.kfm. wird im Verkehr als Namen verstanden. II. Irreführung über verkehrswesentliche, geschäftliche Verhältnisse, 18 II HGB Die Firma darf weiter nicht geeignet sein über verkehrswesentliche Verhältnisse des Geschäfts irrezuführen. 1. Grundsatz: 18 II HGB Zunächst könnte ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot des 18 II HGB gegeben sein, da in der Firma der Name eines nicht am Geschäft Beteiligten enthalten ist. Dies ist hier eigentlich der Fall. Ein Verstoß gegen 18 II HGB hätte zur Folge, dass die Firma des Rex unzulässig wäre. 2. Ausnahme: Grundsatz der Firmenbeständigkeit, 22, 24 HGB Der Grundsatz der Firmenwahrheit gilt jedoch nur bei erstmaliger Bildung einer Firma uneingeschränkt, Ausnahmen davon sind in den 22, 24 HGB enthalten, die Ausprägungen des Grundsatzes der Firmenbeständigkeit darstellen. Durch diese beiden Normen wird der Beständigkeit der Firma ausnahmsweise der Vorrang gegenüber der Firmenwahrheit eingeräumt. Zweck der Vorschriften ist es, den in der Firma enthaltenen Vermögenswert ( good will ) im Interesse des Firmenfortführers Seite 4 von 8

5 zu erhalten. Die Identität des Unternehmens darf unverändert bleiben, obwohl sich die Identität des dahinterstehenden Rechtsträgers ändert. Grenze ist auch hier wiederum das Irreführungsverbot. Hier könnte 24 HGB Anwendung finden. a. Handelsgeschäft Hierzu muss ein Handelsgeschäft vorliegen. Ob die OHG ein Handelsgewerbe gemäß 1 II HGB betreibt, kann dahinstehen. Jedenfalls ist sie in das Handelsregister eingetragen, so dass sie unabhängig vom Erfordernis kaufmännischer Einrichtungen gem. 2 S.1 HGB Kaufmann ist. Exkurs: Der Betrieb der OHG ist auf die Verwaltung eigenen Vermögens gerichtet, so dass es für ihre Qualifizierung als OHG auf die Eintragung ins Handelsregister ankommt, vgl. 105 II 1 HGB. b. Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer bestehenden Handelsgesellschaft Unternehmensträger war ursprünglich die OHG. Da es bei Personengesellschaften keine Einpersonengesellschaft gibt, ist die OHG durch Ausscheiden des einzigen Mitgesellschafters Gildo erloschen. Das Gesellschaftsvermögen ist durch Gesamtrechtsnachfolge auf den verbliebenen Gesellschafter Rex übergegangen. Damit ist Rex als Einzelkaufmann nunmehr alleiniger Unternehmensträger. c. Einwilligung des ausscheidenden Gesellschafters 24 II HGB setzt bei Ausscheiden eines Gesellschafters, dessen Name in der Firma enthalten ist, weiterhin voraus, dass er in die Firmenfortführung ausdrücklich eingewilligt hat. Die bloße Duldung der Firmenfortführung genügt nicht. Die Fortführung der Firma ist im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vereinbart worden. Die Voraussetzungen des 24 HGB sind somit erfüllt. III. Ersichtlichkeit der Gesellschaftsverhältnisse, 19 I HGB Aus der Firma Rex & Gildo Musikbetrieb e.kfm. müssen die Gesellschaftsverhältnisse ersichtlich sein. Das aus dem Grundsatz der Firmenbeständigkeit folgende Recht, eine abgeleitete Firma ohne Nachfolgezusatz führen zu dürfen, findet seine Grenzen in 19 I HGB. Danach muss der Unternehmensträger einen seine Gesellschaftsverhältnisse kennzeichnenden Firmenzusatz führen, hier also gemäß 19 I Nr. 1 HGB eingetragener Kaufmann oder eine entsprechende Abkürzung. Durch den Zusatz e.kfm. ist 19 I HGB gewahrt. IV. Ergebnis Das Registergericht hat zu Unrecht Bedenken. Rex kann die Firma in der Form Rex & Gildo Musikbetrieb e.kfm. fortführen. Seite 5 von 8

6 Frage 3 Anspruch des P gegen K auf Unterlassung der Domainnutzung (Vgl. BGH, GRUR, 2004, S. 790 ff.) A. 15 IV MarkenG P könnte K gegenüber einen Anspruch gem. 15 MarkenG auf Unterlassung der Nutzung der Domain haben. I. Geschäftliche Bezeichnung Bei der Bezeichnung VIP69 müsste es sich um eine geschäftliche Bezeichnung handeln. Gem. 5 I MarkenG sind dies Unternehmenskennzeichen und Werktitel. Unternehmenskennzeichen sind gem. 5 II 1 MarkenG Name und Firma, sowie die besonderen Bezeichnungen des Unternehmens und die Geschäftsabzeichen. Hier geht es um den Schutz der Firma VIP 69. Eine Firma ist wie alle Unternehmenskennzeichen nur schutzfähig, wenn sie Kennzeichnungskraft (=Unterscheidungskraft) aufweist. Dies kann sich als ursprüngliche Unterscheidungskraft aus der Bezeichnung selbst ergeben oder durch Verkehrsgeltung erlangt werden. Die Firma VIP69 besitzt mindestens Kennzeichnungskraft durch Verkehrsgeltung. II. Unbefugtes Verwenden K müsste die Firma weiter unbefugt im Geschäftsverkehr verwandt haben. Unbefugt handelt derjenige, der nicht Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung ist und keine Zustimmung des Firmeninhabers zu deren Verwendung hat. 1. Ausgangslage Ursprünglich war K Inhaber der Unternehmensbezeichnung 2. Übergang auf P Mit Beendigung der Verpachtung an K könnten die Rechte an der Unternehmensbezeichnung auf P übergegangen sein. Aus 23 HGB folgert die Rechtsprechung, dass von der Übertragung einer Firma ausgegangen werden kann, wenn solche Werte übertragen werden, die den Schluss zulassen, dass der Erwerber eines Handelsgeschäfts die mit der Firma verbundene Geschäftstradition fortsetzen will. Demnach hat der P zusammen mit den Räumen für die Benutzung der Diskothek und dem dazugehörigen Inventar auch das Unternehmenskennzeichen VIP69 erworben. Zudem wird die Firma P auch durch seinen Pachtvertrag mit der OHG zugestanden haben. Zwar sind die Diskothek und damit die Firma nicht direkt von K auf P übergegangen, entscheidend ist aber eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung des Vorganges, der sich als Übergang des Geschäftsbetriebes darstellt. Seite 6 von 8

7 Die Rechte an der geschäftlichen Bezeichnung stehen daher nun dem P zu. K hat die Firma unbefugt, da ohne Zustimmung des P, benutzt. III. Verwenden der Firma im Geschäftsverkehr Bei der Verwendung der Domains und handelt es sich auch um eine Verwendung im Geschäftsverkehr. IV. Verwechslungsgefahr Schließlich muss K durch die Verwendung der Firma VIP69 eine Verwechslungsgefahr hervorgerufen haben. Gem. 15 II MarkenG dürfen Dritte die Firma nicht in einer Weise, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen, verwenden. Mit Verwechslungsgefahr ist die Gefahr der Irreführung eines nicht unerheblichen Teils der angesprochen Verkehrskreise entweder darüber, dass die bezeichneten Unternehmen identisch sind (Verwechslungsgefahr im engeren Sinne) oder dass zwischen den bezeichneten Unternehmen besondere Beziehungen, wie Lizenzverträge oder Konzernzugehörigkeiten bestehen (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne), gemeint. Zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr stellt man auf die Wechselbeziehung zwischen der Zeichenähnlichkeit, der Branchennähe, sowie der Kennzeichnungskraft der geschützten Bezeichnung ab. Hier hat K eine solche Verwechselungsgefahr herbeigeführt, da Personen die ihm Internet nach der Diskothek des P suchen die Seiten des P für den offiziellen Internetauftritt des P halten könnten. V. Rechtsfolge P steht ein Unterlassungsanspruch gegen K zu. B. 37 II HGB Unterlassungsanspruch gem. 37 II HGB setzt eine im handelsrechtlichen Sinne unbefugte Benutzung der Firma voraus. Unbefugt erfolgt der Firmengebrauch, wenn die Firma dem Verwender nicht zusteht, sie also gem. 17 ff HGB oder anderen firmenrechtlichen Bestimmungen (auch außerhalb des HGB) unzulässig ist. Hier käme ggf. ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unterscheidbarkeit gem. 30 HGB in Betracht, der in seinem Anwendungsbereich 18 II HGB als lex specialis verdrängt (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Auflage 2010, 30 Rn 3). Dieser gilt (nur) für ältere Firmen am selben Ort oder in derselben Gemeinde. Ob die Verwendung der Firma des P durch K als Domainname als Verwendung als Firma gelten kann ist fraglich. Ein Unterlassungsanspruch nach 37 II HGB kann hier wohl angenommen werden. C. 12 S. 2 BGB 12 S. 2 BGB schützt die unbefugte Verwendung des Unternehmenskennzeichens nur außerhalb des geschäftlichen Verkehrs. Denn soweit für das Kennzeichen markenrechtlicher Seite 7 von 8

8 Schutz besteht, wird 12 BGB im geschäftlichen Verkehr durch 5, 15 MarkenG verdrängt. Hinweis zur eigenständigen Bedeutung von 12 S. 2 BGB - Träger des Namens/ der Bezeichnung ist kein Unternehmen isv 14 BGB - Verwendung im außergeschäftlichen Verkehr Seite 8 von 8