Mai Newsletter Seite 1/13. Themenübersicht. Seite Unzulässige Stichtagsregelung bei Jahressonderzahlung

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1 Newsletter Seite 1/13 Themenübersicht 1. Unzulässige Stichtagsregelung bei Jahressonderzahlung mit Mischcharakter 2. Kündigung wegen Arbeitsverweigerung trotz Rechtsirrtums des Arbeitnehmers 3. Kündigung wegen des Verdachtes der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit; Erstattung von Detektivkosten 4. Anfechtbarkeit einer Zielvereinbarung; Wirksamkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots 5. Betriebsparkplatz nach Umbau nicht mehr kraft betrieblicher Übung kostenlos nutzbar 6. Bestimmung der Berechnungsmethode zur Ermittlung der Zielerreichung 7. Entschädigung bei Kündigung trotz Schwangerschaft 8. Ersatz anteiligen Urlaubsentgelts bei unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit 9. Mitbestimmung des Betriebsrats beim Einsatz eines Routenplaners zu Abrechnungszwecken 10. Darlegungslast bei krankheitsbedingter Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers 11. Anspruch auf Urlaubsabgeltung für freiwillig aus dem Dienst ausgeschiedene Beamte Kontaktdaten/Hinweis Seite 2 Seite 3 Seite 4 Seite 5 Seite 6 Seite 7 Seite 8 Seite 9 Seite 10 Seite 11 Seite 12 Seite 13

2 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 2/13 Unzulässige Stichtagsregelung bei Jahressonderzahlung mit Mischcharakter Eine Jahressonderzahlung, die neben der Belohnung von Betriebstreue auch erbrachte Arbeitsleistung vergütet, kann nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am desjenigen Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde. BAG, Urteil v AZR 848/12 Der Kläger erhielt jährlich mit dem Novembergehalt eine als Gratifikation oder Weihnachtsgratifikation bezeichnete Sonderzahlung in Höhe des jeweiligen Novemberentgelts. Hierzu übersandte die Beklagte jeweils ein Schreiben mit den Richtlinien für die Auszahlung an alle Mitarbeiter, in dem es im Jahr 2010 u.a. hieß: Als Dank für Ihren bisherigen persönlichen Einsatz in diesem Jahr und zugleich als ein Stück Motivation für eine weiterhin loyale und wirkungsvolle Zusammenarbeit zahlen wir Ihnen eine Weihnachtsgratifikation aus. Die Zahlung erfolgt an Verlagsangehörige, die sich am in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befinden. Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass die Zahlung der Weihnachtsgratifikation eine freiwillige, jederzeit widerrufliche Leistung des Verlages ist. Auf diese besteht für die Zukunft auch durch wiederholte Zahlung kein Rechtsanspruch. In dem Arbeitsvertrag der Parteien war geregelt, dass die Zahlung von Gratifikationen und sonstigen Leistungen im freien Ermessen des Arbeitgebers liegt und keinen Rechtsanspruch begründet, auch wenn die Zahlung wiederholt ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgte. sonst dazu führen, dass einem Arbeitnehmer bereits erarbeiteter Lohn wieder entzogen wird. Zudem führt die Regelung dazu, dass dem Arbeitnehmer die Ausübung seines Kündigungsrechts erschwert wird. Da das Arbeitsverhältnis am ungekündigt bestehen muss, dürfte ein Arbeitnehmer, der seinen Anspruch auf Gratifikation erhalten will, erst am 1.1. des Folgejahres kündigen. Je nach Dauer der Kündigungsfrist zwingt dies den Arbeitnehmer zum Verbleib im Arbeitsverhältnis bis weit in das Folgejahr hinein. Darüber hinaus ist nach einer anderen Entscheidung des BAG die Verknüpfung von Freiwilligkeitsvorbehalt und Widerrufsvorbehalt in Allgemeinen Geschäftsbedingungen intransparent und damit ebenfalls unwirksam (BAG, Urteil vom AZR 671/09). Auch der Freiwilligkeitsvorbehalt in dem Arbeitsvertrag der Parteien ist nicht anwendbar. Nach seinem Wortlaut erfasst er alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund und damit auch laufende Leistungen wie z.b. das monatliche Gehalt. Dadurch verstößt der Vorbehalt sowohl gegen das Gebot des Vorrangs der Individualabrede als auch gegen den Grundsatz, dass vertragliche Regelungen einzuhalten sind. Praxistipp: Stichtagsklauseln sind infolge der vorliegenden Rechtsprechung nur noch möglich, wenn sie sich auf Gratifikationen beziehen, deren Zweck ausschließlich die Belohnung und Förderung von Betriebstreue ist. Sobald auch Arbeitsleistung damit vergütet werden soll, ist eine Stichtagsregelung unzulässig. Zudem ist von pauschalen Freiwilligkeitsvorbehalten in Arbeitsverträgen abzuraten. Es empfiehlt sich vielmehr, im konkreten Einzelfall der Leistungserbringung ausdrücklich auf deren Freiwilligkeit hinzuweisen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete mit Ablauf des Mit seiner Klage macht der Kläger nun Zahlung der anteiligen (9/12) Sonderzahlung geltend. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte Erfolg. Das BAG entschied, dass die in den Richtlinien enthaltene Stichtagsklausel unwirksam ist. Die Sonderzahlung dient einerseits der Vergütung erbrachter Arbeitsleistung und soll den Arbeitnehmer andererseits über das Jahresende hinaus an das Unternehmen binden und damit die Betriebstreue belohnen. Man spricht von einer Sonderzahlung mit Mischcharakter. Eine solche Gratifikation, die jedenfalls auch Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt, kann jedoch nicht vom ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde. Dies würde Katharina Rosbund

3 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 3/13 Kündigung wegen Arbeitsverweigerung trotz Rechtsirrtums des Arbeitnehmers Verweigert der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung, weil er glaubt, die Arbeitskraft zurückhalten zu dürfen, trägt er selbst das Risiko dieses Irrglaubens. BAG, Urteil v AZR 273/12 Bei der beklagten Arbeitgeberin galt eine betriebsübliche Arbeitszeit von 38 Stunden. Die klagende Arbeitnehmerin sah sich daran nicht gebunden, weil sie im Rahmen der Vertrauensarbeitszeit ohne Anwesenheitspflicht ihres Erachtens nur Ergebnisse und nicht Anwesenheit schuldete. Da irrte sie. Nachdem ein beträchtliches Zeitminus auf ihrem Arbeitszeitkonto aufgelaufen war, wies der Arbeitgeber an, pro Arbeitstag mindestens 7,6 Stunden zu arbeiten, d.h. mindestens 7,6 Stunden täglich anwesend zu sein. Dies lehnte die Klägerin ab. Sie erschien weiterhin nur recht sporadisch, hatte sich aber Rückhalt bei einem Rechtsanwalt gesucht. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber fristlos wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung Die Entscheidung bleibt für Arbeitgeber, die von ihrem Direktionsrecht Gebrauch machen, spannend. Arbeitnehmer sollten es sich angesichts dieser Entscheidung grundsätzlich überlegen, ob sie bei in Frage stehenden oder rechtlich zweifelhaften Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers die Ausführung dieser Anweisung verweigern. Rechtsanwälte werden raten, derartige Anweisungen vorerst nur in Zweifel zu stellen und gerichtlich überprüfen lassen, ohne eine die Kündigung möglicherweise auslösende Arbeitsverweigerung zu begehen. Das Risiko einer berechtigten Kündigung wird man auf Arbeitnehmerseite vermeiden wollen. Dr. Martin Römermann m.römermann@skwschwarz.de Das BAG bestätigte die Vorinstanzen, die die Kündigungsschutzklage zurückgewiesen hatten, und wies die Revision hiergegen zurück. Der Grund für die Kündigung liege in der bewussten Zurückhaltung der Arbeitskraft. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung stelle eine erhebliche Vertragspflichtverletzung dar. Diese berechtigte anerkanntermaßen zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Das ist nicht neu. Vorliegend konnte die Arbeitnehmerin aber nicht entlasten, dass zwischen den Parteien Streit über den zeitlichen Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung und Streit über die Wirksamkeit der Anwesenheitsdirektive des Arbeitgebers bestand. Der Arbeitnehmer soll sich einem vertragsgemäßen Verlangen seines Arbeitgebers schließlich nicht dadurch entziehen können, dass er eine gerichtliche Klärung über eine vertragsgerechte Anordnung eines Arbeitgebers einleitet. Verweigert der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung daher in der Annahme, er handelt rechtmäßig, hat er grundsätzlich selbst das Risiko dieser Einschätzung zu tragen, selbst wenn sich seine Rechtsauffassung später als fehlerhaft erweist. Das BAG hat den angeblichen Rechtsirrtum der Klägerin nicht ansatzweise zu ihren Gunsten berücksichtigt, selbst wenn darüber ein Gerichtsverfahren anhängig war. Auch der Umstand, dass der von der Klägerin beauftragte Rechtsanwalt sie in ihrem kritischen Standpunkt bestärkt habe, änderte daran nichts.

4 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 4/13 Kündigung wegen des Verdachtes der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit; Erstattung von Detektivkosten Eine Erstattungspflicht für Detektivkosten kommt auch dann in Betracht, wenn die ermittelten Tatsachen zu einem so schwerwiegenden Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung führen, dass eine deswegen ausgesprochene Kündigung im Sinne einer Verdachtskündigung als begründet angesehen werden muss. BAG, Urteil vom AZR 1026/12 Der Kläger (Kl.) war beim Beklagten (Bekl.) als Busfahrer angestellt. In 2009 hatte der Kl. neunmal Fehlzeiten wegen ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit. In 2010 war der Kl. zunächst vom bis arbeitsunfähig und reichte für die Zeit vom bis weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (AUB) ein. Auf Antrag des Bekl. durch den medizinischen Dienst angeordnete Untersuchungstermine nahm der Kl. nicht wahr. In der Zeit vom bis ließ der Bekl. den Kl. durch eine Detektei beobachten. Dabei wurde festgestellt, dass der Kl. in dem von seiner Ehefrau geführten Bistro verschiedene Arbeiten (u. a. Einkäufe einschließlich Getränkekisten) erledigte. Für die Zeit vom bis legte der Kl. weitere AUBs vor. In der Zeit vom bis ließ der Bekl. den Kl. erneut durch die Detektei beobachten. Dabei wurde festgestellt, dass der Kl. die Terrasse des Bistros ausmaß, Holz und andere Baumaterialien einkaufte, auf die Terrasse verbrachte und damit einen Zaun als Umrandung der Terrasse errichtete. Der Bekl. hielt dem Kl. seine Aktivitäten im Bistro vor und drohte eine Kündigung für den Fall an, dass er diese Verdachtsmomente nicht entkräften könne. Der Kl. stritt ab, im Bistro gearbeitet und andere Aktivitäten verrichtet zu haben. Der Bekl. kündigte dem Kl. fristlos und ordentlich. Gegen die Kündigung hatte der Kl. Kündigungsschutzklage erhoben. Im Wege der Widerklage machte der Bekl. die ihm entstandenen Detektivkosten in Höhe von EUR ,88 geltend. Werden durch die Detektei Tatsachen ermittelt, die zu einem so schwerwiegenden Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung durch den ArbN. führen, dass eine deswegen ausgesprochene Kündigung i.s. einer Verdachtskündigung als begründet angesehen werden muss, so kommt eine Erstattungspflicht des ArbN. hinsichtlich der Detektivkosten in Betracht. Das LAG hatte die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung bejaht, weil der Bekl. zwar nicht hatte beweisen können, dass der Kl. tatsächlich gesund gewesen war, der Bekl. aber hinreichende Indizien hatte darlegen und beweisen können, die diese Schlussfolgerung zuließen und damit den Verdacht begründeten, der Kl. sei entgegen den vorgelegten AUB - tatsächlich nicht arbeitsunfähig gewesen, habe zu Unrecht Entgeltfortzahlung bezogen und somit den Bekl. betrogen. Nach Auffassung des BAG hat das LAG zu prüfen, ob für seine Entscheidung über die Kündigung maßgeblich gewesene Hilfstatsachen auf die von der Detektei in der Zeit vom bis vorgenommene Observierung des Kl. zurückzuführen waren. Das setzt voraus, dass die Detektei ein Verhalten des Kl. beobachtet hatte, das in einer vom Kl. zu vertretenden Art und Weise die Rücksicht auf Interessen des Bekl. derart vermissen ließ, dass es den Verdacht eines Betruges zu Lasten des Bekl. (mit-)begründete. Sollte die Beobachtung des Kl. durch die Detektei im April 2010 Indizien erbracht haben, die in Form eines vorsätzlichen Verhaltens des Kl. darauf hindeuten, dass er in Wahrheit nicht krank war und so den Verdacht stützen, er habe sich die AUB und damit auch die darauf beruhende Entgeltfortzahlung erschlichen, kann das zu einer Ersatzpflicht des Kl. führen. Es kommt so das BAG darauf an, ob sich der Kl. vorsätzlich so verhalten hat, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung der Schluss gezogen werden muss, er sei nicht arbeitsunfähig gewesen. Wilfried Maas w.maas@skwschwarz.de Die Kündigungsschutzklage wurde in 2. Instanz rechtskräftig abgewiesen. Der Widerklage wurde in Höhe von EUR 1.000,00 stattgegeben. Die dagegen von beiden Parteien eingelegte Berufung blieb ohne Erfolg; das BAG wies die Sache an das LAG zurück. Nach der Rechtsprechung des BAG hat der Arbeitnehmer (ArbN.) wegen der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dem Arbeitgeber (ArbG.) die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten zu ersetzen, wenn der ArbG. aufgrund eines konkreten Tatverdachts den ArbN. durch eine Detektei überwachen lässt und der ArbN. dabei einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird.

5 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 5/13 Anfechtbarkeit einer Zielvereinbarung; Wirksamkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots Akzeptiert ein Arbeitnehmer ein vom Arbeitgeber unterbreitetes Angebot einer Zielvereinbarung, kann ein Schadensersatzanspruch in Betracht kommen, wenn der Arbeitnehmer diese Vereinbarung wegen arglistiger Täuschung wirksam anfechten kann. Enthält der schriftliche Arbeitsvertrag neben einem Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigungszusage eine salvatorische Klausel, kann diese zu einem wirksamen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot mit der Zusage einer Karenzentschädigung in gesetzlicher Höhe führen. LAG Hamm, Urteil v Sa 806/13 Der klagende Arbeitnehmer verlangte vom beklagten Arbeitgeber im Wesentlichen die Zahlung einer variablen Vergütung und einer Karenzentschädigung für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Der Arbeitsvertrag des Klägers sah die Zahlung einer variablen Vergütung vor, geknüpft an die Erreichung vereinbarter Ziele. Der Vertrag sah weiter die Zahlung eines monatlichen Vorschusses auf die variable Vergütung vor, verrechenbar mit der variablen Vergütung. Nach erfolgter Anfechtung der Zielvereinbarung wegen arglistiger Täuschung auf Grund angeblich unerreichbarer Ziele machte der Kläger die Zahlung der variablen Vergütung auf Basis von 100% Zielerreichung als Schadensersatzanspruch geltend. Hilfsweise begehrte er eine Zahlung der vom Arbeitgeber mit dem Festgehalt verrechneten Vorschüsse auf die variable Vergütung. Der Arbeitsvertrag sah weiterhin ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ohne Zahlung einer Karenzentschädigung vor. Gleichzeitig enthielt der Arbeitsvertrag jedoch eine salvatorische Klausel, wonach für den Fall der ganzen oder teilweisen Nichtigkeit einzelner oder mehrerer Bestimmungen die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen des Vertrages nicht berührt werden sollte. Das LAG Hamm wies die Klage bezüglich der geltend gemachten variablen Vergütung ab. Es sprach dem Kläger jedoch die verrechneten Vorschusszahlungen und die begehrte Karenzentschädigung zu. Bezüglich der variablen Vergütung lehnte das LAG Hamm zunächst einen Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Verhandlungspflicht des Arbeitgebers ab. Die Angemessenheit von vereinbarten Zielen sei von vornherein nicht zu prüfen. Der Arbeitnehmer trage die Konsequenz, dass er einer vom Arbeitgeber vorgeschlagenen Vereinbarung zugestimmt habe. Allerdings könne ein Schadensersatzanspruch gegeben sein, wenn eine wirksame Anfechtung wegen arglistiger Täuschung vorliege. Die Voraussetzungen würden hier jedoch nicht vorliegen. Auch anspruchsvolle Zielvorgaben, deren Verwirklichung nur bei besonderer Anstrengung und einem optimalen Verlauf der Geschäfte erreicht werden können, dürfen Gegenstand einer Zielvereinbarung sein (hier: Vervierfachung des Umsatzes). Anhaltspunkte dafür, dass die Ziele ohne tatsächliche Grundlage ins Blaue hinein vereinbart worden seien, lägen nicht vor. Eine Rückzahlungsverpflichtung bezüglich der monatlichen Abschläge und damit eine Verrechnungsmöglichkeit mit dem Festgehalt ergebe sich bereits aufgrund der Gewährung als Vorschuss. Allerdings hätten die Parteien im vorliegenden Fall jedoch die konkrete Vereinbarung getroffen, dass Vorschusszahlungen nur mit der variablen Vergütung verrechnet werden konnten. Das LAG Hamm stellte schließlich fest, dass das vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot wegen fehlender Karenzentschädigung zunächst nichtig sei. Die salvatorische Klausel führe jedoch dazu, dass das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gegen Zahlung einer Karenzentschädigung in gesetzlicher Höhe aufrechtzuerhalten sei. Praxistipp: An der Entscheidung ist aus Arbeitgebersicht erfreulich, dass auch die Vereinbarung sehr ambitionierter Ziele zulässig ist. Dies gilt jedenfalls solange, wie ein Arbeitnehmer nicht vorsätzlich getäuscht wird oder Ziele ins Blaue hinein vereinbart werden. Sorgfalt muss der Arbeitgeber jedoch bei der Gestaltung von in der Praxis häufig verwendeten Vorschussregelungen beachten. Ob es dem LAG Hamm tatsächlich ausreicht, eine Abschlagszahlung tatsächlich nur als Vorschuss zu bezeichnen, um ggf. eine Rückzahlung verlangen zu können, ist meines Erachtens mit Blick auf die nötige Transparenz von Arbeitsverträgen zweifelhaft. Es empfiehlt sich deshalb, die Voraussetzungen für eine Rückzahlung eines Vorschusses ausdrücklich zu regeln. Es entspricht bislang wohl überwiegender Meinung, dass die gesetzlichen Regelungen zu nachvertraglichen Wettbewerbsverboten ( 74 ff. HGB) als speziellere Regelung dem Arbeitsvertragsrecht vorgehen. Hierüber geht das LAG Hamm mit der Berufung auf die salvatorische Klausel des Arbeitsvertrages hinweg. Dies kann für Arbeitgeber erhebliche finanzielle Konsequenzen haben. In der Praxis werden oftmals nachvertragliche Wettbewerbsverbote ohne Zusage einer Karenzentschädigung vereinbart, in der Hoffnung, der Arbeitnehmer werde sich schon daran halten. Dies kann nun für den Arbeitgeber teuer werden, wenn der Arbeitnehmer unter Berufung auf eine salvatorische Klausel im Arbeitsvertrag Zahlung einer Karenzentschädigung in gesetzlicher Höhe verlangt. Abzuwarten bleibt allerdings, ob sich die Auffassung des LAG Hamm durchsetzen wird. Das LAG Hamm hat die Revision gegen seine Entscheidung zugelassen. Dr. Martin Greßlin m.gresslin@skwschwarz.de

6 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 6/13 Betriebsparkplatz nach Umbau nicht mehr kraft betrieblicher Übung kostenlos nutzbar Ein Rechtsanspruch auf die künftige kostenlose Nutzung eines Betriebsparkplatzes besteht jedenfalls dann nicht kraft betrieblicher Übung, wenn der Arbeitgeber im Zusammenhang mit Neubaumaßnahmen die bisherige Parkplatzanlage beseitigt und unter erheblichen Aufwendungen eine neue Parkplatzfläche schafft. Mal wieder die betriebliche Übung. Eine betriebliche Übung liegt vor, wenn die regelmäßige Wiederholung eines bestimmten gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers vorliegt, aus der der Arbeitnehmer schließen kann, ihm solle auf Dauer eine Leistung oder Vergünstigung gewährt werden. Es kommt ganz maßgeblich auf ein Zeitmoment an, nach welchem der Arbeitnehmer rechtmäßiger Weise Vertrauen aufbauen konnte. Wenn sich aber eine bestehende Situation, aus der sich bereits eine betriebliche Übung entwickelt hat, so verändert wird, dass sie nach dieser Veränderung gar nicht mehr existiert, sondern lediglich noch den gleichen Namen trägt wie zuvor, kann der Arbeitnehmer bezüglich dieser Situation noch gar kein Vertrauen gebildet haben. Und da der Arbeitnehmer bereits grundsätzlich erst einmal keinen Anspruch auf einen Parkplatz hat, war die Klage auf Zurverfügungstellung eines kostenlosen Parkplatzes zu Recht abzuweisen. LAG Baden-Württemberg, Urteil v Sa 17/13 Ein Klinikum hielt einen Großraumparkplatz mit insgesamt 558 Stellplätzen für Besucher, Patienten und Mitarbeiter vor. Die Nutzung des Parkplatzes war kostenlos. Nach aufwendigen Neu- und Umbaumaßnahmen existieren nunmehr 634 Stellplätze. Einen gesonderten Parkbereich für Mitarbeiter gibt es nicht. Allerdings müssen diese für den nunmehr kostenpflichtigen Parkplatz 0,10 Euro je angefangener Stunde zahlen, die Patienten und Besucher hingegen 1,50 Euro. Eine Tagespauschale kann maximal 0,70 Euro betragen. Auch ist den Mitarbeitern der Erwerb einer Monatskarte möglich. Andreas Seidel a.seidel@skwschwarz.de Die Klage der Mitarbeiter auf kostenlose Nutzung der Parkplätze blieb erfolglos. Der Arbeitgeber ist bereits grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, für seine Mitarbeiter Parkplätze vorzuhalten und zur Verfügung zu stellen. Insoweit verhalte es sich nicht anders als bei der Bereitstellung von anderen betriebseigenen Einrichtungen wie Kantinen oder Kindergärten. Ein Anspruch ergab sich hier auch nicht aus den Grundsätzen zur betrieblichen Übung. Mit dem Umbau seien die alten Parkplätze vollständig weggefallen. Stattdessen gab es nunmehr vollständig neue Parkflächen. Deswegen war der Sachverhalt nicht so, dass der Arbeitgeber bereits über eine längere Zeit kostenlose Parkplätze zur Verfügung gestellt hätte. Da etwas vollkommen Neues geschaffen wurde, gab es insoweit noch gar kein regelmäßiges und sich wiederholendes Verhalten des Arbeitgebers. Dieser durfte quasi neu darüber entscheiden, ob er für das Parken auch von seinen Mitarbeitern Gebühren verlangen will oder nicht.

7 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 7/13 Bestimmung der Berechnungsmethode zur Ermittlung der Zielerreichung Bestehen mehrere Berechnungsmethoden zur Ermittlung einer vergütungsrelevanten Kennziffer (hier EBITDA) kann dem Arbeitgeber die Bestimmung nach billigem Ermessen überlassen bleiben. Eine Leistungsbestimmung, die sich ausschließlich an konzerninternen Vorgaben orientiert, ohne andere erhebliche Faktoren zu berücksichtigen, entspricht nicht billigem Ermessen. BAG, Urteil v AZR 364/13 Die Parteien streiten über Bonusansprüche für das Geschäftsjahr 2008/09. Der Kläger hatte nach seinem Arbeitsvertrag Anspruch auf einen variablen Bonus gemäß den jeweils gültigen Regelungen. Dabei handelte es sich um eine Gesamtbetriebsvereinbarung, nach der 60 % der variablen Vergütung von der Erreichung von Unternehmenszielen abhing. Für das streitgegenständliche Geschäftsjahr einigten sich die Betriebsparteien in einem Einigungsstellenverfahren auf die Unternehmensziele, zu denen u.a. auch das sog. EBITDA zählte, welches für eine Zielerreichung der unteren Schwelle (50 %) EUR 76,8 Mio. betragen sollte. Bei Zugrundelegung der bislang angewandten Rechnungslegungsvorschriften des International Financial Reporting Standards (IFRS) betrug das EBITDA EUR 85,7 Mio. Die Konzernmutter der Beklagten verlangte jedoch, die sog. SORIE-Methode anzuwenden, was ein EBITDA von nur EUR 70,5 Mio. ergab. Den Arbeitnehmern wurde daher eine Nichterreichung dieses Unternehmensziels mitgeteilt. Dagegen wandte sich der Kläger. Er verlangte u.a. die Zahlung eines Bonus auf Grundlage der bislang angewandten Berechnungsmethode. Das ArbG und das LAG wiesen den Antrag ab. Die Revision des Klägers hatte teilweise Erfolg. Das BAG entschied, dass dem Kläger ein weiterer Bonusanspruch von EUR 807,63 zustünde, da das EBITDA für das Geschäftsjahr gemäß der Gesamtbetriebsvereinbarung, dem Spruch der Einigungsstelle und 315 Abs. 3 S. 2 BGB bei EUR 78,6 Mio. gelegen habe. Enthalte eine Betriebsvereinbarung einen Fachbegriff, ohne ihn näher zu erläutern, sei davon auszugehen, dass dieser in seiner fachtechnischen Bedeutung gelten solle. Der Begriff EBITDA stelle jedoch lediglich eine betriebswirtschaftliche Kennzahl dar, für deren Ermittlung es mehrere zulässige Berechnungsmethoden gebe. Aus der bloßen Verwendung des Begriffs lasse sich daher nicht ableiten, dass die in der Vergangenheit angewandte Berechnungsmethode für die Berechnung der Zielerreichung maßgebend sei. Damit habe die Beklagte einen Spielraum bei der Bestimmung des EBITDA. Die von ihr vorgenommene Leistungsbestimmung entsprach jedoch nicht billigem Ermessen, da sie sich ausschließlich an den konzerninternen Vorgaben orientiert habe, ohne zu berücksichtigen, dass bei der Ermittlung des EBITDA für Zwecke der Zielerreichung auch andere anerkennenswerte Interessen einzubeziehen seien. Dies könne nicht durch konzerninterne Vorgaben ausgeschlossen werden. Die Leistungsbestimmung habe daher durch Urteil zu erfolgen ( 315 Abs. 3 S. 2 BGB). Insbesondere aufgrund der in der Vergangenheit erfolgten sofortigen erfolgswirksamen Erfassung habe eine berechtigte Erwartung der Arbeitnehmer bestanden, dass dies auch weiterhin so erfolgt. Das Gericht hielt daher u.a. hinsichtlich versicherungsmathematischer Gewinne aus Pensionsrückstellungen eine hälftige Berücksichtigung für angemessen und kam zu einem EBITDA von EUR 78,6 Mio. Für die Praxis empfiehlt es sich daher, bei der Verwendung von Kennziffern wie EBITDA im Rahmen von variablen Vergütungen klare Regelungen über die Berechnungsmethode zu treffen, z.b. durch Anfügen einer Beispielsrechnung. Andernfalls besteht das Risiko, dass ein seitens des Arbeitgebers ausgeübter Spielraum nicht billigem Ermessen entspricht. Tabea Stenzel t.stenzel@skwschwarz.de Eine bestimmte Methode zur Ermittlung des EBITDA sei weder in der Betriebsvereinbarung noch in dem Einigungsstellenspruch festgelegt worden, weshalb die Festlegung durch die Beklagte nach billigem Ermessen gemäß 315 BGB zu erfolgen habe.

8 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 8/13 Entschädigung bei Kündigung trotz Schwangerschaft Wird einer schwangeren Arbeitnehmerin die Kündigung erklärt, stellt dies eine Benachteiligung wegen des Geschlechts dar. Dies bedeutet ggf. einen Anspruch auf Entschädigung. Im konkreten Fall wurde der Arbeitnehmerin eine Entschädigung von Euro zugesprochen. Urteil vom , 8 AZR 742/12). Gleichwohl dürfte der Verdacht einer Ungleichbehandlung relativ schnell aufkommen, da die Schwangerschaft kraft Natur der Sache nur ein Geschlecht betreffen kann. BAG, Urteil v AZR 838/12 Die Klägerin war bei ihrem Arbeitgeber in einem Kleinbetrieb beschäftigt. Zwar galt wegen der Größe des Betriebes das Kündigungsschutzgesetz noch nicht. Allerdings galten für sie die besonderen Schutzvorschriften des Mutterschutzes. Aus medizinischen Gründen wurde sogar ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen. Der Arbeitgeber forderte die Klägerin dennoch weiter auf, für ihn zu arbeiten und sich über das Beschäftigungsverbot hinwegzusetzen. Die Klägerin weigerte sich. Am wurde der Tod ihres noch im Mutterleib befindlichen Kindes festgestellt, weswegen die Klägerin sich ins Krankenhaus begab. Gleichzeitig teilte sie dies ihrem Arbeitgeber mit. Der Arbeitgeber sprach noch am eine ordentliche Kündigung aus. Kristina Brinkmann k.brinkmann@skwschwarz.de Der Arbeitgeber hat mit Ausspruch der Kündigung nicht nur gegen das Kündigungsverbot des 9 MuSchG verstoßen, sondern die Klägerin nach 3 Abs. 1, Satz 2, 1 AGG auch noch wegen ihres Geschlechts benachteiligt. Dies ergebe sich, so das BAG, aus dem Verstoß des Arbeitgebers gegen das Mutterschutzgesetz. Dieser besondere Schutz kam der Klägerin im konkreten auch noch zu, da die Schwangerschaft, auch wenn die Leibesfrucht schon abgestorben war, noch bestand. Die Diskriminierung wurde hier auch durch das vorgehende Geschehen indiziert, da der Arbeitgeber die Klägerin zum Ignorieren des Beschäftigungsverbotes bewegen wollte und die Kündigung schließlich zu einem Zeitpunkt aussprach, noch bevor die künstlich einzuleitende Fehlgeburt erfolgte. Die Richter des BAG sahen hier sogar die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch nach 15 Abs. 2 AGG als gegeben an und sprachen der Klägerin Euro Entschädigung zu. Eigentlich handelt es sich hier um eine klassische Einzelfallentscheidung. Allerdings sollte sie in Erinnerung rufen: Bei schwangeren Arbeitnehmerinnen ist also gleich doppelte Vorsicht geboten. Einer schwangeren Arbeitnehmerin darf nach 9 Abs. 1 MuSchG während der Schwangerschaft und bis vier Monate nach der Entbindung nicht gekündigt werden. Kündigt der Arbeitgeber ihr trotzdem, macht er sich damit unter Umständen sogar schadensersatzpflichtig. Dabei liegt eine Diskriminierung logischer Weise dann noch nicht vor, wenn die Arbeitnehmerin ihre Schwangerschaft noch gar nicht offenbart hat (vgl. BAG,

9 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 9/13 Ersatz anteiligen Urlaubsentgelts bei unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit Jahreseinkommen x Jahresurlaubstage = jährliches Urlaubsentgelt Verursacht ein Dritter die Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers, so hat er dem Arbeitgeber nicht nur die geleistete Entgeltfortzahlung, sondern auch den auf den Zeitraum der unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit entfallenden Anteil des Urlaubsentgelts zu ersetzen. Bei der Berechnung des vom Schädiger zu erstattenden anteiligen Urlaubsentgelts ist der Gesamtjahresverdienst auf die Jahresarbeitstage unter Abzug der Urlaubstage umzulegen. BGH, Urteil v VI ZR 389/12 (Jahresarbeitstage Jahresurlaubstage) War der Arbeitnehmer nicht das volle Urlaubsjahr, sondern nur zeitweilig arbeitsunfähig, ermittelt sich der anteilige Betrag wie folgt: Jährliches Urlaubsentgelt x unfallbedingt ausgefallene Arbeitstage = auf die zeitweilige Ar - beitsunfähigkeit entfallen- (Jahresarbeitstage Jahresurlaubstage) des Urlaubsentgelt Der Schädiger verursachte am einen Verkehrsunfall, bei dem eine Arbeitnehmerin des nun klagenden Arbeitgebers verletzt wurde. Im Anschluss war die Arbeitnehmerin bis Ende 2010 arbeitsunfähig und erhielt bis zum Lohnfortzahlung von ihrem Arbeitgeber. Für die Entgeltfortzahlung ist die Versicherung des Schädigers zum größten Teil aufgekommen. Mit seiner Klage verlangt der Arbeitgeber von der Versicherung des Schädigers zusätzlich Schadensersatz für das auf die krankheitsbedingt ausgefallenen Arbeitstage entfallende Urlaubsentgelt. Verursacht ein Dritter die Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers, so geht gem. 6 Abs. 1 EFZG der Anspruch des Arbeitnehmers gegen seinen Schädiger auf Schadensersatz wegen des Verdienstausfalls auf seinen Arbeitgeber über, soweit dieser dem Arbeitnehmer wegen der Arbeitsunfähigkeit das Arbeitsentgelt fortgezahlt hat. Der Schädiger hat dem Arbeitgeber also die geleistete Lohnfortzahlung zu erstatten. Die Berechnung geht davon aus, dass der Arbeitnehmer den ihm zustehenden Urlaub vollständig genommen hat. Hat er lediglich einen Teil davon genommen, ist das auf die Arbeitsunfähigkeit entfallende Urlaubsentgelt entsprechend zu kürzen. Beispiel: Das anteilige Urlaubsentgelt beträgt 700,00. Der Arbeitnehmer hat von den ihm zustehenden 30 Urlaubstagen nur drei Tage genommen. Als Schadensersatz kann daher nur 1/10 des Betrags, also 70,00 geltend gemacht werden. Christian von Bitter c.vonbitter@skwschwarz.de Zusätzlich kann der Arbeitgeber nach der vorliegenden Entscheidung auch noch Ersatz des auf die krankheitsbedingt ausgefallenen Arbeitstage entfallenden Urlaubsentgelts verlangen. Dies hat seinen Grund darin, dass während der Urlaubszeit nicht gearbeitet wird und der Jahresverdienst daher an den restlichen Arbeitstagen zu verdienen ist. Bezahlt der Arbeitgeber durch den Lohn beispielsweise 250 Arbeitstage im Jahr, erhält er bei 25 Urlaubstagen nur an 225 Tagen eine Gegenleistung seines Arbeitnehmers. Fällt der Arbeitnehmer wegen Krankheit aus, muss der Arbeitgeber also das Tagesbruttogehalt einschließlich des anteiligen Urlaubsentgelts fortzahlen. Erstattungsfähig ist damit nicht nur der Lohn für die ausgefallene Arbeitszeit, sondern zusätzlich auch die Summe, die der Arbeitgeber für den bezahlten Urlaub seines Arbeitnehmers ausgibt. Laut BGH ist das auf ein Urlaubsjahr entfallende Urlaubsentgelt zu ermitteln wie folgt:

10 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 10/13 Mitbestimmung des Betriebsrats beim Einsatz eines Routenplaners zu Abrechnungszwecken Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG bei dem Einsatz des Google- Routenplaners zur Überprüfung von Entfernungsangaben bei Reisekostenabrechnungen unterliegt nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. BAG, Beschluss v ABR 43/12 Die Arbeitgeberin, ein Logistikunternehmen im Konzern der Deutschen Post, und der bei ihr bestehende Betriebsrat stritten über die Reichweite des Mitbestimmungsrechts aus 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG aus Anlass der Abmahnung eines Arbeitnehmers, der bei einem Antrag auf Erstattung von Reisekosten nach Auffassung der Arbeitgeberin eine überhöhte Fahrtstrecke angegeben hatte. Der Niederlassungsleiter der Arbeitgeberin hatte dies mit dem Routenplaner von Google Maps überprüft und den Arbeitnehmer auf eine danach überhöhte Kilometerangabe hingewiesen und abgemahnt. Hiergegen machte der Betriebsrat geltend, dass mit dieser Überprüfung anhand des Routenplaners von Google Maps die Arbeitgeberin das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG verletzt habe. Alle drei Instanzen haben den vom Betriebsrat insoweit geltend gemachten Unterlassungsanspruch zurückgewiesen. Die Entscheidung des BAG befasst sich wieder einmal mit der Reichweite des Mitbestimmungsrechts aus 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, das gerade bei dem Einsatz von IT- Anwendungen im weitesten Sinne von Betriebsräten immer wieder gerne bemüht wird. Hintergrund hierfür ist, dass nach der Rechtsprechung das Mitbestimmungsrecht aus 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, nämlich die Mitbestimmung bei Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten und die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen, zunehmend weit verstanden wird. So sollen hiernach technische Einrichtungen schon dann zur Überwachung bestimmt sein, wenn sie nur objektiv hierzu geeignet sind; auf eine subjektive Überwachungsabsicht des Arbeitgebers soll es insbesondere nicht ankommen. Dies ist, so das BAG, gerade der Normzweck des Mitbestimmungsrechts aus 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Bei der Anwendung des Routenplaners von Google Maps hingegen werden dem Nutzer des Routenplaners nur Angaben über vom System vorgeschlagene Fahrmöglichkeiten, nicht jedoch die Aufzeichnung von Informationen über das tatsächliche Fahrverhalten in Echtzeit, zur Verfügung gestellt. Selbst wenn, so das BAG, die Arbeitgeberin im konkreten Fall den Routenplaner einsetzt, um z.b. in den Reisekostenanträgen enthaltene Entfernungsangaben zu überprüfen, so erfolgt diese Überprüfung nicht durch den Routenplaner selbst, sondern ausschließlich durch das menschliche Handeln des betreffenden Mitarbeiters, der die Angaben eines Arbeitnehmers kontrolliert, also gerade nicht durch eine automatisierte Verhaltens- und Leistungskontrolle. Damit jedoch ist bei einer solchen Verwendung eines Routenplaners das Mitbestimmungsrecht aus 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gerade nicht eröffnet, da die erforderliche automatisierte Verhaltens- und Leistungskontrolle nicht erfolgt. Fazit: Entgegen den vielfachen Versuchen von Betriebsräten, bei IT-Anwendungen vorschnell ein Eingreifen des Mitbestimmungsrechts aus 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG anzunehmen, sollte tatsächlich in jedem Einzelfall konkret geprüft werden, ob von der betreffenden Anwendung tatsächlich eine automatisierte Leistungs- und Verhaltenskontrolle ermöglicht wird. Dr. Bernd Joch b.joch@skwschwarz.de Hinsichtlich der Anwendung des Routenplaners von Google Maps verweist das BAG allerdings darauf, dass das Mitbestimmungsrecht aus 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nur dann eingreifen kann, wenn die Überwachung des Arbeitnehmers durch die technische Einrichtung selbst bewirkt wird, da nur dann die Gefahr besteht, dass ein Arbeitnehmer zum Objekt einer unpersönlichen Überwachungstechnik wird, der er sich nicht entziehen kann.

11 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 11/13 Darlegungslast bei krankheitsbedingter Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers Mangels Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) trifft den Arbeitgeber eine umfassende Darlegungslast hinsichtlich aller denkbaren oder vom Arbeitnehmer genannten Alternativen einer ggf. auch zu veränderten Vertragsbedingungen möglichen Beschäftigung. Der Arbeitgeber muss von sich aus darlegen, dass denkbare Beschäftigungsmöglichkeiten entweder tatsächlich nicht existieren oder vom Arbeitnehmer ggf. auch nach einer Umgestaltung des Arbeitsplatzes nicht ausgeübt werden können oder dass ihm eine Beschäftigung an einem solchen Arbeitsplatz unzumutbar ist. LAG Schleswig-Holstein, Urteil v Sa 175/13 Gegenstand des Rechtstreits war die Wirksamkeit einer außerordentlichen, krankheitsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist der schwerbehinderten Klägerin, die mehr als 20 Jahre für die Beklagte als Busfahrerin tätig war. Wegen dieser langen Betriebszugehörigkeit war die ordentliche Kündigung der Klägerin tarifvertraglich ausgeschlossen. Seit Oktober 2011 war die Klägerin gemäß ärztlichem Attest gesundheitsbedingt fahruntauglich und konnte daher nicht mehr als Busfahrerin eingesetzt werden. Vom 17. November 2011 an war die Klägerin sodann arbeitsunfähig erkrankt und nicht mehr für die Beklagte tätig. Mit Schreiben vom 12. September 2012 kündigte die Beklagte mit Zustimmung des Integrationsamtes das Arbeitsverhältnis der Klägerin außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31. März Ein BEM wurde nicht durchgeführt. Hauptstreitpunkt der Parteien war die Frage, ob eine zumutbare leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin bei der Beklagten bestand. Erstinstanzlich wurde der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Kann ein schwerbehinderter Arbeitnehmer seine vertraglich zugewiesene Tätigkeit wegen seiner Behinderung nicht mehr ausüben, so führt dies nach 81 ff. SGB IX nicht ohne weiteres zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit. Der Arbeitnehmer kann vielmehr verlangen, dass er nur mit leichteren Arbeiten beschäftigt wird. Sollte sein bisheriger Arbeitsvertrag diese Tätigkeit nicht mit abdecken, so kann er auch Anspruch auf Vertragsänderung haben. Um eine solche behindertengerechte Beschäftigung zu ermöglichen, ist der Arbeitgeber erforderlichenfalls zu einer Umgestaltung der Arbeitsorganisation verpflichtet. Der Arbeitgeber darf den Anspruch nur dann zurückweisen, wenn die Beschäftigung für ihn unzumutbar oder nur mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist. Die entscheidende Frage in derartigen Fällen ist daher häufig, ob eine zumutbare leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeit gegeben ist und insb. wer diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastet ist. Das Berufungsgericht zeigt in dieser Entscheidung in Anlehnung an die höchstrichterliche Rechtsprechung sehr deutlich die Konsequenzen für den Arbeitgeber auf, der von der Durchführung eines BEM abgesehen hat, zu dem der Arbeitgeber grds. immer dann verpflichtet ist, wenn ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war ( 84 Abs. 2 SGB IX). Führt der Arbeitgeber kein BEM durch, so das Berufungsgericht, trifft ihn eine umfassende Darlegungslast hinsichtlich aller denkbaren oder vom Arbeitnehmer genannten Alternativen einer ggf. auch zu veränderten Vertragsbedingungen möglichen Beschäftigung. Der Arbeitgeber müsse von sich aus darlegen, dass denkbare Beschäftigungsmöglichkeiten entweder tatsächlich nicht existieren oder vom Arbeitnehmer ggf. auch nach einer Umgestaltung des Arbeitsplatzes nicht ausgeübt werden können oder dass ihm eine Beschäftigung an einem solchen Arbeitsplatz unzumutbar sei. Der Vortrag des Arbeitgebers, es gebe bei ihm keine leidensgerechten Arbeitsplätze für den betroffenen Arbeitnehmer, sei deshalb nicht ausreichend. Obgleich sich die Beklagte mit verschiedenen Beschäftigungsmöglichkeiten der Klägerin auseinandergesetzt hatte, sah das Berufungsgericht die vorgenannten hohen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast als nicht erfüllt und damit die Berufung als unbegründet an. Folgen für die Praxis: Sieht ein Arbeitgeber von der Durchführung eines BEM ab, kann dies seine Position in einem möglichen späteren Kündigungsschutzprozess erheblich schwächen. Zwar ist die Durchführung des BEM keine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Kündigung. Seine Nichtdurchführung beeinflusst allerdings in erheblichem Maße die Darlegungs- und Beweislast zulasten des Arbeitgebers. Boris Christian b.christian@skwschwarz.de

12 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 12/13 Anspruch auf Urlaubsabgeltung für freiwillig aus dem Dienst ausgeschiedene Beamte Der Urlaubsabgeltungsanspruch i.s.d. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung gilt bei jeder Beendigung des Beamtenverhältnisses; auf den Grund der Beendigung kommt es nicht an. BVerwG, Urteil v A 8.13 Hinweis: Die Verfasserin war als Prozessbevollmächtigte der Klägerin bei der mündlichen Urteilsverkündung und - begründung anwesend. Die schriftlichen Urteilsgründe liegen noch nicht vor. Die Klägerin, eine ehemalige Beamtin, und ihr ehemaliger Dienstherr stritten um die Frage, ob der Klägerin für den krankheitsbedingt nicht in Anspruch genommenen Erholungsurlaub nach ihrem Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis ein finanzieller Ausgleichsanspruchs zustand. Bei der Klägerin war ein Grad von Behinderung von 50% festgestellt. Sie hatte einen jährlichen Urlaubsanspruch von 34 Tagen, davon 5 Urlaubstage nach 125 SGB IX. Im Jahr 2011 nahm die Klägerin 7 Urlaubstage; im Jahr 2012 war sie aufgrund ärztlicher Atteste durchgängig dienstunfähig krank geschrieben und konnte während dieser Zeit keinen Urlaub nehmen. Mit Ablauf des wurde die Klägerin auf ihren Antrag hin aus dem Beamtenverhältnis entlassen. Bis zu diesem Tag war sie weiterhin dienstunfähig krank geschrieben. Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, dass der Klägerin kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zustehe, da die Klägerin auf eigenen Wunsch und somit willentlich aus dem Dienst ausgeschieden sei. Hätte die Klägerin nicht ihre Entlassung aus dem Dienst verlangt, hätte sie noch die Möglichkeit gehabt, den ihr zustehenden Jahresurlaub (nachträglich) in Anspruch zu nehmen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dem Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin im Rahmen des Mindesturlaubsanspruchs nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG, d.h. für 18 Urlaubstage, stattgegeben. Das BVerwG hatte sich erneut mit der Frage der Reichweite und Berechnung des finanziellen Abgeltungsanspruchs von Beamten des wegen Dienstunfähigkeit vor dem Austritt aus dem Beamtenverhältnis nicht in Anspruch genommenen Urlaubs zu befassen. Bereits in seiner Entscheidung vom (Az.: 2 C 10.12) hatte sich das BVerwG der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (RS. C-337/10 - Neidel) angeschlossen, nach der Beamte einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtline 2003/88/EG haben, den sie krankheitsbedingt vor Eintritt oder Versetzung in den Ruhestand nicht mehr realisieren konnten. Entscheidender Unterschied in dem von uns geführten Verfahren war jedoch, dass die Klägerin aufgrund Eigenantrags aus dem Beamtenverhältnis ausgeschieden war, die Beendigung des Beamtenverhältnisses also nicht vom Dienstherrn ausging. In seiner mündlichen Urteilsbegründung führte das BVerwG aus, dass das unmittelbar in der Bundesrepublik Deutschland geltende Unionsrecht nicht einengend ausgelegt werden dürfe. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG normiere einen eigenständigen unionsrechtlichen Anspruch, welcher Grundsätze bzw. Systematiken des deutschen Beamtenrechts, wie die des Alimentationsprinzips, nicht berücksichtige. Insoweit umfasse Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG jede Art und Weise einer Beendigung des Beamtenverhältnisses. Auf die Umstände der Beendigung komme es mithin nicht an. Vor allem spiele es auch keine Rolle, in wessen Verantwortung die Beendigung des Beamtenverhältnisses falle. Es bestehe, so betonte das BVerwG, keine Obliegenheit des Beamten, nach seiner Genesung zuzuwarten, um seinen Urlaubsanspruch zu realisieren und damit einen finanziellen Abgeltungsanspruch zu vermeiden. Der Beamte müsse demnach nicht seinen Urlaubsanspruch abarbeiten. Wohl auch für zulässig schien des BVerwG eine Art Parallelwertung in der Laiensphäre hinsichtlich der Auslegung des nationalen Urlaubsabgeltungsanspruchs nach 7 Abs. 4 BUrlG für Angestellte im privaten Bereich zu halten. Bezogen auf diese Vorschrift sei es ebenfalls ganz herrschende Rechtsprechung und Literatur, dass es für einen Abgeltungsanspruch nicht darauf ankomme, ob die Beendigung des Arbeitsverhältnisses seitens des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers herbeigeführt wurde. Zugleich bekräftigte das BVerwG seine Entscheidung vom und entschied erneut, dass der Umfang des unionsrechtlichen Abgeltungsanspruchs begrenzt ist auf den unionsrechtlich gewährleisteten Mindesturlaub von 4 Wochen Erholungsurlaub im Jahr (= 20 Tage). Darüber hinaus gehende Urlaubstage aufgrund nationalen Rechts, wie z. B. Schwerbehindertenzusatzurlaub nach 125 SGB IX, führen damit nicht zu einer Erhöhung des Mindesturlaubs. Bei der Berechnung der konkreten Höhe des Abgeltungsbetrags ist sodann der Durchschnitt der Bruttobesoldung zu Grunde zu legen, die in den letzten drei Monaten vor Beendigung des Beamtenverhältnisses gewährt worden ist. Fazit: Mit dieser Grundsatzentscheidung sind bislang bestehende Rechtsunsicherheiten für aus dem Dienst ausgeschiedene Beamte endgültig geklärt worden. Solange der Mindesturlaub noch besteht und auch durchsetzbar wäre, d. h. der Urlaub nicht verfallen und der Abgeltungsanspruch nicht verjährt ist, können also auch Beamte, die auf Eigeninitiative hin ihren Dienst beendet haben, erfolgreich Urlaubsabgeltungsansprüche geltend machen. Sabine Kröger s.kroeger@skwschwarz.de

13 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 13/13 Fachbereich Arbeitsrecht Kristina Brinkmann Boris Christian Dr. Martin Greßlin 1 Dr. Bernd Joch 1 Hanna Karl 1 Wilfried Maas 1 Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Martin Römermann 1 Katharina Rosbund Andreas Seidel Michaela Stegmann Tabea Stenzel Christian von Bitter 1 Michael Wahl 1 Impressum SKW Schwarz Rechtsanwälte Steuerberater Wirtschaftsprüfer Partnerschaft mbb, AG München PR 884 Vertretungsberechtigter: Prof. Dr. Mathias Schwarz Redaktionell Verantwortlicher: Dr. Bernd Joch muenchen@skwschwarz.de Standorte Berlin Neues Kranzler Eck/Kurfürstendamm 21 T +49 (0) F +49 (0) Düsseldorf Steinstraße 1/Kö T +49 (0) F +49 (0) Hamburg Ferdinandstraße 3 T +49 (0) F +49 (0) Frankfurt/Main Mörfelder Landstraße 117 T +49 (0) F +49 (0) München Wittelsbacherplatz 1 T +49 (0) F +49 (0) HINWEIS: Die Informationen zum Arbeitsrecht geben die Rechtsentwicklungen und die Rechtsprechung nur auszugsweise wieder. Wir bitten deshalb, die Beiträge bei Anwendung im Einzelfall mit den ungekürzten Veröffentlichungen zu vergleichen, um Informationslücken und Missverständnisse, für die wir eine Haftung nicht übernehmen können, zu vermeiden. Ein persönliches Beratungsgespräch kann und soll durch diese Informationen nicht ersetzt werden. Für Rückfragen stehen wir jederzeit gerne zur Verfügung. SKW Schwarz 2014