JAP. Gesammelte Fälle Bürgerliches Recht. raxis. A. Reidinger (Bearbeitung) 3. Auflage. Skriptum

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1 JAP raxis Gesammelte Fälle Bürgerliches Recht A. Reidinger (Bearbeitung) 3. Auflage Skriptum

2 Gesammelte Fälle Bürgerliches Recht Bearbeitet und aktualisiert von ao. Univ.-Prof. Dr. Alexander Reidinger Institut für Zivilrecht, Universität Wien 3. Auflage A F T I S A L L E K R T W I L L E Wien 2012 Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung

3 Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme gespeichert, vervielfältigt oder verbreitet werden. Sämtliche Angaben in diesem Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr; eine Haftung der Autoren sowie des Verlages ist ausgeschlossen. Kopierverbot/Vervielfältigungsverbot Die für Schulen und Hochschulen vorgesehene freie Werknutzung Vervielfältigung zum eigenen Schulgebrauch gilt für dieses Werk nicht, weil es seiner Beschaffenheit und Bezeichnung nach zum Unterrichtsgebrauch bestimmt ist ( 42 Abs 6 UrhG). ISBN MANZ sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH, Wien Telefon: (01) verlag@manz.at Druck: Prime Rate Kft., Budapest

4 Vorwort Die Zeitschrift JAP erscheint seit über 20 Jahren. Das Kernstück dieser einzigen Fachzeitschrift in Österreich, die sich primär an JuristInnen in Ausbildung richtet, sind die Musterfälle. Dabei handelt es sich um Diplom-, Fach- oder Modulprüfungen, die an den verschiedenen juristischen Fakultäten zusammengestellt wurden, und um deren Musterlösungen, die durchwegs von den PrüferInnen bzw deren für die Korrekturen (mit)verantwortlichen AssistentInnen ausgearbeitet wurden. Wie schon in den Vorauflagen, die seit längerer Zeit restlos ausverkauft sind, sollen nun die interessantesten Musterfälle der letzten Jahre gesammelt nochmals veröffentlicht werden, um den Studierenden die mühsame Suche nach Präzedenzfällen zu erleichtern. Der unermüdliche Gesetzgeber nötigte mich allerdings dazu, die Musterlösungen teilweise zu aktualisieren, also der nun geltenden Gesetzeslage anzupassen. Mir erscheint nur dadurch die volle Brauchbarkeit gewährleistet zu sein. Die Musterfälle werden zunächst genau so abgedruckt, wie sie in den Heften der Zeitschrift JAP in den Jahren 2006/2007 bis 2010/2011 erstmals veröffentlicht wurden; die Aktualisierungen erfolgen jeweils in einem Anhang. Ich möchte mich (insbesondere auch in meiner Eigenschaft als Redaktionsleiter von JAP) bei allen PrüferInnen und bei all denen bedanken, die an den Lösungen mitgearbeitet haben. Möge dieses Skriptum zu besseren Prüfungserfolgen beitragen! Alexander Reidinger III

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6 Inhaltsverzeichnis Seite Vorwort... III Fall 1 Bernat, Graz, April 2006 Stellvertretung, Verfügungsermächtigung, Gutglaubenserwerb... 1 Fall 2 Böhm/Mader/Janisch, Salzburg, Dezember 2006 Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Schuldrecht Besonderer Teil Fall 3 Gruber/Auer/Sprohar-Heimlich, Salzburg, März 2007 Schadenersatz, Schenkungswiderruf, Sachen- und Erbrecht Fall 4 Koch, Innsbruck, April 2007 IPR, Schadenersatz, Erb- und Vorkaufsrecht Fall 5 Riedler/Grumböck/Unterauer, Linz (Fernuni), Oktober 2007 Allgemeiner Teil, Sachenrecht Fall 6 Wagner, Linz, Oktober 2007 Schadenersatz, Bürgschaft, Bestandvertrag Fall 7 Gruber/Auer/Sprohar-Heimlich, Salzburg, Februar 2008 Schadenersatz (Produkthaftung), Sachen- und Erbrecht Fall 8 Riedler/Grumböck, Linz (Fernuni), Mai 2008 Allgemeiner Teil, Schuldrecht, Schadenersatz, Bestandvertrag, Sachenrecht Fall 9 Fischer-Czermak/B. Jud, Wien, Juni 2008 Schuldrecht Allgemeiner Teil, Erbrecht Fall 10 Bernat, Graz, Juni 2008 IPR, Leistungsstörungen, Bereicherungsrecht, Schadenersatz Fall 11 Bernat, Graz, Juni 2008 Familienrecht Fall 12 Ferrari, Graz, Dezember 2008 IPR, Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb, Schadenersatz, Verwaltung von Miteigentum, gutgläubiger Eigentumserwerb, Rechtsmangel, Erbunwürdigkeit Fall 13 B. Zöchling-Jud, Wien, Jänner 2009 Schuld- und Familienrecht Fall 14 Böhm/Graf/Rickl, Salzburg, Jänner 2009 Sachen- und Schuldrecht Fall 15 Posch, Graz, Februar 2009 IPR, Schadenersatz, UNK, Familien- und Erbrecht V

7 Fall 16 Lurger, Graz, April 2009 Schadenersatz, Gewährleistung, AGB, Leasing Fall 17 Riedler, Linz, Juni 2009 Allgemeiner Teil, Eigentumserwerb Fall 18 Wagner, Linz, Februar 2010 Vergleich, Gewährleistung, Schadenersatz Fall 19 P. Bydlinski, Graz, April 2010 Schadenersatz, Leistungsstörungsrecht, Eigentumserwerb, Familienrecht VI

8 FALL 1 Von Erwin Bernat Fachprüfung aus Bürgerlichem Recht Blick auf St. Stephan Graz, 28. April 2006 Schwerpunkte: Stellvertretung, Verfügungsermächtigung, Verkaufsauftrag, Gutglaubenserwerb, Verwendungsanspruch, Kollisionsrecht Sachverhalt Der bekannte Wiener Industrielle Kuno ist ein leidenschaftlicher Sammler von österreichischen Gemälden des 19. Jahrhunderts. Im Juni 2005 lernt Kuno auf einer Vernissage den in Baden bei Wien wohnhaften Privatier Heinz Hess kennen. Hess beeindruckt Kuno mit seinem großen Sachwissen über die bildende Kunst des 19. Jahrhunderts. Die beiden werden schon bald gute Freunde. Im September 2005 schüttet Kuno Hess sein Herz aus. Er berichtet ihm von den großen Geldsorgen, die er, Kuno, habe. Die Bank stellt den gesamten noch ausständigen Kredit in Höhe von 1 Million Euro fällig, wenn ich nicht bis 20. Oktober 2005 offene Raten in Höhe von , Euro bezahle, klagt er Hess und fragt ihn, ob er ihm nicht irgendwie aus der Patsche helfen könne. Warum verkaufst du nicht einfach dein Lieblingsgemälde, Rudolf von Alts Blick auf St. Stephan? 1) Das bringt doch mindestens , Euro!, meint Hess spontan. Daran habe ich auch schon gedacht, erwidert Kuno, beteuert aber, dass er nicht wolle, dass er, der bekannte Wiener Industrielle, in den Ruf komme, aus finanzieller Not gezwungen zu sein, sich von einem seiner Bilder zu trennen. Hess macht Kuno daraufhin den folgenden Vorschlag: Er, Hess, werde den Blick auf St. Stephan im eigenen Namen für Kuno verkaufen; niemand auch nicht der Käufer werde erfahren, dass dieses Gemälde Kuno gehört habe. Kuno willigt ein und gibt Hess das Bild am 20. September 2005 zu treuen Handen in Kommission. Das Gemälde Blick auf St. Stephan ist nach einer Expertise des Sachverständigen Mag. Sauer echt und jedenfalls , Euro wert. Freilich, der Kunsthandel floriert im Jahr 2005, und daher betont Mag. Sauer, dass möglicherweise auch mehr zu erzielen sein werde. Aufgrund dieses Sachverständigengutachtens vereinbaren Kuno und Hess, dass Hess nicht unter , Euro veräußern darf. Hess verspricht Kuno, den Verkaufserlös umgehend an Kuno herauszugeben. Er mache das alles, wie er sagt, aus reiner Freundschaft. Am 22. September 2005 erscheint Hess mit Rudolf von Alts Blick auf St. Stephan und der Expertise von Mag. Sauer im Wiener Antiquitätengeschäft des Herrn Andorfer und erklärt diesem wahrheitsgemäß: Ich bin vom Eigentümer dieses Gemäldes zum Verkauf, zur Eigentumsübertragung und zum Inkasso ermächtigt worden. Dass er nicht unter , Euro veräußern darf, teilt Hess Andorfer nicht mit. Andorfer ist vom Blick auf St. Stephan begeistert. Er holt noch am selben Tag ein Sachverständigengutachten ein, das Mag. Sauers Expertise bestätigt. Die Preisverhandlungen zwischen Hess und Andorfer sind zäh. Schließlich einigen sich die beiden am Abend des 23. September 2005 auf einen Preis von , Euro. Um ganz sicher zu gehen, lässt sich Andorfer Hess österreichischen Reisepass vorlegen, um dessen Identität zu prüfen. Sodann gibt Andorfer Hess einen Verrechnungsscheck in der Höhe von , Euro und erhält von Hess im Gegenzug den Blick auf St. Stephan ausgehändigt. Hess macht diesen Scheck umgehend zu Geld., Dr. Erwin Bernat ist ao Univ.-Prof. am Institut für Zivilrecht, Ausländisches und Internationales Privatrecht der Universität Graz. 1) Rudolf von Alt (1812 Wien 1905 ebd), Maler und wohl bedeutendster österreichischer Aquarellist des 19. Jh. JAP Ü Fachprüfung aus Bürgerlichem Recht Blick auf St. Stephan 1

9 JAP MUSTERFALL [BÜRGERLICHES RECHT] Der Blick auf St. Stephan bringt mir mindestens , Euro, denkt sich Andorfer nach dem Geschäftsabschluss mit Hess. Andorfer ist in der Branche für seine hohen Preise, aber auch dafür bekannt, besonders zahlungskräftige Kunden zu haben. In den Tagen nach dem 23. September 2005 versucht Kuno vergeblich, Hess zu erreichen. Hess scheint wie vom Erdboden verschluckt worden zu sein. Kuno schwant Fürchterliches. Er erstattet am 28. September 2005 Anzeige bei der Staatsanwaltschaft. Am 30. September 2005 wird Heinz Hess von der Polizei festgenommen. Wie sich jetzt herausstellt, ist der Träger des Phantasienamens Heinz Hess der vorbestrafte, einkommens- und beschäftigungslose Schweizer Staatsangehörige Gustav Gutkauf, der sich im Besitz eines perfekt gefälschten österreichischen Reisepasses befand. Gutkauf war gerade im Begriff, Österreich zu verlassen und im Ausland unterzutauchen. Er hatte nie die Absicht, den Veräußerungserlös ( , Euro) an Kuno herauszugeben, sondern wollte sich von allem Anfang an unrechtmäßig bereichern. Gutkauf wird auf Grund des geschilderten Sachverhalts am 31. März 2006 wegen schweren Betrugs ( 147 Abs 3 StGB) zur Verbüßung einer unbedingten Freiheitsstrafe von 5 Jahren verurteilt. Die , Euro bleiben spurlos verschwunden. Fallvariante 1: Andorfer zahlt Hess am 23. September , Euro. Die restlichen , Euro muss Andorfer über einen Kredit finanzieren. Hess und Andorfer vereinbaren die Fälligkeit dieses Betrags am 30. September Der Blick auf St. Stephan wird Andorfer aber schon am 23. September von Hess übergeben. Am 28. September 2005 verständigt Andorfer Hess, dass er noch zwei Wochen (also bis 12. Oktober 2005) Zeit brauche, um die noch ausständigen , Euro aufzutreiben. Hess erklärt sich mit diesem Zahlungsziel einverstanden. Zur Zahlung am 12. Oktober 2005 kommt es nicht mehr, weil Hess schon am 30. September 2005 verhaftet wird. Die , Euro, die Andorfer am 23. September 2005 bezahlt hat, bleiben spurlos verschwunden (ansonsten wie Grundsachverhalt). Fallvariante 2: Kuno übergibt Hess am 20. September 2005 den Blick auf St. Stephan mit der Bitte, das Gemälde in seinem (Kunos) Namen zu verkaufen, dem Käufer aber die Identität Kunos nicht bekanntzugeben. Am selben Tag lässt Kuno vom Notar Dr. Neuner in Gegenwart von Heinz Hess die folgende Erklärung aufsetzen: Herr Heinz Hess, Inhaber des österreichischen Passes Nr , ausgestellt von der Bundespolizeidirektion Wien am , wurde vom Eigentümer des von Rudolf von Alt gemalten Bildes Blick auf St. Stephan bevollmächtigt, dieses Bild zu veräußern. Der Eigentümer möchte anonym bleiben. Gezeichnet: Dr. Neuner. Am 22. September 2005 erscheint Hess mit Rudolf von Alts Blick auf St. Stephan, der Expertise von Mag. Sauer und der Erklärung des Dr. Neuner im Wiener- Antiquitätengeschäft des Herrn Andorfer, der noch am selben Tag ein Sachverständigengutachten einholt, das Mag. Sauers Expertise bestätigt. Dr. Neuner versichert Andorfer zu guter Letzt telefonisch, dass der Inhalt der von ihm verfassten Erklärung vom 20. September 2005 den Tatsachen entspreche (ansonsten wie Grundsachverhalt). Fragestellung (jeweils für Grundsachverhalt wie für die beiden Fallvarianten): Wer hat gegenüber wem welche Ansprüche? Sollte die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts zur Anwendung ausländischen Rechts führen, lösen Sie den Fall dennoch nach österreichischem (Sach-)Recht! Musterlösung Von Erwin Bernat und Peter Schwarzenegger Grundsachverhalt I. Anspruch des Kuno gegen Andorfer auf Herausgabe des Bildes Blick auf St. Stephan AGL: 366 ABGB (rei vindicatio) Kuno hat gegen Andorfer einen Anspruch auf Herausgabe des Bildes Blick auf St. Stephan (AGL: 366 ABGB, rei vindicatio), wenn Andorfer nicht Eigentümer des Bildes geworden ist. Ob Andorfer Eigentümer geworden ist, kann freilich erst nach einge- Dr. Peter Schwarzenegger ist Ass.-Prof. am Institut für Zivilrecht, Ausländisches und Internationales Privatrecht der Universität Graz (derzeit Bezieher eines APART-Stipendiums der Österreichischen Akademie der Wissenschaften). 2 Ü Fachprüfung aus Bürgerlichem Recht Blick auf St. Stephan JAP

10 FALL 1 hender Beurteilung der rechtlichen Beziehungen zwischen Kuno und Gutkauf einerseits sowie zwischen Gutkauf und Andorfer andererseits entschieden werden. A. Die Rechtsbeziehung zwischen Kuno und Gutkauf a) Kuno und Gutkauf haben einen unregelmäßigen Verkaufsauftrag ( 1088 ABGB) abgeschlossen. Dass Kuno diesen Vertrag offenbar als Kommissionsvertrag (arg: zu treuen Handen in Kommission ) bewertet, ist unerheblich (falsa demonstratio). Ein Vertrag wird ja nach dem Inhalt der für den Vertrag gültigen Regelungen und nicht nach der von den Parteien gewählten Bezeichnung qualifiziert. 2) Ein Kommissionsgeschäft kann die gegenständliche Vereinbarung schon deshalb nicht sein, weil Gutkauf Privatier und daher kein Kaufmann bzw (ab ) kein Unternehmer ist, 1 Abs 2 Z 6 HGB ivm 383 ff HGB bzw 1 Abs 1, 2 UGB ivm 383 ff UGB. Die zwischen Kuno und Gutkauf getroffene Absprache ist auch kein regelmäßiger Verkaufsauftrag, weil Kuno und Gutkauf keinen gewissen Preis ( 1086 ABGB) vereinbart haben. Vielmehr willigt Gutkauf darin ein, dass er den Blick auf St. Stephan nicht unter , Euro veräußern werde. Ein höheres Entgelt hätte Kuno und nicht Gutkauf zufließen sollen; Gutkauf verspricht ausdrücklich, den erzielten Erlös an Kuno herauszugeben. Gutkauf handelt demzufolge nicht wie der echte Trödler 3) auf eigene, sondern auf fremde Rechnung. Zudem erklärt Gutkauf (entgegen innerer Absicht), das Bild für Kuno aus reiner Freundschaft zu veräußern. Nach dem Sachverhalt schuldet Kuno Gutkauf keine Prämie für die Veräußerung des Bildes. Der Vertrag zwischen Kuno und Gutkauf ist daher als unentgeltlicher Vertrag zu qualifizieren. Der unregelmäßige Verkaufsauftrag hat mit dem echten Verkaufsauftrag und mit dem Kommissionsgeschäft ( 383 ff HGB/UGB) freilich eines gemeinsam: Der Ermächtigte veräußert stets im eigenen Namen. 4) So liegen die Dinge auch im gegenständlichen Fall: Hess macht Kuno den Vorschlag, er werde den Blick auf St. Stephan im eigenen Namen für Kuno verkaufen; und Kuno ist mit dieser Vorgehensweise einverstanden (zur Verkaufsermächtigung siehe MuLö zum Grundsachverhalt I.A.c). b) Aufgrund der soeben herausgearbeiteten Qualifikation der zwischen Kuno und Gutkauf getroffenen Vereinbarung muss entschieden werden, welches Recht auf diese Vereinbarung zur Anwendung kommt. Der Umstand, dass Kuno (offenbar) nicht wusste, dass Gutkauf Schweizer Staatsbürger ist, ändert nichts daran, dass es sich hier um einen Sachverhalt mit Auslandsberührung handelt, also um einen Sachverhalt, der eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweis(t). 5) Im IPR gibt es generell keinen Schutz des guten Glaubens an das Bestehen oder Nichtbestehen einer Auslandsberührung. Das zwischen Kuno und Gutkauf abgeschlossene Geschäft begründet ein vertragliches Schuldverhältnis isv Art 1 Abs 1 EVÜ. Aus diesem Grund kommt das EVÜ zur Anwendung. Das CISG kommt nicht zur Anwendung, weil Kuno und Gutkauf keinen (internationalen) Kaufvertrag abgeschlossen haben. Nach Art 4 Abs 1 EVÜ unterliegt der Vertrag mangels Rechtswahl (vgl Art 3 EVÜ) dem Recht des Staates, mit dem er die engste Verbindung aufweist. Art 4 Abs 2 EVÜ stellt die Vermutung auf, dass der Vertrag die engsten Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort hat (...). Bei einseitig verpflichtenden (unentgeltlichen) Geschäften ist die vertragscharakteristische Leistung isd Art 4 Abs 2 EVÜ die Leistung des einseitig Verpflichteten. 6) Der aus dem unentgeltlichen Verkaufsauftrag einseitig Verpflichtete ist Gutkauf. Gutkauf hat im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in Baden bei Wien also einer österreichischen Stadt. Aus diesem Grund muss der zwischen Kuno und Gutkauf abgeschlossene Vertrag nach österreichischem Recht beurteilt werden. Wer vernachlässigt, dass der zwischen Kuno und Gutkauf abgeschlossene Vertrag ein unentgeltliches Geschäft ist, wird dieses Geschäft möglicherweise als Kommissi- 2) Vgl Bernat, Zum Geltungsbereich des Mietrechtsgesetzes, in Korinek/Krejci (Hrsg), Handbuch zum Mietrechtsgesetz (1985) 91 (102). 3) Apathy in KBB (2005) 1086 Rz 2. 4) Mayer-Maly in Klang 2 IV/2 (1978) ) So für den Anwendungsbereich des EVÜ Art 1 Abs 1 EVÜ. 6) Schwimann, Internationales Privatrecht einschließlich Europarecht 3 (2001) 129. JAP Ü Fachprüfung aus Bürgerlichem Recht Blick auf St. Stephan 3

11 JAP MUSTERFALL [BÜRGERLICHES RECHT] onsgeschäft oder als Auftrag qualifizieren. Das ist zwar materiellrechtlich betrachtet unrichtig, schadet aber vor dem Hintergrund der kollisionsrechtlichen Anknüpfung im Ergebnis nicht. Nach völlig unbestrittener und richtiger Auffassung erbringen die charakteristische Leistung isv Art 4 Abs 2 EVÜ der Beauftragte bzw der Kommissionär. 7) Aus diesem Grund ist sowohl beim Auftrag wie auch beim Kommissionsgeschäft der Sitz des Beauftragten bzw Kommissionärs maßgeblich. 8) Wer also materiellrechtlich unzutreffend das Geschäft als Kommissions- oder Auftragsgeschäft qualifiziert, muss kollisionsrechtlich nur im Ergebnis zutreffend auch zur Anwendung des österreichischen Rechts kommen, weil Gutkauf seinen Wohnsitz in Österreich hat. c) Der zwischen Kuno und Gutkauf abgeschlossene Vertrag berechtigt Gutkauf, die Sache im eigenen Namen zum Preis von mindestens , Euro zu veräußern. Kommt es zur Veräußerung des Gemäldes, verpflichtet der Vertrag Gutkauf, den Veräußerungserlös an Kuno weiterzuleiten. Gutkauf wurde (im Grundsachverhalt) von Kuno also nicht bevollmächtigt, den Kaufvertrag im Namen Kunos abzuschließen. Dafür sprechen die folgenden Gründe: Zum einen ist es erklärtes Ziel des Kuno, nicht als Verkäufer aufzuscheinen. Und zum anderen macht Hess Kuno gegenüber den unzweideutigen Vorschlag, er, Hess, könne den Blick auf St. Stephan im eigenen Namen für Kuno verkaufen. (Zu der im Stellvertretungsrecht angesiedelten Problematik des Offenhaltens der Person des Vertretenen siehe MuLö zu Fallvariante 2.I.c.) Im Sachverhalt ist somit nicht von einer Bevollmächtigung, sondern von einer Ermächtigung Gutkaufs die Rede. (Siehe demgegenüber die abweichende Erklärung des Dr. Neuner in der Fallvariante 2.) Es stellt sich freilich die Frage, ob der Käufer (Andorfer) wie das die Parteien wollen überhaupt derivativ Eigentum erlangen kann. Ein derivativer Eigentumserwerb heißt ja bekanntlich der vom Recht des Vormannes (Überträgers) abhängige Eigentumserwerb. Ist beim abgeleiteten Erwerb das Recht des Vormannes (...) gar nicht existent, so hat dies zur Folge, dass der Nachmann (...) gar kein Recht erwirbt. 9) Unzweifelhaft ist Gutkauf nicht Eigentümer des Bildes geworden. Allerdings ist zu beachten, dass Gutkauf von Kuno (auch) zur Eigentumsübertragung ermächtigt worden ist. Wäre der Fall ordnungsgemäß abgelaufen (hätte also Gutkauf um wenigstens , Euro verkauft), dann hätte Andorfer ganz unzweifelhaft derivativ Eigentum erlangt; und zwar ungeachtet des Umstands, dass Gutkauf nie Eigentümer der Sache gewesen ist. Der Rechtserwerb des Dritten (hier: Andorfer) beruht in einem solchen Fall nicht auf einem Gutglaubenstatbestand, sondern darauf, dass er das Eigentum mit wirklicher Einwilligung des Eigentümers (hier: Kuno) erlangt. 10) Im Gegensatz zu 185 Abs 1 BGB 11) hat das ABGB den Fall, dass ein Nichteigentümer die Sache mit Zustimmung des Eigentümers, aber in eigenem Namen veräußert, nicht ausdrücklich besonders geregelt. 12) Allerdings wird auch für das österreichische Recht davon ausgegangen, dass die Veräußerung durch einen Nichteigentümer, dem der Eigentümer die Verfügungsmacht (= Veräußerungsbefugnis, Verfügungsermächtigung) erteilt hat, wirksam ist und den Erwerber sofern der Ermächtigte seine Befugnis nicht überschreitet ohne Rücksicht auf einen guten Glauben (also derivativ) zum Eigentümer macht. Dieses Ergebnis wird aus der Stellung des Eigentümers abgeleitet: Der Eigentümer hat ja als Bestandteil des Eigentumsrechts die volle Verfügungsmacht über die Sache ( 362 ABGB). Es besteht kein Grund, der erklären könnte, warum er sie nicht auch durch einen Dritten, der in eigenem Namen handelt, sollte wahrnehmen können. Dass dies der Standpunkt des ABGB ist, zeigt für einen begrenzten, aber durchaus analogiefähigen Teilbereich die Regelung des Trödelvertrags. Der Übergeber bleibt Eigentümer ( 1087 ABGB). Der Trödler veräußert aber, wie der Kommissionär, in eigenem Namen. Dennoch setzt das Gesetz als ganz selbstverständlich voraus, dass der dritte Käufer Eigentümer wird. 13) d) Zu guter Letzt ist noch zu prüfen, welche Bedeutung es für die rechtliche Beziehung zwischen Gutkauf und Kuno hat, dass sich Gutkauf eine falsche Namensidentität ( Heinz Hess ) gegeben hat. Gutkauf ist sowohl Kuno als auch Andorfer gegenüber unter fremdem Namen aufgetreten. 7) Heldrich in Palandt 65 (2006) Art 28 EGBGB Rz 17; Martiny in MünchKomm 4 X (2006) Art 28 EGBGB Rz 188; BGH DtZ 1996, 51; OLG Hamm NJW-RR 1997, 1007 (1008). 8) Verschraegen in Rummel 3 II/6 (2004) Art 4 EVÜ Rz 65; Schwimann, Internationales Privatrecht ) So Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts I ) F. Bydlinski, Der Inhalt des guten Glaubens beim Erwerb vom Vertrauensmann, JBl 1967, 355 (356). 11) Eine Verfügung, die ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand trifft, ist wirksam, wenn sie mit Einwilligung des Berechtigten erfolgt. 12) F. Bydlinski, JBl 1967, 355 (356). 13) F. Bydlinski, JBl 1967, 355 (356). 4 Ü Fachprüfung aus Bürgerlichem Recht Blick auf St. Stephan JAP

12 FALL 1 Tätigt jemand ein Geschäft unter fremdem Namen, dann ist durch Auslegung zu ermitteln, ob dieses Geschäft für den Handelnden gilt oder ob es für jemand anderen, nämlich den Träger des Namens, wirken soll. 14) Allerdings tritt die eigentliche Problematik des Handelns unter fremdem Namen nur dann auf, wenn der Handelnde den Namen einer zumindest bestimmbaren anderen Person gebraucht. Nur dann kann nach Aufdeckung des wahren Sachverhalts, nach Feststellung der wahren Identität, jene zumindest stellvertretungsähnliche Situation entstehen, bei der die Personen des körperlich Handelnden und des wahren Namensträgers plötzlich unterscheidbar auseinanderfallen. Gebraucht der Handelnde dagegen einen Phantasienamen oder einen Namen mit mangelnder Unterscheidungskraft (Müller aus Berlin), so kann es auch nach Aufdeckung des wahren Sachverhalts nur bei dem bleiben, was von beiden Seiten gewollt und erklärt war: einem Rechtsgeschäft zwischen den Handelnden. Der falsche Name, der von vornherein nur zur Verdeckung des wirklichen gebraucht worden war, beeinflusst hier weder den Geschäftswillen des einen noch des anderen Vertragspartners. 15) In all den Fällen, in denen der Handelnde gar nicht über seine Personenidentität täuscht, ist daher der Name, den er gebraucht, Schall und Rauch. 16) Der Name, unter dem jemand unter Anwesenden auftritt, ist in solchen Fällen regelmäßig nicht Inhalt seiner Erklärung. Dieser Grundsatz gilt wohl ausnahmslos, wenn der Name, unter dem jemand im rechtsgeschäftlichen Verkehr auftritt, ein Allerwelts- oder Phantasiename ist. In solchen Fällen wird die rechtsgeschäftliche Erklärung der Person zugerechnet, die unter falschem Namen auftritt. 17) Der Umstand, dass sich Gutkauf eine falsche Namensidentität ( Heinz Hess ) zugelegt hat, hat also nach dem soeben Gesagten keine Bedeutung für das wirksame Zustandekommen des zwischen dem Handelnden (Gutkauf) und Kuno abgeschlossenen Geschäfts. Eine ganz andere Frage ist es freilich, ob Kuno aufgrund der Eigenschaftstäuschung, der er erlag, den Verkaufsauftrag wegen List ( 870 ABGB) anfechten kann. Diese Frage wird wohl grundsätzlich zu bejahen sein, 18) sie spielt aber für die Falllösung wohl keine entscheidende Rolle (siehe dazu MuLö zum Grundsachverhalt I.B.2.d). B. Die Rechtsbeziehung zwischen Gutkauf und Andorfer 1) Der zwischen Gutkauf und Andorfer abgeschlossene Kaufvertrag a) Gutkauf und Andorfer haben einen Kaufvertrag ( 1053 ABGB) abgeschlossen, der Gutkauf verpflichtet, Andorfer das Eigentum am Bild Blick auf St. Stephan zu übertragen, und zwar Zug um Zug ( 1052 ABGB) gegen Zahlung von , Euro. b) Da Gutkauf Schweizer ist, handelt es sich um einen Sachverhalt mit Auslandsberührung, der zur kollisionsrechtlichen Anknüpfung zwingt. Der Kaufvertrag begründet ein vertragliches Schuldverhältnis isv Art 1 Abs 1 EVÜ. Aus diesem Grund kommt das EVÜ zur Anwendung. Das CISG kommt nicht zur Anwendung, weil sowohl der Verkäufer als auch der Käufer ihre Niederlassung in ein und demselben Staat (nämlich Österreich) haben (Art 1 Abs 1 CISG e contrario). Nach Art 4 Abs 1 EVÜ unterliegt der zwischen Gutkauf und Andorfer abgeschlossene Vertrag mangels Rechtswahl (vgl Art 3 EVÜ) dem Recht des Staates, mit dem er die engste Verbindung aufweist. Art 4 Abs 2 EVÜ stellt die Vermutung auf, dass der Vertrag die engsten Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort hat (...). Der Kaufvertrag ist ein zweiseitig verpflichtender (entgeltlicher) Vertrag. Die vertragscharakteristische Leistung ist bei den entgeltlichen Verträgen grundsätzlich die Nichtgeldleistung, weil diese regelmäßig die prägende Güter- und Wertbewegung repräsentiert, während die Geldleistung ebenso regelmäßig nur den Gegenwert darstellt. 19) Charakteristisch isv Art 4 Abs 2 EVÜ ist demnach die auf Besitz und Eigentumsverschaffung gerichtete Leistung des Verkäufers. 20) 14) Apathy in Schwimann 3 IV (2006) 1017 Rz 5; P. Bydlinski in KBB 1002 Rz 18; ders, Bürgerliches Recht I Allgemeiner Teil 3 (2005) 165 f; Koziol/Welser, I f. 15) Lieb, Zum Handeln unter fremdem Namen BGHZ 45, 193, JuS 1967, 106 (107 f). 16) Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II Das Rechtsgeschäft 4 (1992) ) P. Bydlinski, Allgemeiner Teil 3 166; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts 8 (1997) 881; Schramm in MünchKomm 4 I (2001) 164 Rz ) Grundsätzlich bejahend P. Bydlinski, Allgemeiner Teil ) Schwimann, Internationales Privatrecht ) Vgl auch Posch, Bürgerliches Recht VII Internationales Privatrecht 3 (2002) 88. JAP Ü Fachprüfung aus Bürgerlichem Recht Blick auf St. Stephan 5

13 JAP MUSTERFALL [BÜRGERLICHES RECHT] Der zwischen Gutkauf und Andorfer abgeschlossene Kaufvertrag unterliegt somit dem österreichischen Recht, weil der Verkäufer (Gutkauf) seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in Baden bei Wien hat. c) Der zwischen Gutkauf und Andorfer abgeschlossene Kaufvertrag ist rechtswirksam zustande gekommen. Dass Gutkauf das Bild dem Eigentümer in betrügerischer Absicht herausgelockt hat, spielt im Verhältnis der Parteien des Kaufvertrags (Gutkauf Andorfer) ebenso wenig eine Rolle wie der Umstand, dass Gutkauf die Beschränkung seiner Verfügungsbefugnis (er hätte um mindestens , Euro verkaufen sollen, verkauft aber tatsächlich um , Euro) wissentlich überschritten hat. Das beweist auch 923 ABGB. Wenn nämlich nach dieser Bestimmung grundsätzlich sogar der Dieb die von ihm gestohlene Sache rechtswirksam verkaufen kann, 21) dann muss das umso eher für den Fall gelten, dass der zum Verkauf Ermächtigte seine Befugnis überschreitet. Diesen Schluss legt im Übrigen auch 1088 Satz 2 ABGB nahe (dazu MuLö zum Grundsachverhalt I.B.2.c). d) Die Problematik des Handelns unter fremdem Namen stellt sich im Verhältnis Gutkauf Andorfer ebenso wie im Verhältnis Kuno Gutkauf. Das, was dazu oben (MuLö zum Grundsachverhalt I.A.d) ausgeführt worden ist, gilt mutatis mutandis auch für die vertragliche Beziehung zwischen Gutkauf und Andorfer. Der Umstand, dass sich Gutkauf eine falsche Namensidentität ( Heinz Hess ) zugelegt hat, hat also für das wirksame Zustandekommen des zwischen Gutkauf und Andorfer abgeschlossenen Kaufvertrags keine Bedeutung. 2) Die Übereignung des Bildes a) Dem Eigentumserwerb nach österreichischem Recht liegt die Lehre von titulus und modus zugrunde ( Zweiaktigkeit des Eigentumserwerbs). 22) Unter dem Begriff des Titels versteht das Gesetz (unter anderem) den Anspruch auf Übertragung oder Einräumung des Eigentums, 23) also beispielsweise das Recht des Käufers aus dem Kaufvertrag (vgl 1053 Satz 2 ABGB). Ist der Titel ein Kaufvertrag, so erfolgt der Eigentumserwerb durch die Übergabe des Kaufgegenstandes ( 1053 Satz 3 ABGB ivm 425 ff ABGB). b) Der Lehre von der Zweiaktigkeit des Eigentumserwerbs folgt auch das österreichische internationale Privatrecht. 31 Abs 1 IPRG bestimmt losgelöst von Art 4 Abs 2 EVÜ, dass der Erwerb und Verlust dinglicher Rechte an körperlichen Sachen (...) nach dem Recht des Staates zu beurteilen (sind), in dem sich die Sachen bei Vollendung des dem Erwerb oder Verlust zugrunde liegenden Sachverhalts befinden. Der Blick auf St. Stephan wurde Andorfer am Abend des 23. September 2005 ausgehändigt, und Gutkauf erhielt dafür Zug um Zug einen Verrechnungsscheck in Höhe von , Euro. Die Parteien erbrachten ihre Leistungen mit dem Willen, den zwischen ihnen abgeschlossenen Kaufvertrag über das Bild Blick auf St. Stephan zu erfüllen. Ob Andorfer das Eigentumsrecht am Blick auf St. Stephan erworben und ob Kuno seine Stellung als Eigentümer des Bildes eingebüßt hat, bestimmen demzufolge die Regeln des österreichischen Rechts, weil die Übereignungshandlung in Wien stattgefunden hat. c) Andorfer weiß, dass sein Vertragspartner nicht (der ihm namentlich unbekannte) Kuno, sondern der unter fremdem Namen auftretende Gutkauf ist. Es ist ihm also bewusst, dass Gutkauf in eigenem und nicht in fremdem Namen (als direkter Stellvertreter) handelt. Andorfer weiß aber nicht Bescheid, dass der Eigentümer Kuno nur eine beschränkte Verfügungsmacht erteilt und dass Gutkauf diese Verfügungsmacht überschritten hat: Während Gutkauf um einen Mindestpreis von , Euro hätte verkaufen müssen, bzw zu einem geringeren Preis nicht verkaufen hätte dürfen und Kuno nur für diesen Fall Gutkauf zur Eigentumsübertragung ermächtigt und so seinem eigenen Eigentumsverlust zustimmt, verkauft Gutkauf tatsächlich entgegen der ihm auferlegten Beschränkung um bloß , Euro und übergibt das Bild. Angesichts dieser Überschreitung der von Kuno gesetzten Grenzen der Verfügungsmacht ist Gutkaufs Übereignungshandlung nicht von Kunos Willen getragen. Daher kann Andorfer das Eigentumsrecht nicht derivativ erworben haben. 21) Nach 923 ABGB haftet der Verkäufer dem Käufer nach Gewährleistungsrecht, wenn er eine fremde Sache als die seinige veräußert. Gewährleistungspflichtig kann aber nur sein, wer mit dem Käufer einen wirksamen Kaufvertrag abgeschlossen hat. Vgl dazu Koziol/Welser, II ) Vgl bloß Koziol/Welser, I f. 23) Klang in Klang 2 II (1950) Ü Fachprüfung aus Bürgerlichem Recht Blick auf St. Stephan JAP

14 FALL 1 Es stellt sich daher die Frage, ob Andorfer den Blick auf St. Stephan originär erworben hat, weil er glaubte und worauf noch näher einzugehen sein wird auch glauben durfte, dass Gutkauf befugt sei, über das Bild Zug um Zug gegen Zahlung von bloß , Euro zu verfügen. Die Frage, ob das Zivilrecht im Rahmen des 367 ABGB neben dem Vertrauen des Käufers auf das Eigentum des Veräußerers auch sein Vertrauen auf eine vom Eigentümer erteilte Verfügungsermächtigung schützt, ist sowohl in Rsp wie in Literatur äußerst umstritten. 24) Während eine Mindermeinung davon ausgeht, dass die Wirksamkeit des (originären) Eigentumserwerbs sowohl aus dem angenommenen Eigentum des Vormannes wie auch aus einer ihm unterstellten Verfügungsbefugnis folgen kann, 25) meinen andere, dass nur der gute Glaube an sein Eigentum, nicht aber der gute Glaube an eine Verfügungsermächtigung geschützt sei. 26) 366 HGB, der das Vertrauen auf eine dem Verkäufer nicht erteilte Verfügungsermächtigung schützt, ist zwar im vorliegenden Fall nicht anwendbar, 27) allerdings wird aus dieser Bestimmung zu Recht abgeleitet, dass sich 367 Satz 1 Fall 2 ABGB ( befugter Gewerbsmann ) auf Grund der völlig identen Interessenlage 28) auch auf das Vertrauen des Erwerbers auf die Verfügungsbefugnis des Veräußerers beziehe. 29) (So jetzt ausdrücklich die ab gültige Regelung des 368 Abs 1 Z 2 ABGB.) Indes ist mit dieser Erkenntnis für die Problematik des vorliegenden Falls nichts gewonnen, weil Gutkauf weder Kaufmann noch befugter Gewerbsmann 30) bzw Unternehmer ist. Zu prüfen bleibt daher, ob im Zivilrecht auch der gute Glaube des Erwerbers an eine Verfügungsermächtigung des Veräußerers geschützt wird, wenn dieser weder Kaufmann ( 366 HGB) noch befugter Gewerbsmann ( 367 Satz 1 Fall 2 ABGB) bzw Unternehmer ( 367 Abs 1 Satz 1 Fall 2 ABGB, ab ), sondern bloßer Vertrauensmann ( 367 Satz 1 Fall 3 ABGB) des Eigentümers ist. Diese Frage muss grundsätzlich verneint werden, weil der Eigenbesitz des Veräußerers generell nur geeignet ist, das Vertrauen in das Eigentum zu erwecken. 31) Das hat unter anderem Franz Bydlinski deutlich gemacht: Wer eine bewegliche Sache innehat, ist immerhin in der Mehrzahl der Fälle Eigentümer. Der Glaube an das Eigentum des Inhabers hat also eine objektive Rechtfertigung. Daran fehlt es durchaus, wenn jemand versuchen sollte, aus der Innehabung zu erschließen, dass der Eigentümer dem Inhaber die Sache gerade auf Grund einer bestimmten Vereinbarung, die den letzteren zur Veräußerung berechtigt, übergeben hat. Es kommen ja zahlreiche andere Gründe mit nicht geringerer Wahrscheinlichkeit in Betracht. 32) Anders liegen die Dinge allerdings, wenn die Sache dem Vertrauensmann vom Eigentümer tatsächlich zum Verkauf anvertraut worden ist. In einem solchen Fall gibt der Eigentümer zu verstehen, dass er an der Sache gar kein Sachinteresse, sondern ein bloßes Wertinteresse hat. Zu dessen Realisierung gliedert er die Sache der Absatzsphäre des Vertrauensmannes ein und setzt sich damit der erhöhten Gefahr eines Rechtsverlusts bewusst aus. 33) Diese Beurteilung liegt auch 1088 Satz 2 ABGB zugrunde, der unter Hinweis auf 367 ABGB einen Schutz des Vertrauens auf die Verfügungsmacht des Trödlers ausdrücklich anerkennt. Diese Bestimmung ist gerade auf Fälle wie den vorliegenden zugeschnitten : Der Eigentümer hat zwar tatsächlich zur Verfügung ermächtigt, aber nur beschränkt, und der Ermächtigte überschreitet diese Beschränkung: 1088 Satz 2 ABGB nimmt nun dem gutgläubigen Käufer das Risiko der unrichtigen Beurteilung des Umfangs der Veräußerungsbefugnis des Trödlers ab. 34) 24) Nachweise jüngst bei Karner, Rechtsscheinwirkung des Besitzes und Scheinermächtigung, JBl 2004, 486 ff; sowie zuvor bei F. Bydlinski, JBl 1967, 365 ff; vgl insb OGH JBl 1967, ) Spielbüchler in Rummel 3 I (2000) 367 Rz 6; K. Wolff, Grundriss des österreichischen bürgerlichen Rechts 4 (1948) ) Klang in Klang 2 II (1950) 223; Kreller, Inhalt und Ausschluss des guten Glaubens beim Rechtserwerb, ÖJZ 1951, 105 ff. 27) Gutkauf ist kein Kaufmann ( 1 Abs 2 Z 6 HGB). 28) Karner, JBl 2004, 486 (488). 29) F. Bydlinski in Klang 2 IV/2 (1978) 556 (FN 550); Frotz, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts GA 4. ÖJT (1979) 45; Iro, Bürgerliches Recht IV Sachenrecht 2 (2002) 96 f; Koziol/Welser, I ) Befugter Gewerbsmann ist, wer eine Gewerbeberechtigung zum Abschluss des konkreten Geschäfts hat; vgl statt vieler bloß Iro, Sachenrecht ) Vgl zuletzt Karner, JBl 2004, 486 (488). 32) F. Bydlinski, JBl 1967, ) Karner, JBl 2004, 486 (491). 34) Karner, JBl 2004, 486 (491); so schon F. Bydlinski, JBl 1967, 355 (356); sowie jüngst Iro, Sachenrecht 2 97 und Koziol/Welser, I Satz 2 ABGB ist aber nicht schon deswegen anwendbar, weil wirklich eine beschränkte Verfügungsmacht bestand, über die sich der Verfügende im konkreten Fall hinweggesetzt JAP Ü Fachprüfung aus Bürgerlichem Recht Blick auf St. Stephan 7

15 JAP MUSTERFALL [BÜRGERLICHES RECHT] Die Anwendung des 1088 Satz 2 ABGB könnte an dem Umstand scheitern, dass sich diese Bestimmung ihrer systematischen Stellung zufolge nur auf den regelmäßigen, nicht aber auf den unregelmäßigen Verkaufsauftrag bezieht Satz 2 ABGB darf indes nicht restriktiv auf den Trödelvertrag isv 1086 ABGB ( gewisser Preis ) beschränkt werden, sondern ist sinngemäß auch auf alle anderen Fälle zu erstrecken, in denen eine Sache tatsächlich zum Verkauf anvertraut wurde. Auch in diesen Fällen schadet einem redlichen Erwerber, der auf den üblichen Umfang der Verfügungsmacht vertraut, eine allfällige Beschränkung der eingeräumten Verfügungsermächtigung nicht. 35) d) Es ist auch noch zu prüfen, ob der Blick auf St. Stephan, der Kuno von Gutkauf in betrügerischer Absicht herausgelockt worden ist, überhaupt als anvertraute Sache ( 367 Satz 1 Fall 3 ABGB) beurteilt werden darf. Gutkauf wurde wegen Betrugs (und nicht wegen Veruntreuung, 133 StGB) verurteilt. Er hatte daher schon vor der Übernahme des Gemäldes am 20. September 2005 den Vorsatz, sich unrechtmäßig zu bereichern. Nach der älteren Rsp gelten betrügerisch herausgelockte Gegenstände nicht als Sachen, die der Eigentümer dem Dritten anvertraut hat; 36) die jüngere Rsp vertritt hingegen im Anschluss an Reischauer 37) die gegenteilige Auffassung. 38) Der jüngeren Rsp ist der Vorzug zu geben, weil im allgemeinen doch derjenige, der sich eine Sache herauslocken lässt (...), meist das Hauptrisiko (des Sachverlustes) herbeigeführt hat. 39) Kuno könnte zwar den mit Gutkauf abgeschlossenen unregelmäßigen Verkaufsauftrag wegen List nach 870 ABGB anfechten (siehe dazu schon MuLö zum Grundsachverhalt I.A.d), allerdings ändert eine entsprechende Anfechtung nichts an dem soeben herausgearbeiteten Ergebnis, dass der Blick auf St. Stephan dem Betrüger Gutkauf anvertraut worden ist: Die Störung in der Willensbildung fällt eher in die Sphäre des Kuno als in die des Andorfer, was eine zumindest analoge Anwendung des 367 Satz 1 Fall 3 ABGB rechtfertigt. 40) e) Zu guter Letzt stellt sich die Frage, ob denn Andorfer überhaupt redlich gewesen ist. Nach 368 ABGB mangelt es dem Käufer am guten Glauben, wenn er aufgrund eines auffallend (zu) geringen Preises der Sache gegründeten Verdacht (gegen die Redlichkeit seines Besitzes) hätte schöpfen müssen. Der Blick auf St. Stephan hat einen Verkehrswert von zumindest , Euro. Andorfer könnte dieses Gemälde, das er um , Euro gekauft hat, mit großer Wahrscheinlichkeit sogar um , Euro verkaufen. Musste Andorfer aufgrund dieser Umstände damit rechnen, dass Gutkauf gar nicht ermächtigt war, den Blick auf St. Stephan um , Euro zu veräußern? Mitunter wird gesagt, dass ein Kunstwerk gar keinen gemeinen Preis ( 305 ABGB) habe, weil es erst dadurch, dass sich ein Kunstliebhaber findet, der es als solches schätzt, einen Preis gewinnt. 41) Diese Auffassung ist aber sicherlich nicht zutreffend. Wir wissen, dass es für die meisten Kunstwerke, insbesondere für solche bekannter Kunstschaffender, einen Markt gibt. Das beweist mit großer Deutlichkeit, dass jedenfalls die im Handel befindlichen Kunstwerke so etwas wie einen gemeinen Preis haben. Der gemeine Preis (Verkehrswert) ist dabei der voraussichtlich erzielbare höchste Verkaufspreis an Letztkäufer. 42) Andorfer kauft das Gemälde nicht als Letztkäufer. Seine kaufmännische Zielsetzung ist rein wirtschaftlicher Natur. 43) Andorfer will den Blick hat. Vielmehr (greift) die Bestimmung nur dann ein (...), wenn der Erwerber selbst hinreichenden Grund hat, an die Verfügungsberechtigung zu glauben, nämlich wenn er die Verfügungsermächtigung kennt und bezüglich deren Beschränkung redlich ist (Frotz, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts GA 4. ÖJT [1979] 43 Hervorhebung durch die Autoren). Allerdings erscheint fraglich, ob den Käufer der Sache vor dem Hintergrund des 368 ABGB die Obliegenheit trifft, sich zu erkundigen, welche Beschränkungen der Käufer dem Verkäufer auferlegt hat (grds bejahend Pollak, Rechtsfragen des Verkaufsauftrages [ ABGB], JBl 1985, 646 [654]). Entscheidend für die Bejahung des guten Glaubens ist wohl, dass im konkreten Fall hinreichend objektive Indizien vorliegen, die für das Bestehen einer Verfügungsbefugnis sprechen (Karner, JBl 2004, 486 [492]). 35) Karner, JBl 2004, 486 (492); ids auch Aicher in Rummel 3 I (2000) 1088 Rz 4; Binder in Schwimann 3 IV (2006) 1088 Rz 3; F. Bydlinski, JBl 1967, 355 (356); Mayer-Maly in Klang 2 IV/2 (1978) 922 f; OGH JBl 1967, 367 (369). 36) OGH SZ 8/249; SZ 24/307; SZ 25/70. 37) Reischauer, Willensmängel, Geschäftsfähigkeit und unwirksame Veräußerungen als Probleme des Anvertrauens ( 367 ABGB), JBl 1973, ) OGH , SZ 58/75; , SZ 58/ ) Wilburg, Die Subsidiarität des Verwendungsanspruches, JBl 1992, 545 (552 bei FN 38 mwn); so auch Koziol/Welser, I ) So im Ergebnis auch Koziol/Welser, I ) So OGH JBl 1930, 322 (Groß). 42) Zemen, Kunstkauf und laesio enormis, ÖJZ 1989, 589 (593). 43) Andorfer betreibt das Grundhandelsgewerbe nach 1 Abs 2 Z 1 HGB ( Anschaffung und Weiterveräußerung von beweglichen Sachen [Waren] ). Er ist folglich Kaufmann kraft Handelsgewerbes; vgl nur P. Bydlinski, 8 Ü Fachprüfung aus Bürgerlichem Recht Blick auf St. Stephan JAP

16 FALL 1 auf St. Stephan am Markt zu Geld machen. Er rechnet mit einer Marge von , Euro. Dass der Letztverkäufer 50% des Selbstkostenpreises als Handelsspanne einkalkuliert, ist durchaus nicht ungewöhnlich. Es besteht daher kein guter Grund zu sagen, dass Andorfer aus den Umständen vermuten musste, dass Gutkauf gar nicht ermächtigt war, den Blick auf St. Stephan um , Euro zu veräußern ( 326 ABGB). Nach Auffassung des OGH muss der Käufer eines Kunstwerks sogar dann keinen Verdacht isv 368 ABGB hegen, wenn ihm der Kaufgegenstand um weniger als ein Drittel der vom Auftraggeber des Verkäufers erhofften Summe angeboten wird. 44) Ergebnis: Zwischen Kuno und Gutkauf besteht ein unregelmäßiger Verkaufsauftrag, der gem Art 4 Abs 2 EVÜ österreichischem Recht unterliegt. Gutkauf verkauft Andorfer das Gemälde Blick auf St. Stephan im eigenen Namen. Dieses Geschäft ist gem Art 4 Abs 2 EVÜ nach österreichischem Recht zu beurteilen. Auch der Eigentumserwerb Andorfers unterliegt gem 31 Abs 1 IPRG österreichischem Recht. Zwar überschreitet Gutkauf die Grenzen seiner Ermächtigung, Andorfer erwirbt jedoch gem 1088 Satz 2 ABGB originär Eigentum. Aus diesem Grund hat Kuno gegen Andorfer keinen Anspruch auf Herausgabe des Bildes nach 366 ABGB. II. Anspruch des Kuno gegen Gutkauf auf Zahlung von , Euro A. AGL: der unregelmäßige Verkaufsauftrag a) Gutkauf hat sich gegenüber Kuno vertraglich verpflichtet, den erzielten Verkaufserlös herauszugeben. Zwar hat sich Gutkauf vertragswidrig verhalten (er hätte nicht bloß um , Euro, sondern um mindestens , Euro verkaufen müssen), diese Vertragsverletzung ändert aber nichts daran, dass Kuno gegen Gutkauf einen Erfüllungsanspruch in Höhe von , Euro hat. Denn es entspricht dem Gutkauf erkennbaren Willen des Kuno, dass Gutkauf einen möglichst hohen Verkaufspreis erzielen und diesen zur Gänze dem Kuno überlassen hätte sollen; genau das hat Gutkauf ja auch versprochen. Gutkauf hätte also auf Kunos Rechnung handeln sollen. Für den Fall eines unregelmäßigen Verkaufsauftrags, bei dem der Beauftragte auf fremde Rechnung handeln soll, 45) verweist 1088 ABGB Satz 1 auf das Recht des Bevollmächtigungsvertrags. Gem 1009 ABGB hat der Geschäftsbesorger auch alle aus auftragswidriger Geschäftsführung erlangten Vorteile auf vertraglicher Grundlage herauszugeben. 46) b) Allerdings geht Kunos Erfüllungsanspruch auf keine andere Summe als auf den von Gutkauf auftragswidrig erzielten Verkaufserlös ( , Euro). Ein Anspruch auf Zahlung eines höheren Geldbetrags auf der Grundlage des Vertrags könnte problemlos nur anerkannt werden, wenn Kuno und Gutkauf einen echten Verkaufsauftrag ( 1086 ABGB) vereinbart hätten. Davon ist im Sachverhalt gerade keine Rede. Ob Kuno gegen Gutkauf auf der Grundlage anderer Normen einen Anspruch auf Zahlung einer höheren Geldsumme hat, wird unter II.B. und C. näher geprüft. Ergebnis: Kuno hat gegen Gutkauf einen Erfüllungsanspruch, der auf Zahlung von , Euro gerichtet ist. Anspruchsgrundlage (AGL) ist der unregelmäßige Verkaufsauftrag ( 1009 ABGB). B. AGL: 1041 a) Aufgrund des mit Gutkauf wirksam abgeschlossenen Kaufvertrags (siehe dazu MuLö zum Grundsachverhalt I.B.1.c) hat Andorfer den Anspruch auf Übereignung des Gemäldes Blick auf St. Stephan und Gutkauf den Anspruch auf Zahlung von , Euro erworben. Diese Ansprüche sind Zug um Zug durch Leistung erfüllt worden. Andorfer ist zwar nicht derivativ, aber originär Eigentümer des Bildes geworden. Gutkauf haftet Andorfer daher nicht aus dem Titel der Gewährleistung (sog Zweckerreichung ). 47) Grundzüge des Privatrechts für Ausbildung und Praxis 6 (2005) 68 f; Krejci, Handelsrecht 3 (2005) 34 f; ab wird Andorfer als Unternehmer gem 1 UGB behandelt. 44) OGH JBl 1967, 367 (369); zustimmend Spielbüchler in Rummel 3 I (2000) 368 Rz 4; Eccher in KBB 368 Rz 2. 45) Sog Trödelkommission, vgl Mayer-Maly in Klang 2 IV/2 (1978) 921 f. 46) Vgl Strasser in Rummel 3 I (2000) 1009 Rz 23 f; Apathy in Schwimann 3 IV (2006) 1009 Rz ) Koziol/Welser, II JAP Ü Fachprüfung aus Bürgerlichem Recht Blick auf St. Stephan 9

17 JAP MUSTERFALL [BÜRGERLICHES RECHT] Durch die Leistung des Andorfer hat Gutkauf aus dem Eigentumsrecht des Kuno einen Vorteil gezogen. Dieser Vorteil ist Gutkauf unerlaubterweise zugeflossen, weil Gutkauf nicht zur Veräußerung um , Euro ermächtigt war. Indem Gutkauf seine Verfügungsermächtigung wissentlich überschritten hat, hat er unerlaubt in das Eigentumsrecht Kunos eingegriffen. Daher ist zu prüfen, ob Kuno den Geldanspruch gegen Gutkauf nicht nur auf vertragliche Erfüllung (dazu MuLö zum Grundsachverhalt II.A.), sondern auch auf Bereicherung, und zwar auf 1041 ABGB (Verwendungsklage), stützen kann. b) Da Kuno Österreicher und Gutkauf Schweizer ist, handelt es sich auch mit Blick auf einen etwaigen bereicherungsrechtlichen Anspruch des Kuno um einen Sachverhalt mit Auslandsberührung, sodass geprüft werden muss, welchem Recht dieser bereicherungsrechtliche Anspruch unterliegt. Verwendungsansprüche werden nach 46 Satz 1 IPRG angeknüpft. Dementsprechend ist der Verwendungsanspruch nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die Bereicherung eingetreten ist. 48) Die Bereicherung Gutkaufs ist durch die Übernahme eines (gedeckten) Verrechnungsschecks in der Höhe von , Euro am 23. September 2005, und zwar in Wien, eingetreten. Der Verwendungsanspruch des Kuno ist daher nach österreichischem Recht zu beurteilen. c) Der Verwendungsanspruch beruht auf dem Rechtsfortwirkungsgedanken: Das Eigentumsrecht des Kuno, das durch gutgläubigen Erwerb des Andorfer erloschen ist, verwandelt sich in einen schuldrechtlichen Anspruch gegen Gutkauf, der an die Stelle des verloren gegangenen Eigentumsrechts tritt. 49) Da Gutkauf nicht in der Lage ist, Kuno das verloren gegangene Eigentum wieder zu beschaffen, 50) ist er verpflichtet, den Wert des Gemäldes zu ersetzen. 51) Welcher Wert dem Gemälde im bereicherungsrechtlichen Kontext zugeschrieben werden darf, hängt davon ab, ob der Bereicherungsschuldner seine Bereicherung redlich oder unredlich herbeigeführt hat. 52) Gutkauf ist zweifelsohne unredlich, er hat das Eigentumsrecht des Kuno wissentlich zu seinem und nicht zum Nutzen des Eigentümers verwendet. Nach unbestrittener Auffassung ist daher in Anknüpfung an 417 ABGB der Wert der verwendeten Sache nach dem höchsten am Markt erzielbaren Preis zu bemessen. 53) Der Sachverständige Mag. Sauer bewertet das Gemälde mit , Euro, meint aber, dass möglicherweise auch mehr zu erzielen sein werde. Auch Andorfer rechnet mit einem Verkaufserlös in der Höhe von , Euro. Aus diesem Grund kann als der höchste am Markt erzielbare Preis für den Blick auf St. Stephan ein Preis in der Höhe von , Euro angesetzt werden. Gegen die Gewährung eines Bereicherungsanspruchs über , Euro könnte freilich mit der herrschenden Auffassung die Subsidiarität des Verwendungsanspruchs ins Treffen geführt werden. Dieser Auffassung zufolge steht der Verwendungsanspruch jedenfalls dann nicht zu, wenn der Gläubiger gegen den Schuldner Ansprüche ex contractu geltend machen kann. Dies ergibt sich gerade für Herausgabeansprüche aus einem Auftragsverhältnis gem 1009 ABGB deutlich daraus, dass 1041 ABGB selbst anordnet, hinter Ansprüchen aus GoA zurückzutreten. Dieses Subsidiaritätsverhältnis besteht auch gegenüber den in Analogie zu 1009 ABGB erwachsenden Ansprüchen gegen den Geschäftsführer (oa) 54) auf Herausgabe des erlangten Nutzens. 55) Erst recht ist daher im Verhältnis zu Herausgabeansprüchen gem 1009 ABGB im Rahmen eines Vertragsverhältnisses von Subsidiarität des 1041 ABGB auszugehen. Dabei ist zu beachten, dass der vertragliche Erfüllungsanspruch in casu auf nicht mehr als auf , Euro geht. Wenn man nun diesen betraglich geringeren Anspruch ausreichen lassen würde, um den Bereicherungsanspruch aus 1041 ABGB gänzlich abzuschneiden, so wäre Kuno durch die Gewährung vertraglicher Ansprüche schlechter gestellt als ohne solche: Ein Wertungswiderspruch zum vergleichbaren Fall, 48) Schwimann, Internationales Privatrecht 84; Posch, Bürgerliches Recht VII Internationales Privatrecht 3 (2002) 100; ebenso schon vor Inkrafttreten des IPRG Stanzl in Klang 2 IV/1 (1968) ) Vgl nur F. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996) 242; Wilburg in Klang 2 VI (1951) ) Der festgestellte Sachverhalt enthält keinen Hinweis auf eine Bereitschaft Andorfers, das Bild Gutkauf zu verkaufen. Nur durch einen Wiederkauf des Gemäldes wäre Gutkauf in der Lage, es Kuno rückzuübereignen. Andorfer wird zu einem Rückverkauf an Gutkauf schon deshalb nicht bereit sein, weil Gutkauf weder Einkommen noch Vermögen hat. Auch bleiben die , Euro, die Gutkauf aus dem Verkauf des Bildes erzielt hat, nach Gutkaufs Verhaftung spurlos verschwunden. 51) Vgl nur Stanzl in Klang 2 IV/1 (1968) ) Koziol in KBB 1041 Rz 15 f. 53) Koziol/Welser, II ; Koziol in KBB 1041 Rz 15; Apathy/Riedler, Bürgerliches Recht III Schuldrecht Besonderer Teil 2 (2002) ) Apathy/Riedler, Schuldrecht Besonderer Teil ) OGH wbl 1993, Ü Fachprüfung aus Bürgerlichem Recht Blick auf St. Stephan JAP

18 FALL 1 dass ein nicht zur Veräußerung beauftragter Vertrauensmann des Eigentümers (zb ein Verwahrer) die Sache wissentlich unbefugtermaßen verkauft und der Erwerber gem 367 ABGB gutgläubig Eigentum erwirbt, wäre die Folge; denn in diesem Fall könnte (mangels einer die Herausgabe des erzielten Vorteils stützenden vertraglichen Anspruchsgrundlage) der Eigentümer vom Vertrauensmann zweifellos unter Berufung auf 1041 ivm 417 ABGB eine Vergütung nach dem höchsten Wert der Sache begehren. Um diesen Widerspruch zu vermeiden, sollte auf der Grundlage des Bereicherungsrechts jedenfalls ein über diese , Euro hinausgehender Anspruch in der Höhe von , Euro befürwortet werden. Ergebnis: Kuno hat gegen Gutkauf einen Verwendungsanspruch, der gem 46 IPRG nach österreichischem Recht beurteilt wird ( 1041 ivm 417 ABGB). Dieser Anspruch tritt subsidiär hinter den auf 1009 ABGB gestützten vertraglichen Erfüllungsanspruch. Er besteht daher nur im Ausmaß von , Euro. Lehnt man die Subsidiarität des Verwendungsanspruchs entgegen der ha allerdings ab, so geht der Bereicherungsanspruch auf Zahlung von , Euro, sodass dieser Anspruch im Ausmaß der Leistung von , Euro mit dem Anspruch aus dem Vertrag konkurriert. C. AGL: 1295 ivm 1311, 1332 ABGB a) Der Anspruch auf Zahlung von , Euro könnte Kuno auch auf der Grundlage des Schadenersatzrechts zustehen. b) Da der Schädiger (Gutkauf) Schweizer ist, handelt es sich auch mit Blick auf einen etwaigen Schadenersatzanspruch des Kuno um einen Sachverhalt mit Auslandsberührung, sodass geprüft werden muss, welchem Recht dieser Anspruch unterliegt. Gutkauf hat sich nicht nur strafrechtlich verantwortlich gemacht. Sein Verhalten ist auch als ziviles Delikt ( unerlaubte Handlung ) zu qualifizieren. Allerdings hat Gutkauf auch Pflichten als Vertragsschuldner verletzt. Er hat entgegen der Beschränkung der eingeräumten Verfügungsermächtigung um bloß , Euro verkauft. Zudem hatte er gar nie die Absicht, den Verkaufserlös an Kuno herauszugeben. Gutkaufs verbotenes Verhalten trägt also einerseits die Züge eines zivilen Delikts, andererseits die Züge einer Vertragsverletzung. Hält man die Merkmale eines zivilen Delikts für überwiegend, so ist am Deliktsstatut ( 48 IPRG) anzuknüpfen. Danach ist Kunos Schadenersatzanspruch nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem das den Schaden verursachende Verhalten gesetzt worden ist ( 48 Abs 1 Satz 1 IPRG). Es kommt somit österreichisches Recht zur Anwendung. Qualifiziert man Gutkaufs verbotenes Verhalten hingegen als Vertragsverletzung, dann untersteht der Schadenersatzanspruch dem für das verletzte Schuldverhältnis maßgeblichen Vertragsstatut (Art 10 Abs 1 lit c EVÜ). Es kommt österreichisches Recht zur Anwendung. (Siehe dazu näher MuLö zum Grundsachverhalt I.A.b). c) Hätte sich Gutkauf rechtstreu verhalten, hätte er das Bild entweder gar nicht oder doch nur um mindestens , Euro verkaufen müssen. Das rechtspflichtwidrige Verhalten des Gutkauf ( 147 Abs 3 StGB ivm 1311 ABGB) hat also zweifelsohne zu einem Schaden im Vermögen des Kuno geführt. Kuno ist jetzt nicht mehr Eigentümer des Bildes und bekam anstelle des Bildes auch keinen Wertersatz. Die Verpflichtung zum Wertersatz kann nicht nur vertraglich (dazu MuLö zum Grundsachverhalt II.A.) und bereicherungsrechtlich (dazu MuLö zum Grundsachverhalt II.B.), sondern auch schadenersatzrechtlich begründet werden: Der gemeine Wert des Bildes ( 1332 ABGB) beläuft sich auf jedenfalls , Euro. Der Sachverhalt lässt aber erkennen, dass auch , Euro erzielbar sind. Allerdings steht einem Begehren in der Höhe von , Euro wohl entgegen, dass Gutkauf ermächtigt war, um , Euro zu verkaufen. Gutkauf kann daher gegen einen auf der Grundlage des Schadenersatzrechts geltend gemachten Anspruch in der Höhe von , Euro rechtmäßiges Alternativverhalten einwenden. Ein Verkauf des Bildes um , Euro wäre im Verhältnis zum Auftraggeber Kuno nach der vorliegenden Verkaufsermächtigung nämlich nur ausnahmsweise pflichtwidrig; etwa wenn Gutkauf das Bild um , Euro verkauft, obwohl ihm für das Bild mehr geboten wird. Davon ist freilich im Sachverhalt keine Rede. Im Gegenteil: Gutkauf erzielt trotz zäher Vertragsverhandlungen nur , Euro. Ergebnis: Kuno hat gegen Gutkauf auch auf der Grundlage des Schadenersatzrechts einen Anspruch auf Zahlung. Dieser Anspruch ist (entweder gem 48 IPRG oder gem Art 10 Abs 1 lit c EVÜ) nach österreichischem Recht zu beurteilen und beläuft sich auf , Euro. Es besteht im Ausmaß von zumindest , Euro Anspruchsnormenkonkurrenz zu 1041 ABGB und im Ausmaß der Leistung von , Euro Anspruchsnormenkonkurrenz mit der Anspruchsnorm Vertrag. JAP Ü Fachprüfung aus Bürgerlichem Recht Blick auf St. Stephan 11

19 JAP MUSTERFALL [BÜRGERLICHES RECHT] III. Anspruch des Kuno gegen Gutkauf auf Ersatz des Wertes der besonderen Vorliebe AGL: 1331 ABGB a) Kuno ist nicht nur ein materieller Schaden entstanden (siehe MuLö zum Grundsachverhalt II.C.), sondern auch ein immaterieller. Ein immaterieller Schaden ist ein ideeller Nachteil an einem rechtlich geschützten Interesse. Da Andorfer Eigentümer des Bildes geworden ist, muss Kuno auf den Genuss verzichten, der ihm das Haben und das Betrachten des Gemäldes bereitete ( Lieblingsbild ). Dieser Nachteil ist zweifelsohne als immaterieller Schaden zu qualifizieren und nach 1331 ABGB an sich auch ersatzfähig ( Affektionsinteresse ), weil er vermittelst einer durch ein Strafgesetz ( 147 Abs 3 StGB) verbotenen Handlung (...) verursacht worden ist. b) Es stellt sich allerdings die Frage, ob Gutkaufs pflichtwidriges Verhalten den ideellen Schaden Kunos tatsächlich verursacht hat, also notwendige Bedingung für sein Entstehen gewesen ist. Diese Frage ist zu verneinen. Kuno ermächtigte Gutkauf zum Verkauf des Gemäldes. Hätte sich Gutkauf rechtmäßig verhalten, hätte sich am ideellen Nachteil des Kuno (Nicht-mehr-Haben und Anschauen-Können des Bildes) nichts geändert. Kuno hat ja ganz eindeutig kein Substanz-, sondern nur mehr ein Wertinteresse am Gemälde; er willigt in die Veräußerung des Gemäldes ein. Gutkauf war folglich für Kunos ideellen Nachteil gar nicht kausal. Ergebnis: Mangels Kausalität von Gutkaufs pflichtwidrigem Verhalten hat Kuno keinen Anspruch auf Ersatz eines ideellen Schadens ( Wert der besonderen Vorliebe, 1331 ABGB). Nachbemerkung Die MuLö beruht, dem Zeitpunkt der Klausur ( ) entsprechend, auf der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des HaRÄG, 56) durch welches die Bestimmungen des Gutglaubenserwerbs (bisher 366 HGB; 367 f ABGB) neu gefasst werden. 57) Dies betrifft das Aufgehen des bisherigen Sondertatbestands des (aufgehobenen) 366 HGB im neu gefassten 367 ABGB; die Neuformulierung des Falls 2 des 367 ABGB, wo statt bisher von einem zu diesem Verkehre befugten Gewerbsmanne in der Neufassung von einem Unternehmer im gewöhnlichen Betrieb seines Unternehmens die Rede ist; die schon bisheriger Auslegung entsprechende ausdrückliche Anordnung in 368 ABGB, dass in diesem Fall das Vertrauen auf die Verfügungsmacht ausreichend ist; die Klarstellung in 368 ABGB, dass in allen Fällen leichte Fahrlässigkeit den guten Glauben des Erwerbers ausschließt; und die bisher nur im Handelsrecht vorfindliche Klarstellung, dass auch der gutgläubig lastenfreie Erwerb denselben Regeln folgt ABGB hingegen bleibt durch die Reform unverändert. Auch nach der neuen Rechtslage verweist diese Bestimmung also in dem Fall auf 367 ABGB, dass ein zur Veräußerung und Eigentumsverschaffung ermächtigter Trödler die dem Dritterwerber unerkennbaren Grenzen seiner Ermächtigung überschreitet. In diesem Fall ist unverändert das Vertrauen auf die Verfügungsmacht ausreichend, unabhängig davon, ob es sich um einen unternehmerischen Trödler oder um einen Gelegenheitströdler handelt. Diese Sonderregelung ist auch nach der neuen Rechtslage notwendig, weil weiterhin nach den allgemeinen Regeln des Gutglaubenserwerbs nur beim Erwerb vom unternehmerischen Verkäufer, nicht aber beim (hier einschlägigen) Erwerb vom Vertrauensmann das Vertrauen auf die Verfügungsbefugnis ausreichend ist (vgl 368 Abs 1). Wegen der unveränderten Fortgeltung des 1088 ABGB ist die Rechtslage ab ohne Einfluss auf das Ergebnis der MuLö. Fallvariante 1 a) Fallvariante 1 unterscheidet sich vom Grundsachverhalt lediglich dadurch, dass zwischen Gutkauf und Andorfer ein Kauf auf Borg ( 1063 ABGB), also ein Kreditkauf vereinbart worden ist. Nur darauf ist hier näher einzugehen. Die Ansprüche, die schon bei der Prüfung des Grundsachverhalts näher untersucht worden sind, werden hier nicht mehr geprüft. b) Vereinbaren die Parteien eines Kaufvertrags, dass der Käufer den gesamten Kaufpreis oder einen Teil des Kaufpreises nicht Zug um Zug gegen die Übergabe 56) Mit , vgl Art XXXII HaRÄG, BGBl I 2005/ ) Zu den damit einhergehenden Änderungen vgl Karner, Gutgläubiger Mobiliarerwerb und HGB-Reform, RdW 2004, Ü Fachprüfung aus Bürgerlichem Recht Blick auf St. Stephan JAP

20 FALL 1 der Sache schuldet, sondern erst später, so liegt ein sog Kreditkauf vor. Nach der dispositiven Regel des 1063 ABGB geht das Eigentum an der Kaufsache in einem solchen Fall gleich auf den Käufer über. c) In der neueren Literatur ist freilich äußerst umstritten, ob 1063 ABGB auch im Fall des Gutglaubenserwerbs nach 367 ABGB gilt. Die herrschende Meinung 58) hält 1063 ABGB auch in diesem Fall für anwendbar, so dass Andorfer folgt man dieser Meinung am Abend des 23. September 2005 kraft der Übergabe des Bildes originär Eigentum erworben hat. Insoweit unterscheidet sich die sachenrechtliche Beurteilung der Fallvariante 1 nicht von der des Grundsachverhalts. Für die herrschende Meinung spricht der Wortlaut des 367 ABGB, der nur auf die Entgeltlichkeit des Titelgeschäfts und nicht darauf abstellt, dass der Käufer bereits gezahlt hat. Der gute Glaube an das Eigentum oder an die Veräußerungsbefugnis des Vormannes muss dieser Auffassung zufolge nur im Zeitpunkt der Übergabe der Sache vorhanden sein. Verliert der Käufer (wie in Fallvariante 1 der Antiquitätenhändler Andorfer) vor endgültiger Zahlung des Kaufpreises seine Redlichkeit, dann schadet ihm das nach herrschender Meinung nicht er hat das Eigentum ja schon im Zeitpunkt der Übergabe (originär) erworben. Dieser Auffassung ist der OGH vor Kurzem beigetreten. In SZ 2002/101 heißt es: 59) Veräußert der Vertrauensmann (in casu: Gutkauf) des Eigentümers (in casu: Kuno) unter Kreditierung des Kaufpreises, dann ist ein Erwerb des Gutgläubigen (in casu: Andorfer) mit der Übergabe gerechtfertigt, weil bereits diese unbedingte sachenrechtliche Übergabe das Risiko des Sachverlustes dem bisherigen Eigentümer zuweist. Dieser soll von nun an seinen guten Glauben dort suchen, wo er ihn gelassen hat, nämlich bei seinem Vertrauensmann. Ob dieser über die Sache Zug-um-Zug gegen Zahlung verfügt hat oder auf Kredit ist dabei unbeachtlich. Der Erwerber geht bereits mit Übergabe von einem gelungenen Erwerb des Eigentums aus. Billigt man ihm deshalb ab diesem Zeitpunkt auch ein schützenswertes Interesse zu, die bereits für eine eigene gehaltene Sache behalten zu können, dann erscheint die Annahme des gutgläubigen Erwerbs auch ohne (vollständig) geleistete Zahlung angemessen. Bereits das Erfordernis der Entgeltlichkeit des Erwerbs verschafft dem Vertrauensmann des Eigentümers einen Anspruch gegen den gutgläubigen Erwerber und verlagert so die Bereicherung auf ihn. Der (vormalige) Eigentümer soll sich an seinen Vertrauensmann halten und trägt weil er diesem vertraut hat auch die mit einer Insolvenz seines Vertrauensmannes verbundenen Risiken nicht unverdient (...). d) Folgt man der inneren Logik der herrschenden Meinung, dann führt dies zu folgender rechtlichen Beurteilung der Fallvariante 1: Zwischen Gutkauf und Andorfer ist am 23. September 2005 ein wirksamer Kaufvertrag über das Gemälde Blick auf St. Stephan abgeschlossen worden. Gutkauf ist seiner Verpflichtung aus diesem Kaufvertrag am 23. September 2005 zur Gänze, Andorfer hingegen vereinbarungsgemäß! nur zur Hälfte nachgekommen. Nach der herrschenden Meinung hat somit der Betrüger Gutkauf gegen den Antiquitätenhändler Andorfer einen Anspruch auf Zahlung von , Euro, der laut Fallvariante 1 am 12. Oktober 2005 fällig geworden ist (arg: Aufschub der Fälligkeit). Unabhängig davon, ob Gutkauf gegenüber Andorfer Zahlung des Restkaufpreises (in der Höhe von , Euro) fordert, hat freilich Kuno wie im Grundsachverhalt gegen Gutkauf einen Erfüllungsanspruch in der Höhe von , Euro und zusätzlich einen Verwendungsanspruch (zumindest) in der Höhe von , Euro, mit denen ein Schadenersatzanspruch in der Höhe von , Euro ( 1041 ivm 417 ABGB bzw 1295, 1331 ABGB) konkurriert. e) Die herrschende Meinung führt zu dem fragwürdigen Ergebnis, den (vormaligen) Eigentümer stets mit der Exekutionsführung gegen den Vertrauensmann zu belasten. Und der Vertrauensmann wird häufig (wie im vorliegenden Fall) vermögensund einkommenslos und hoch verschuldet sein. Aus diesem Grund hat Bollenberger im Anschluss an Wilburg 60) für Fallvariante 1 eine Lösung vorgeschlagen, die die von der herrschenden Meinung in Kauf genommenen Nachteile für den Eigentümer (in casu: Kuno) vermeidet. Der Schutz des Erwerbers (in casu: Andorfer) erfordere, meint Bollenberger, kein Vorgehen nach der Regel alles oder nichts. 58) Holzner, Gutglaubenserwerb nur nach Maßgabe der Zahlung? ÖJZ 1996, 372 ff; Koziol/Welser, I mwn. 59) OGH , 2 Ob 144/02 v. 60) Wilburg, Zum Problem des gutgläubigen Erwerbes, in FS Baltl (1978) 567 (569 f). JAP Ü Fachprüfung aus Bürgerlichem Recht Blick auf St. Stephan 13