VL Gesellschaftsrecht & Kapitalgesellschaftsrecht WS 2016/17

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1 Stunde 6 Thema 1: Die actio pro socio Ein Gesellschafter, der keine Vertretungsmacht hat, kann grundsätzlich nicht im Interesse der Gesellschaft Klage erheben. Zu denken ist einerseits an den von der Vertretung ausgeschlossenen OHG-Gesellschafter, aber auch an den Kommanditisten ( 170 HGB). Er kann aber zur Klageerhebung entschlossen sein, wenn sein Mitgesellschafter eine Pflicht gegenüber der Gesellschaft verletzt oder wenn die Schuld eines Dritten gegenüber der Gesellschaft nicht eingeklagt wird. Das Institut der Notgeschäftsführung gem. 744 Abs. 2 BGB ist wegen zu strikter Voraussetzungen ungeeignet. Eine Klageerhebung trotz eigentlich fehlender Vertretungsmacht ist mittels der actio pro socio möglich. DOGMATISCHE GRUNDLAGE: Die dogmatische Grundlage ist umstritten. 432, 2039 BGB können schlecht herangezogen werden, weil sie nur regeln, dass an alle Gesamtgläubiger gemeinschaftlich geleistet werden muss. Eine Auffassung stellt darauf ab, dass der Gesellschafter einen eigenen Anspruch habe, den er zugunsten der Gesellschaft geltend mache (Altmeppen, in: FS Musielak, 2004, S. 1). Die andere Auffassung sieht in der actio pro socio eine gewillkürte Prozessstandschaft (Bork/Oepen, ZGR 2001, 515). Für letztere Auffassung spricht, dass Rechtskraft zugunsten und zulasten der Gesellschaft eintritt, wenn ein rechtskräftiges Urteil erstritten wird. Das ist auch richtig so, weil der verklagte Gesellschafter nicht auf dem Rückweg die Gesellschaft wiederum in Anspruch auf Rückzahlung des Betrags in Anspruch nehmen soll. Außerdem sind dem verklagten Gesellschafter auf diese Weise persönliche Einwendungen gegen den klagenden Gesellschafter abgeschnitten, weil dieser nach h.m. gerade keinen eigenen, sondern einen Anspruch der Gesellschaft geltend macht. Voraussetzungen: Grundsätzlich muss die Klage auf Leistung an die Gesellschaft gerichtet sein. (1) Ein Gesellschafter muss klagen. (2) Es muss um einen Sozialanspruch gegen einen Mitgesellschafter gehen. Dadurch unzulässig sind grundsätzlich Klagen gegen Dritte auf Leistung an die Gesellschaft. (3) Die actio pro socio ist subsidiär. Ein Vertreter der Gesellschaft muss aufgefordert worden sein, den Anspruch geltend zu machen, und dieses Ansinnen abgelehnt haben. Die Ablehnung muss gesellschaftswidrig gewesen sein. Das ist gegeben, wenn kein Ermessen bei der Anspruchsgeltendmachung existiert. Die Rechtsprechung akzeptiert es, wenn ein bloßes Ermessen hinsichtlich der Geltendmachung vorliegt. Bei diesen Voraussetzungen unzulässig ist eine Klage gegen einen Dritten und auch eine Klage gegen einen geschäftsführenden Gesellschafter auf ordnungsgemäße Geschäftsführung (BGHZ 76, 160). THEMA 2: DIE VERTRETUNGSMACHT IN DER GBR Die Vertretungsmacht in der GbR leitet sich im Zweifel aus der Geschäftsführungsbefugnis ab ( 714, 709 BGB). Das bedeutet, dass ohne weitere

2 Regelungen im Gesellschaftsvertrag immer Gesamtvertretungsbefugnis anzunehmen ist. Grundsätzlich haben Gläubiger eine derart nach außen wirkende Geschäftsführungsbefugnis hinzunehmen. Unzulässig ist es, die Geschäftsführung derart zu begrenzen, dass die persönliche Haftung aller Gesellschafter ausgeschlossen werden soll (Saenger, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., Rn. 178). Wird abweichend von der Gesetzeslage im Gesellschaftsvertrag Einzelgeschäftsführung und vertretung geregelt, dann hat trotz 714, 709 BGB der Widerspruch gem. 711 BGB nur Innenwirkung (BGHZ 16, 394, 398). Häufig treten in der Praxis Gesellschafter einer GbR trotz fehlender gesellschaftsvertraglicher Befugnis gleichwohl allein auf. Der BGH (ZIP 2005, 524) hat eine konkludent erteilte Vollmacht durch den nicht auftretenden Gesellschafter angenommen. Man könnte auch an eine Duldungsvollmacht denken (dann bedarf es noch eines konkreten Vertrauenstatbestandes des Geschäftsgegners). Man kann aber auch an eine Ermächtigung im Sinne von 125 Abs. 2 S. 2 HGB denken. Diese wirkt ebenso wie eine Bevollmächtigung. THEMA 3: DIE GESELLSCHAFTERVERSAMMLUNG UND IHRE BESCHLÜSSE Die Gesellschafter setzen sich regelmäßig in der Gesellschafterversammlung zusammen und entscheiden über Themen, die nicht zur gewöhnlichen Geschäftsführungsbefugnis gehören. So haben die geschäftsführenden Gesellschafter alle anderen Gesellschafter über außergewöhnliche Geschäfte zu informieren, weil 116 Abs. 2 HGB dazu die Zustimmung von allen Gesellschaftern erwartet. Die Aufstellung des Jahresabschlusses ist eine Geschäftsführungsmaßnahme die Feststellung des Jahresabschlusses ist ein Grundlagengeschäft, was die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erfordert (BGHZ 132, 263 insoweit noch aktuell). Auch die Beauftragung des Abschlussprüfers ist ein Akt der Gesellschafterversammlung (BGHZ 76, 338). Gem. 119 HGB beschließt diese grundsätzlich einstimmig. Für die GbR gibt es keine passende Regelung; es erscheint wenig sachgerecht, auf 709 BGB zurückzugreifen, weil die Modifikation von Mehrheitserfordernissen zur Geschäftsführung noch nicht zur Modifikation von Mehrheitserfordernissen bei der Gesellschafterversammlung führen muss. Sachgerecht erscheint die analoge Anwendung von 119 HGB. In der Praxis wird aus Praktikabilitätsgründen häufig von der Einstimmigkeit abgewichen. Bislang galt der Bestimmtheitsgrundsatz, d.h. es mussten alle Mehrheitsthemen im Gesellschaftsvertrag präzise formuliert worden sein. Eine Änderung der Rechtsprechung (BGHZ 170, 283) führte zum ZWEISTUFENMODELL. Auf der ersten Stufe ist zu prüfen, ob es eine wirksam vereinbarte Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gibt; auf der zweiten Stufe ist nun zu prüfen, ob der Beschluss im Einzelfall treuewidrig ist oder den Kernbereich der Mitgliedschaft berührt. Der Kernbereich der Mitgliedschaft ist berührt, wenn einem Gesellschafter ohne seine Zustimmung Rechte entzogen oder zusätzliche Pflichten auferlegt werden.

3 INTERESSENKONFLIKTE: Für Interessenkonflikte gibt es im HGB keine Regelung. 181 BGB passt nicht so oft, weil es bei einem Gesellschafterbeschluss nicht (allzu oft) um ein Insichgeschäft oder eine Mehrfachvertretung geht. Vielmehr geht es darum, dass ein Gremium über Angelegenheiten mit dem betreffenden Gesellschafter abstimmt. Die 34 BGB, 136 AktG und 47 Abs. 4 GmbHG enthalten dazu Regelungen. Beim Vergleich fällt auf, dass 47 Abs. 4 GmbHG die allgemeinste Vorschrift ist. Sie wird daher analog angewendet oder man nimmt eine Gesamtanalogie zu allen Vorschriften. Korporative Vorgänge werden davon aber nicht erfasst. Dazu zählt z.b. die Bestellung eines Gesellschafters zum Geschäftsführer. Hier darf er mitstimmen. Typischer Anwendungsbereich ist das GmbH-Recht, aber auch im Recht der GbR ist denkbar, dass eine Anwalts-Sozietät die Geschäftsführungsbefugnis auf zwei/drei Anwälte übertragen hat, die jedes Jahr gewählt werden. Alle Anwälte dürfen abstimmen. BESCHLUSSMÄNGEL: Beschlüsse der Gesellschaft sind an allgemeinen Maßstäben zu messen. Soweit nichts geregelt ist, müssen alle Gesellschafter verklagt werden auf Feststellung, dass der betreffende Beschluss nichtig ist. Im Gesellschaftsvertrag kann die Gesellschaft als Klagegegnerin festgelegt werden. Das Beschlussmängelsystem des Aktienrechts mit seinen (heilbaren) Anfechtungs- und Nichtigkeitstatbeständen ist nicht anwendbar (innovativ und kritisch K. Schmidt, ZGR 2008, 1) THEMA 4: DIE PERSÖNLICHE HAFTUNG GRUNDLAGEN Die persönliche Haftung der Gesellschafter ist in den HGB und 159, 160 HGB geregelt. Sie fußt darauf, dass der Gesellschaft nicht zwingend ein zu erhaltendes Kapital zur Verfügung gestellt werden muss. Der Gläubigerschutz wird allein durch die persönliche Haftung erreicht. Für die GbR gelten die Vorschriften seit der Leitentscheidung zur Rechts- und Parteifähigkeit der GbR analog (BGHZ 146, 341). Dadurch wurde die frühere Doppelverpflichtungstheorie aufgegeben, was bedeutet, dass eine Handlung der Gesellschafter der GbR zugerechnet wird, diese analog 124 HGB dafür haftet und daher analog 128 HGB auch all deren Gesellschafter haften. THEMA 5: DIE PERSÖNLICHE HAFTUNG AUSGESTALTUNG Die persönliche Haftung des OHG-Gesellschafters bzw. GbR-Gesellschafters weist folgende Merkmale auf: (1) akzessorisch die Haftung kann nur stattfinden, wenn auch die Gesellschaft haftet, andernfalls gibt es keinen Anspruch auf Basis von 128 HGB. (2) unmittelbar es kann direkt gegen den Gesellschafter vorgegangen werden. Es muss nicht erst ein Titel gegen die Gesellschaft erstritten werden, aus dem dann ein Anspruch gegen den Gesellschafter gepfändet wird. Das gilt übrigens auch für die Haftung des Kommanditisten und Bürgen. Hingegen kann ein Gesellschafter nur auf dem mittelbaren Weg auf die ausstehende Einlage des GmbH-Gesellschafters zugreifen. (3) primär das bedeutet, dass nicht einmal abgewartet werden muss, ob Klage und Vollstreckung gegen die Gesellschaft wenigstens Erfolg versprechen. Das gilt auch für die Kommanditistenhaftung, so noch die Kommanditeinlage offen ist. Hingegen kennt das gesetzestypische Modell für den Bürgen die Einrede der

4 Vorausklage ( 771, 773 BGB). Dieser haftet daher nur subsidiär. Die subsidiäre Haftung des Gesellschafters kommt nur in Ausnahmekonstellationen zur Anwendung. (4) unbeschränkt dadurch grenzen sich GbR und OHG-Gesellschafter vom Kommanditisten ab, der nur beschränkt auf seine Hafteinlage haftet. Hat er diese geleistet, ist seine Haftung ausgeschlossen ( 171 Abs. 1 HGB). (5) gesamtschuldnerisch alle Gesellschafter sind Gesamtschuldner. Das bedeutet, dass alle Gesellschafter für die gesamte Gesellschaftsschuld in voller Höhe haften ( 421 BGB). Allerdings sind nur die Gesellschafter untereinander Gesamtschuldner hingegen nicht mit der Gesellschaft. Diese Konstellation wird beim Rückgriff noch Probleme bereiten. Inhaltlich ist zu beachten, dass der Gesellschafter nicht schuldet, sondern haftet. Allerdings hat sich die Haftungstheorie nicht durchgesetzt, sodass gegen den Gesellschafter nicht nur ausschließlich Leistungen in Geld durchgesetzt werden können. Vielmehr muss der Gesellschafter alle Pflichten der Gesellschaft erfüllen. Das gilt aber nur modifiziert (modifizierte Erfüllungstheorie BGHZ 73, 217). Der Gesellschafter kann die Erfüllung verweigern, wenn sie in seine Privatsphäre eingreift (Bsp.: A als Vertreter der A&B-OHG verkauft das Wohngrundstück des B an den G. Den Anspruch aus 433 Abs. 2 BGB muss B eigentlich erfüllen. Allerdings würde hier in die gesellschaftsfremde Sphäre eingegriffen, sodass ausnahmsweise allein eine Haftung in Geld besteht. Rückausnahme: B war sowieso zur Auflassung an die OHG verpflichtet.). Ausgeschlossen ist die Inanspruchnahme auf Unterlassung, wenn die Gesellschaft zur Unterlassung verpflichtet ist (BGH NZG 2013, 1095) bzw. zur Abgabe einer Willenserklärung, wenn die Gesellschaft dazu verpflichtet ist (BGH NZG 2008, 1378). In beiden Fällen würde die Erfüllung des Gesellschafters nicht ohne Änderung des Forderungsinhalts möglich sein. THEMA 6: DIE PERSÖNLICHE HAFTUNG GEGENRECHTE DES GESELLSCHAFTERS Zur Geltendmachung der Gegenrechte nimmt 129 HGB Stellung. 129 Abs. 1 HGB regelt klar, dass (1) persönliche Gegenrechte des Gesellschafters unberührt bleiben, d.h. immer geltend gemacht werden können, und (2) auch Gegenrechte der Gesellschaft erhoben werden können, soweit sie das könnte. Bsp. zu 1: Die A&B-OHG schuldet G aus Werkvertrag. A hat einen Schadensersatzanspruch gegen G in Höhe von Wird A in Anspruch genommen, kann er gegen den Anspruch aus 631 BGB, 124, 128 HGB gem. 387 BGB wegen 129 Abs. 1 HGB mit seiner privaten Forderung in Höhe von aufrechnen und zahlt dann nur Würde hingegen B in Anspruch genommen, müsste dieser begleichen, weil weder er noch die Gesellschaft über Gegenrechte verfügen. Bsp. zu 2: Die X&Y-OHG schuldet aus einem Kaufvertrag dem Z Sie hat diesen wirksam angefochten. Z kann weder von der OHG ( 142 Abs. 1 BGB) noch von den Gesellschaftern das Geld verlangen, weil letztere sich gem. 129 Abs. 1 HGB darauf berufen können, dass die OHG nach der Anfechtung nicht mehr schuldet.

5 Bei Gestaltungsrechten gelten folgende Regeln: Sind sie ausgeübt worden, dann gilt zugunsten eines jeden Gesellschafters 129 Abs. 1 HGB. Sind sie noch nicht ausgeübt worden, kann sie der verklagte vertretungsberechtigte Gesellschafter im Prozess ausüben und dadurch auch eine Einwendung oder dauerhafte Einrede herbeiführen ( 129 Abs. 1 HGB). Der nicht vertretungsbefugte Gesellschafter kann das nicht. Er kann aber soweit die Gesellschaft noch anfechten könnte gem. 129 Abs. 2 HGB auf diese Anfechtungsbefugnis der Gesellschaft verweisen und dadurch Klageabweisung erreichen. Bei der Aufrechnung ist die Sachlage kompliziert: Der Logik nach müsste der nicht vertretungsberechtigte Gesellschafter auf eine Aufrechnungsbefugnis der Gesellschaft verweisen können. Dem Wortlaut von 129 Abs. 3 HGB zufolge kann er aber nur auf eine Aufrechnungsbefugnis des Gläubigers verweisen. Das Problem ist irrelevant, wenn beide Parteien aufrechnen können. Kann aber nur eine Seite (z.b. wegen 393 BGB) aufrechnen, ist unklar was gilt. Nach ganz h.m. ist 129 Abs. 3 HGB eine unglückliche Nachbildung von 770 Abs. 2 BGB. Diese Vorschrift berechtigt den Bürgen dazu, den Gläubiger auf seine Aufrechnungsmöglichkeit gegenüber dem Hauptschuldner zu verweisen. 770 Abs. 2 BGB ist ein Ausdruck der Subsidiarität der Bürgenhaftung. Die Gesellschafterhaftung ist gerade nicht subsidiär. Daher gilt der Wortlaut von 129 Abs. 3 HGB keinesfalls. Der Gesellschafter kann entgegen dem Wortlaut den Gläubiger nicht zur Ausübung seiner Aufrechnungsbefugnis gegen die Gesellschaftsforderung zwingen. Allerdings ist die Personengesellschaft nicht vollständig von ihren Gesellschaftern gelöst, sondern eine teilrechtsfähige Gesamthand. Rechte der Gesellschaft werden durch die Gesellschafter verwirklicht. Daher muss entgegen dem Wortlaut der verklagte (nicht zur Vertretung berechtigte) Gesellschafter sich auf eine Aufrechnungsbefugnis der Gesellschaft berufen können (BGHZ 42, 396).