Detektive am und außerhalb

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1 Zulässige Maßnahmen und Grenzen Detektive am und außerhalb Dr. Jochen A. Keilich, LL.M., Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Beiten Burkhardt Rechtsanwaltsgesellschaft, Berlin Ein Arbeitgeber darf einen Privatdetektiv nur zur Überwachung eines Beschäftigten einsetzen, wenn dies die einzige Möglichkeit ist, um (mutmaßliche) Straftaten oder schwere Pflichtverletzungen im Betrieb aufzudecken. Zu Unrecht durch einen Detektiv erlangtes Wissen ist im Kündigungsschutzprozess nicht verwertbar (ArbG Köln, Urt. v Ca 4425/97, vgl. auch Maschmann, AuA 11/00, S. 519, 522). Im Arbeitsleben spielt der Einsatz von Detektiven eine immer bedeutendere Rolle, wie man auch jüngst der Tagespresse im Hinblick auf Überwachungsmaßnahmen bei Einzelhändlern entnehmen konnte. Zu einem großen Teil liegt das daran, dass viele Pflichtverstöße von Arbeitnehmern ohne eine entsprechende Überwachung sei es direkt durch Detektive oder mittelbar durch technische Einrichtungen überhaupt nicht oder nur schwer aufklärbar wären. 1 Zu welchen Zwecken werden Detektive in Unternehmen eingesetzt? Anlass für den Einsatz von Detektiven am Arbeitsplatz ist häufig ein Verdacht des Arbeitgebers, dass Beschäftigte schwerwiegende Pflichtverstöße begehen, die jedoch nicht ohne Weiteres nachweisbar sind. Hierfür kommen zum einen vermutete Diebstähle, Unterschlagungen und Betrug infrage und damit Straftaten, die bis hin zu einer fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses und einer Strafanzeige führen können. Zum anderen ist ein Motiv für den Einsatz von Detektiven die Wirtschaftskriminalität, also Fälle von Betriebsspionage bzw. des Verrats von Geschäftsgeheimnissen, die zwar auch zu Konsequenzen gegenüber den betreffenden Mitarbeitern führen können, bei denen aber der Schutz des Unternehmens im Vordergrund steht. Der Detektiveinsatz im Unternehmen wird ergänzt durch Überwachungsund Aufklärungsmaßnahmen außerhalb des Betriebs. Abseits des Arbeitsplatzes kommen Detektive oftmals wegen vermuteter unberechtigter Arbeitsunfähigkeit eines Mitarbeiters zum Einsatz, was u.u. im Zusammenhang mit einer Tätigkeit bei einem Konkurrenten stehen kann. Ein Detektiv wird also zunächst eingesetzt, um Verdachtsmomente des Arbeitgebers aufzuklären. Die gewonnenen Erkenntnisse dienen allerdings gleichzeitig der Vorbereitung für Abmahnungen bzw. Kündigungen und können in einem folgenden Prozess entsprechend dargestellt werden. Info Der Einsatz von Detektiven ist kein rechtsfreier Raum. Vielmehr haben die Arbeitsgerichte dafür innerhalb oder auch außerhalb der Arbeitsstelle Grenzen gezogen. 2 Detektive am Arbeitsplatz Beim Einsatz von Detektiven am Arbeitsplatz fordert die für die Überwachungsmaßnahme eine Rechtfertigung. Begründet wird dies damit, dass die Überwachung immer auch das durch das Grundgesetz gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer tangiert, vor allem, wenn die Mitarbeiter von der Maßnahme keine Kenntnis haben. Oftmals sind Überwachungsmaßnahmen aber nur sinnvoll, wenn sie verdeckt erfolgen, weil nur auf diesem Wege ein Verdacht aufgeklärt werden kann. Der Detektiveinsatz kann in diesem Zusammenhang durch eine Tarnung des Ermittlers als Kunde oder dadurch erfolgen, dass der Detektiv als Arbeitnehmer in das Unternehmen eingeschleust wird und sich das Vertrauen des verdächtigen Beschäftigten erdient. Für derartige Überwachungsmaßnahmen fordert die bestimmte Voraussetzungen und stellt darauf ab, dass anderenfalls ein ständiger Überwachungsdruck auf die Mitarbeiter erzeugt werden würde. Arbeitnehmer, die ohne einen Anlass mit ständiger Überwachung rechnen müssen, werden in ihrem Persönlichkeitsrecht verletzt. Es muss daher der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zulasten des Arbeitgebers vorliegen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn Gegenstände fehlen, die Kasse zunehmend Fehlbeträge aufweist oder geschützte Informationen bei der Konkurrenz auftauchen. Nur der Verdacht alleine rechtfertigt allerdings keine Überwachungsmaßnahme. Vielmehr muss hinzukommen, dass die Maßnahme das einzig in Betracht kommende Mittel ist. Kann der Verdacht auch anders aufgeklärt werden, bspw. durch die Befragung von Kollegen, ist die Ermittlung durch einen getarnten Arbeitnehmer nicht gerechtfertigt. Dies gilt allerdings nur so weit, als der Erfolg einer Überwachung sprich die Aufklärung eines Verdachts nicht durch die Befragung gefährdet wird. Beispiel In einem Fall aus dem Jahre 2007, über den das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm zu urteilen hatte, war ein Detektiv eingesetzt worden. Das sei auch rechtmäßig gewesen, da eine Überwachung im Betrieb aufgrund des Einsatzes der Arbeiter außerhalb des Unternehmens als milderes Mittel nach Ansicht des Gerichts wenig Erfolg versprechend gewesen wäre. In diesem Fall bestand der Verdacht, dass bei der Kolonne eines Bauhofs, die mit der Pflege von Grünanlagen und Wegen befasst war, Arbeitszeiten falsch dokumentiert worden waren. Der in die Kolonne angeblich im Rahmen von Sozialstunden tätige Detek- 522 Arbeit und Arbeitsrecht Personal-Profi 9/08

2 des Arbeitsplatzes tiv stellte fest, dass die einzelnen Arbeiter täglich nur auf eine Gesamtnettoarbeitszeit zwischen 1,25 und 2,25 Stunden kamen. Im Übrigen wurde die Mittagspause verlängert und absichtlich ein längerer Fahrweg verwendet. Das LAG Hamm hielt in diesem Fall die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses für gerechtfertigt (Urt. v Sa 1604/06). Die Befragung der Kollegen sei als milderes Mittel nicht in Betracht gekommen, weil die Überwachung voraussichtlich aufgedeckt worden wäre. Ein solches Mittel muss daher auch möglich und sinnvoll sein. 3 Bild- Bei einer außerordentlichen Kündigung beginnt die Zweiwochenfrist des 626 Abs. 2 BGB, innerhalb derer nach Kenntnis vom Kündigungssachverhalt die fristlose Kündigung erklärt werden muss, bei einer mehrere Tage andauernden und geplanten Beobachtung eines Arbeitnehmers durch einen Detektiv mit dem letzten beobachteten Vorfall, der zum Anlass der außerordentlichen Kündigung genommen wird. Dies gilt auch, wenn der Detektiv dem Arbeitgeber täglich Bericht erstattet (LAG Hamm, Urt. v Sa 1604/06). Checkliste und Tonaufzeichnungen: Beweisverwertungsverbot? Einsatz von Detektiven am Arbeitsplatz Besteht der konkrete Verdacht eines Pflichtverstoßes oder einer Straftat durch einen Arbeitnehmer? Gibt es andere Maßnahmen, um diesen Verdacht aufzuklären, bspw. die Befragung von Kollegen, die zum gleichen Ergebnis führen? Soll der Detektiv in den Betrieb eingegliedert werden? Wenn ja, muss der Betriebsrat bei der Einstellung beteiligt werden. Wird der Detektiv technische Hilfsmittel verwenden (Video etc.)? Wenn ja, ist ebenfalls der Betriebsrat zu beteiligen. Häufig wollen Unternehmen das vermutete Fehlverhalten eines Beschäftigten entsprechend dokumentieren, weil man sich entweder auf Zeugenaussagen nicht verlassen will oder der Tatort nur durch eine versteckte Kamera einzusehen ist. Für heimliche Bildaufzeichnungen gelten im Wesentlichen die gleichen Grundsätze wie für den direkten Einsatz von Detektiven. Die fordert zudem, dass eine sichtbare Bildaufzeichnung keinen Erfolg verspricht. Aufgrund eines sonst ständigen lückenlosen Überwachungsdrucks werden besondere Anforderungen an das Interesse des Arbeitgebers an einer Überwachung gestellt (BAG, Urt. v AZR 116/86). Bei Tonaufzeichnungen ist besondere Vorsicht geboten, weil das heimliche Abhören von Telefongesprächen strafrechtlich relevant sein kann. Im Gegensatz dazu ist das Belauschen eines Mitarbeitergesprächs nicht strafbar, wenn die andere Seite mit der Möglichkeit rechnen muss. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) fordert jedoch, dass der Gesprächspartner vorher darüber zu informieren ist, wenn jemand mithört. In einem Fall, in dem sich eine Souffleuse darauf berief, man habe ihr die Bezahlung bis zum Monatsende telefonisch zugesagt und ihr Lebensgefährte habe das auf laut gestellte Telefonat mitgehört, entschied das BAG, dass das heimliche Mithörenlassen unzulässig ist und in einem Prozess nicht als Beweismittel verwertet werden darf (BAG, Urt. v AZR 508/96). Besteht ein Betriebsrat, so sind bei technischen Hilfsmitteln, die zur Überwachung von Arbeitnehmern eingesetzt werden sollen, zudem dessen Mitbestimmungsrechte zu beachten. Heimliche Videoaufzeichnungen sind also nach der nur ausnahmsweise zulässig. Das Abhören von Telefonaten kann sogar strafbar sein. Werden Beweismittel unzulässig erlangt, können darauf keine Abmahnungen oder Kündigungen gestützt werden. In einem Prozess dürfen diese Beweismittel nicht verwendet werden. Eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts kann vorliegen, wenn der Mitarbeiter einem ständigen lückenlosen Überwachungsdruck dadurch unterworfen wird, dass sich der Arbeitgeber vorbehält, den Arbeitsplatz jederzeit ohne konkreten Hinweis durch versteckt aufgestellte Videokameras zu beobachten. Gerechtfertigt kann die Videoüberwachung sein, wenn bspw. in einem Kaufhaus in nennenswertem Umfang Warenverluste entstanden sind und der Einsatz von verdeckten Kameras die einzige Möglichkeit ist, die Täter zu ermitteln (BAG, Urt. v AZR 116/86). Das heimliche Mithörenlassen von Telefongesprächen zwischen Arbeitnehmer und Unternehmen ist im Allgemeinen unzulässig. Es verletzt das Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners. Auf diese Weise erlangte Beweismittel dürfen nicht verwertet werden. Der Gesprächspartner ist vorher darüber zu informieren, wenn jemand mithören soll (BAG, Urt. v AZR 508/96). Arbeit und Arbeitsrecht Personal-Profi 9/08 523

3 4 Kontrolle des Internets und des -Systems Vermutete Pflichtverletzungen der Mitarbeiter bzw. der Verdacht von Straftaten können vielfach auch durch das Internet und -System des Unternehmens aufgeklärt werden. Dabei unterstützt die betriebliche EDV- Abteilung den Detektiv. Allerdings sind beim Überwachen des Internet und -Systems sei es mit oder ohne der Hilfe von Detektiven Grenzen zu beachten. Wie weitgehend das System kontrolliert werden kann, richtet sich vor allem danach, ob die Privatnutzung von und Internet vom Arbeitgeber erlaubt bzw. geduldet wird oder ob ein ausdrückliches Verbot besteht. So gelten die Sonderbestimmungen des Telemediengesetzes (TMG) und des Telekommunikationsgesetzes (TKG), die enge Ausnahmetatbestände regeln, nur bei der Erlaubnis der privaten Nutzung. Im Ergebnis sehen diese Ausnahmen vor, dass eine inhaltliche Kontrolle der Internetnutzung und der s grundsätzlich nicht möglich ist. Hier kommt eine Inhaltskontrolle ausnahmsweise in Betracht, wenn ein konkreter Verdacht auf einen Geheimnisverrat oder eine Straftat vorliegt. Vgl. zum Thema auch Olbert, AuA 2/08, S. 76 ff. und Bernhardt/Barthel, AuA 3/08, S. 150 ff. In begründeten Ausnahmefällen ist bei Vorliegen entsprechend dringender Verdachtsmomente eine inhaltliche Überprüfung ohne Einverständnis des betroffenen Arbeitnehmers erlaubt. Ein Beweisverwertungsverbot ist nicht gegeben, wenn vom Beschäftigten vorsätzlich eine Gefahrensituation für die wirtschaftliche Existenz des Unternehmens herbeigeführt wird, die ebenfalls grundgesetzlich geschützt ist und damit ein eindeutig überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Kontrolle besteht. In dieser Entscheidung folgte die Gefährdung eines Unternehmens durch sog. Hacker-Dateien, die von einem Mitarbeiter auf seinem Rechner installiert wurden und dazu geeignet waren, geheime Konstruktionszeichnungen des Unternehmens zu entschlüsseln. Das LAG Hamm hat ein Beweisverwertungsverbot verneint und die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers, der aufgrund dieser Vorfälle fristlos gekündigt wurde, abgewiesen (LAG Hamm, Urt. v Sa 502/03). 5 Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats Sowohl bei Video- und Telefonüberwachung als auch bei der Kontrolle des Internets bzw. des -Systems sind Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu beachten ( 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 Betriebsverfassungsgesetz BetrVG). Dabei muss der Betriebsrat vor der beabsichtigten Überwachung informiert und um Zustimmung gebeten werden. Die Verletzung der Mitbestimmungsrechte kann dazu führen, dass die auf der Grundlage von Überwachungsmaßnahmen gewonnenen Erkenntnisse nicht zum Anlass einer Abmahnung oder einer Kündigung gemacht werden dürfen. In einer Entscheidung des BAG (Urt. v AZR 51/02, AuA 6/04, S. 47) wurde diese Frage offengelassen. Bei diesem Fall fand eine Beteiligung des Betriebsrats erst im Rahmen der Anhörung zur Kündigung statt. Er hatte der betreffenden Kündigung zugestimmt. Das Gericht sah dies als nachträgliche Zustimmung des Betriebsrats auch zur Überwachungsmaßnahme an. Als Arbeitgeber sollte man sich jedoch nicht auf die spätere Zustimmung des Betriebsrats zu einer Kündigung verlassen. Soll ein Detektiv als eingeschleuster Arbeitnehmer im Unternehmen tätig werden, so ist der Betriebsrat bei der Einstellung zu beteiligen ( 99 BetrVG). Dies gilt nach der auch bei Ermittlern, die im Wesentlichen der Überwachung der Mitarbeiter dienen und in die Arbeitsorganisation eingegliedert sind. Dabei soll es ausreichend sein, dass die Detektive zur Tarnung wie Arbeitnehmer tätig werden. Die Frage, ob der Betriebsrat bei der Einstellung auch darüber informiert werden muss, dass der Beschäftigte als Detektiv tätig wird, hat das BAG in einer Entscheidung aus dem Jahr 2001 offengelassen (Beschl. v ABR 34/00). Dafür spricht allerdings die Anforderung des Gesetzes, dass eine Unterrichtung über die Einstellung umfassend sein muss. So hatte dies auch das LAG Hamm in einer Entscheidung aus dem Jahre 1986 festgestellt (siehe dazu nachfolgenden shinweis). Im vorgenannten Beschluss hat das BAG allerdings auch entschieden, dass bei Testkäufern, die nicht in die Arbeitsorganisation eingebunden sind und die von einem dritten Arbeitgeber gesteuert werden, keine Eingliederung und folglich keine Einstellung vorliegt. Daher kann es empfehlenswert sein, Detektive bei einem Einsatz im Betrieb möglichst nicht in die Arbeitsorganisation einzugliedern, sondern eher als vermeintliche Kunden bzw. Handwerker einzusetzen. Die heimliche Videoüberwachung eines Beschäftigten durch den Arbeitgeber stellt einen Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar. Besteht der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zulasten des Arbeitgebers und sind weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft, kann die heimliche Videoüberwachung zulässig sein. Die Installation von Kameras zur Überwachung des dienstlichen Verhaltens von Arbeitnehmern ist nach 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Die Verletzung dieses Mitbestimmungsrechts kann zu einer Unwirksamkeit von Maßnahmen des Arbeitgebers führen, die den Arbeitnehmer belasten (BAG, Urt. v AZR 51/02, a.a.o.). Werden Ermittler lediglich zur Beobachtung von Arbeitnehmern im Betrieb eingesetzt (im entschiedenen Fall zur Überwachung eines bestehenden Alkoholverbots), besteht kein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 BetrVG. Will der Arbeitgeber jedoch Detektive verdeckt als Mitarbeiter mit anderen betrieblichen Aufgaben einstellen, hat er den Betriebsrat von der Einstellung nach 99 Abs. 1 BetrVG und auch über die Kontrollaufgaben des Arbeitnehmers zu unterrichten (LAG Hamm v TaBV 6/86). 6 Überwachung außerhalb des Arbeitsplatzes Detektive können typischerweise auch außerhalb des Arbeitsplatzes eingesetzt werden etwa dann, wenn der Verdacht einer vorgetäuschten Krankheit oder einer Nebentätigkeit trotz einer Arbeitsunfähigkeit besteht (vgl. zum Thema auch Olbert, AuA 9/05, S. 528, 533). 524 Arbeit und Arbeitsrecht Personal-Profi 9/08

4 Bei der Überwachung außerhalb des Arbeitsplatzes sind ebenfalls Grenzen zu beachten, so dass auch hier ein konkreter Verdacht des Arbeitgebers bestehen muss. Mildere gleich Erfolg versprechende Mittel als der Detektiveinsatz sind allerdings schwer vorstellbar. Aufgrund der fehlenden Betriebsbezogenheit unterliegen i.d.r. die Einsätze von Detektiven außerhalb des Arbeitsplatzes nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. 7 Erstattung der Kosten im Kündigungsschutzprozess Die u.u. relativ hohen Detektivkosten können im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses vom Arbeitnehmer zu ersetzen sein. Der Arbeitgeber muss darlegen, dass die Kosten notwendig und verhältnismäßig waren. Die fordert einen konkreten Tatverdacht gegen den Mitarbeiter und zusätzlich, dass der Arbeitnehmer von dem Detektiv bei seinen vertragswidrigen Handlungen überführt wurde. Wird der Ermittler zur Vorbereitung einer Kündigung eingesetzt und im darauf folgenden Kündigungsschutzprozess festgestellt, dass anhand der durch ihn ermittelten Ergebnisse die Entlassung gerechtfertigt ist, können die Detektivkosten als sog. prozessualer Kostenerstattungsanspruch ersetzt werden. Außerhalb eines Kündigungsschutzverfahrens gibt es die Möglichkeit, Detektivkosten auch als sog. materiellrechtlichen Schadensersatzanspruch zu verfolgen, der z.b. dann in Betracht kommt, wenn sich ein Beschäftigter nicht gegen die Kündigung zur Wehr setzt. Auch dabei müssen die Detektivkosten erforderlich sein, was dann der Fall ist, wenn sie sich im Rahmen des Üblichen halten. Insoweit gilt ebenfalls der Maßstab, dass die Beauftragung eines Detektivs durch den Arbeitgeber dann erforderlich ist, wenn aus der Sicht eines verständigen Menschen auf der Grundlage des vermuteten unkorrekten Verhaltens des Arbeitnehmers die Beauftragung erforderlich scheint. Der Mitarbeiter hat dem Arbeitgeber die durch das Tätigwerden eines Ermittlers notwendigen Kosten zu ersetzen, wenn das Unternehmen anlässlich eines konkreten Tatverdachts gegen den Arbeitnehmer einem Detektiv die Überwachung überträgt und der Betreffende einer vorsätzlichen Vertragsverletzung überführt wird. Dabei ist auf die Erforderlichkeit der Beauftragung abzustellen. Sollte der Beschäftigte vom Detektiv zu einer Vertragspflichtverletzung provoziert werden, um so einen etwaigen Grund für eine fristlose Kündigung herbeizuführen, ist der Arbeitnehmer nicht zum Ersatz der Detektivkosten verpflichtet (LAG Köln, Urt. v Sa 1277/06). Cartoon Arbeit und Arbeitsrecht Personal-Profi 9/08 525

5 Da die Mehrheit aller Kündigungsschutzprozesse durch einen Vergleich beendet wird, empfiehlt es sich für Arbeitgeber zur Verbesserung der Verhandlungsposition die Detektivkosten im Prozess geltend zu machen. 8 Dokumentation und enge Begleitung des Detektiveinsatzes Beim Einsatz von Detektiven ist zudem immer zu beachten, zu welchem Zweck der Einsatz erfolgt. Bei der Begründung von Kündigungssachverhalten bzw. dem Nachweis in einem Kündigungsschutzprozess ist es empfehlenswert, die Maßnahmen von Seiten des Unternehmens eng zu begleiten. Je nachdem, was dem Arbeitnehmer vorgeworfen wird, gelten andere arbeitsrechtliche Voraussetzungen für die Begründung der Kündigung. Diese Voraussetzungen muss der Detektiv kennen, um entsprechend seine Ermittlungen vornehmen und vor allem schriftlich dokumentieren zu können. In diesem Zusammenhang bietet es sich an, den privaten Ermittler ein schriftliches Protokoll schreiben zu lassen und die einzelnen Punkte so detailliert wie möglich zu schildern. Da vielfach ein anschließender Kündi- gungsschutzprozess und Beweistermin mit Zeugenaussagen erst Monate später stattfindet, ist es auch sinnvoll, sich die entsprechenden Ermittlungen zunächst schriftlich in regelmäßigen Abständen vorlegen zu lassen. Detektive rechnen üblicherweise nach ihrem Zeitaufwand (Stunden- bzw. Tagessätze) ab. Damit die Kosten in einem gesunden Verhältnis zum Zweck des Einsatzes stehen, empfiehlt es sich, vor jedem Einsatz eine schriftliche Stundenschätzung einzuholen, die nur nach vorheriger Zustimmung überschritten werden darf. Dies auch vor dem Hintergrund, dass eine Erstattung der Aufwendungen nur im Rahmen der üblichen Kosten in Betracht kommt. 9 Fazit Der Einsatz von Detektiven zur Aufklärung schwerer Pflichtverstöße bzw. Straftaten bedarf einer sorgfältigen Vorbereitung. Er ist nur bei einem konkreten Verdacht zulässig. U.U. müssen Beteiligungsrechte des Betriebsrats vor dem Einsatz des Ermittlers beachtet werden. Kommt eine Kündigung im Falle der Bestätigung des Verdachts in Betracht, so sollte der Detektiv entsprechend über die Voraussetzungen des Kündigungsgrunds informiert werden und seine Ermittlungen sorgfältig und in regelmäßigen Abständen schriftlich dokumentieren. Die Kosten eines Detektiveinsatzes muss der Arbeitnehmer ggf. erstatten. Anzeige Besuchen Sie uns am Messestand! Lernen Sie die Zeitschrift Arbeit und Arbeitsrecht näher kennen! Informieren Sie sich in unseren Publikationen zu aktuellen Fragen des Arbeitsrechts. Testen Sie den Internet-Auftritt Wir erwarten Sie! Kölnmesse September 2008 Halle: 5.1 Stand: K Arbeit und Arbeitsrecht Personal-Profi 9/08