BGB 177, 179, 311 Abs. 2 Haftung bei verweigerter Genehmigung zu Vertragsabschluss durch Vertreter ohne Vertretungsmacht

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: BGB 177, 179, 311 Abs. 2 Haftung bei verweigerter Genehmigung zu Vertragsabschluss durch Vertreter ohne Vertretungsmacht bei mehreren Miterben I. Sachverhalt Bei Abschluss eines Grundstückskaufvertrages zwischen einer ungeteilten Erbengemeinschaft (Verkäuferin) und einem Bauträger (Käufer) wurde ein Mitglied dieser Erbengemeinschaft durch ein anderes Mitglied der Erbengemeinschaft vertreten. Der Vertreter versprach, die erforderliche Vollmacht nachzureichen. Der Vertreter wurde durch den Notar bei Vertragsschluss darüber belehrt, dass er persönlich hafte, falls und soweit seine Erklärung nicht genehmigt würde. Die Genehmigung wurde jedoch nicht erteilt. Auf ein Anschreiben des Käufers erwiderte der Vertretene, er habe eine entsprechende Vollmacht nicht erteilt und wolle auch das Handeln des Vertreters nicht genehmigen. Dem Bauträger sind dadurch, dass er auf den Vollzug des Vertrages vertraut hat, erhebliche Schäden entstanden. Insbesondere hatte er bereits Mietverträge über das Kaufobjekt abgeschlossen und dessen Renovierung bei Werkunternehmern in Auftrag gegeben. Hieraus ist ein Schaden von ca ,00 entstanden. Außerdem rechnete der Bauträger bei späterer Weiterveräußerung des Kaufobjekts nach Umbau mit einem Gewinn in Höhe von ca ,00 der ihm nunmehr entgangen ist. II. Frage Bestehen allfällige Schadensersatzansprüche des Käufers nur gegen das als (vollmachtlosen) Vertreter auftretende oder auch gegen die weiteren Mitglieder - gegen Letzere, da sie den Vertrag unterzeichnet haben und daher Vertragserfüllung schulden? III. Zur Rechtslage 1. Ansprüche gegen den Vertretenen a) Ein erzwingbarer Anspruch auf Genehmigung und Erfüllung gegenüber dem vollmachtlos Vertretenen würde sich aus 2038 Abs. 1 S. 2 BGB ergeben, falls es sich bei der Veräußerung um eine Maßregel handelte, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich ist. Jedoch kann eine wesentliche Veränderung von Nachlassgegenständen nicht über 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB erzwungen werden, sofern deren Vermögenswert im Verhältnis zum gesamten Nachlass nicht unerheblich ist (Staudinger/Werner, BGB, 13. Bearb. 1996, 2038 BGB Rn. 13 unter Hinweis auf LG Hannover NJW-RR 1990, 454). Vermutlich dürfte daher auch hier keine Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung gegeben sein. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: mr pool Gutachten/11298.doc

2 Seite 2 b) Eine unmittelbare Vertragsbindung des Vertretenen könnte sich darüber hinaus aber auch aus dem Grundsätzen zur Duldungsvollmacht ergeben, falls der Vertretene es wissentlich geschehen ließ, dass der Handelnde für ihn wie ein Vertreter auftrat und der Geschäftsgegener dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin verstand und verstehen durfte, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl. 2003, Rn 11 ff.). Damit ist zunächst der Kenntnisstand des Vertretenen erheblich. Im übrigen kommt es weiter darauf an, ob der Auftretende den Anschein gesetzt hat, dass er bereits bevollmächtigt worden sei. Hierfür könnte die Auffassung des OLG Celle (DNotZ 1977, 33, 34) sprechen, wonach das in der notariellen Urkunde enthaltene Versprechen, gehörige Vollmacht nachzureichen, den Schluss zuläßt, dass eine Vo llmacht in mindestens mündlicher Form bereits erteilt wurde. Im Unterschied zur Anscheinsvollmacht kann schon einmaliges Gewährenlassen eine Duldungsvollmacht begründen. Jedoch wird der Geschäftsgegener analog 173 BGB nicht geschützt, wenn er wußte oder wissen mußte, dass der Duldende keine Vollmacht erteilen wollte (BGH NJW 1991, 1225, 1226). Damit geht es um dieselben Probleme wie bei 179 Abs. 3 S, 1 BGB. c) Weiterhin könnte sich eine Bindung des Vertretenen theoretisch nach den Grundsätzen zur Anscheinsvollmacht eintreten (hierzu Palandt/Heinrichs, BGB, Rn 14 ff; Staudinger/Schilken, BGB, 13. Bearb. 1999, 177 BGB Rn 26), wenn der Vertretene das Handeln des Vertreters nicht kannte, aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können. Die Anscheinsvollmacht begründet zumindest nach Meinung der Rechtsprechung nicht bloß als Fall der culpa in contrahendo eine Verschuldenshaftung auf das negative Interesse. Vielmehr soll diese Vollmacht in ihren Wirkungen einer rechtsgeschäftlich erteilten Vollmacht mit Haftung auf Erfüllung gleichstehen (BGHZ 86, 273, 275; Nachweise zum Streitstand in der Literatur bei Staudinger/Schilken, 167 BGB Rn 31; Palandt/Heinrichs, BGB, Rn 14). Jedoch dürften die Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht hier nicht gegeben sein, da das den Rechtsschein der Bevollmächtigung erzeugende Verhalten von einer gewissen Dauer und Häufigkeit sein muss (BGH NJW 1998, 854; w. N. bei Palandt/Heinrichs, BGB, Rn 15). Bei einer einmaligen Veräußerung ist dies nicht der Fall. d) Lässt sich eine Erfüllungshaftung des Vertretenen insbesondere aufgrund Duldungsvollmacht nicht begründen, so könnten doch Ansprüche aus culpa in contrahendo ( 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) gegen den Vertretenen auf das negative Interesse (Vertrauensschaden) begründet sein (zu den Rechtsfolgen: Palandt/Heinrichs, 311 BGB Rn 57 f.). Voraussetzung für eine Haftung des Vertretenen aus culpa in contrahendo ist, dass er sich das Verschulden des vollmachtlosen Vertreters als seines Verhandlungsgehilfen nach 278 BGB zurechnen lassen muss, falls er Vertragsverhandlungen auf Hilfspersonen delegiert hat (zum Ganzen Staudinger/Schilken, 177 BGB Rn 24). Da der Vertretene aber nicht ohne sein Zutun in eine solche Haftung verstrickt werden darf, muss er den vollmachtlosen Vertreter zumindest in die Verhandlungen eingeschaltet haben. Nur dann hat er sich des Vertreters gem. 278 BGB zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient (Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 7. Aufl. 1997, Rn 974). Wurde der vollmachtlose Vertreter völlig aus eigenem Antrieb tätig, ohne den Vertretenen zu informieren, würde sich daher eine solche Haftung nicht begründen lassen. Dies hängt also von der konkrten Ausgestaltung des Sachverhaltes ab.

3 Seite 3 2. Ansprüche gegen den Vertreter a) Bestehen Ansprüche gegen den Vertretenen auf Erfüllung, so erübrigt sich eine Haftung des Vertreters. Haftet jener aber überhaupt nicht oder nur auf das negative Interesse, so käme es zu einer Anspruchshäufung mit den gegen den Vertreter gerichteten Haftungsgrundlagen. Der Anspruch gegen das als vollmachtloser Vertreter auftretende Mitglied der Erbengemeinschaft folgt unter dieser Voraussetzung grundsätzlich aus 179 Abs. 1 BGB. Es haftet allerdings nicht, wenn der Käufer den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste ( 179 Abs. 3 Satz 1 BGB). Nach OLG Celle (DNotZ 1977, 33, 34) lässt das in der notariellen Urkunde enthaltene Versprechen gehörige Vollmacht nachzureichen, den Schluss zu, dass eine Vollmacht in mindestens mündlicher Form erteilt wurde, der Beteiligte also als formlos Bevollmächtigter der Vertragspartei auftritt. Allgemein wird daher in der gegenwärtigen Kommentarliteratur vertreten, dass die Zusage des Vertreters, die Vollmacht nachzureichen, regelmäßig keine Zweifel am Bestand der (formlos erteilten) Vollmacht des Vertreters begründet, die nach 179 Abs. 3 Satz 1 BGB zu einem Haftungsausschluss führen wird (BGH NJW 2000, 1407/1408; Staudinger/Schilken, 179 BGB Rn. 19; MünchKomm-Schramm, 4. Aufl. 2001, 179 BGB Rn. 40; Soergel/Leptien, BGB, 13. Aufl. 1999, 179 BGB Rn. 19; Palandt/Heinrichs, 179 BGB Rn. 4). Unter dieser Prämisse besteht unseres Erachtens auch keine Erkundigungspflicht für den Erklärungsgegner des Vertreters, sich darüber Gewissheit zu verschaffen, ob die behauptete Vollmacht auch tatsächlich besteht. Nur soweit Anhaltspunkte für den Mangel der Vertretungsmacht vorliegen, kann es dem Vertragspartner des vollmachtlosen Vertreters zugemutet werden, den Vertreter zu Erklärungen über die angebliche Vertretungsmacht aufzufordern oder darüber Erkundigungen einzuziehen. Nur in einer solchen Situation führt das Unterlassen einer Nachfrage gem. 179 Abs. 3 Satz 1 BGB zur Enthaftung des Vertreters (BGHZ 105, 283 = NJW 1989, 894). Solche Anhaltspunkte liegen jedoch nur dann vor, wenn sich aus den Umständen des Einzelfalles tatsächliche Anhaltspunkte ergeben, die Zweifel an der Vertretungsmacht begründen. Eine allgemeine Nachforschungspflicht gibt es nicht (BGHZ 147, 381 = NJW 2001, 2626, 2627; BGH NJW 2000, 1407, 1408; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 113). Es wird daher darauf ankommen, ob der Bauträger Anhaltspunkte für eine besondere Zerstrittenheit der Erbengemeinschaft und hieraus für den mangelnden Mitwirkungswillen des Vertretenen hatte. b) Voraussetzung für die Haftung des Vertreters aus 179 Abs. 1 BGB ist im Übrigen, dass der Vertrag gerade an der fehlenden Vertretungsmacht scheitert und nicht bereits aus anderen Gründen unwirksam ist (Staudinger/Schilken, 179 BGB Rn. 9; Soergel/Leptien, 179 BGB Rn. 6; MünchKomm-Schramm, 179 BGB Rn. 22). Deshalb hätte 179 Abs. 1 BGB von vornherein nicht eingreifen können, wenn der Vertreter die Wirksamkeit des Vertrages ausdrücklich von der Genehmigung des Vertretenen abhängig gemacht hätte (Staudinger/Schilken, 179 BGB Rn. 6). In diesem Fall hätte ein bedingtes Rechtsgeschäft vorgelegen ( 158 Abs. 1 BGB), so dass eine Haftung des Vertreters aus 179 Abs. 1 BGB bei Verweigerung der Genehmigung nicht in Betracht kommt (RGRK-Steffen, BGB, 12. Aufl. 1982, 179 BGB Rn. 3).

4 Seite 4 3. Ansprüche gegen die weiteren Miterben Fraglich ist, ob die weiteren Miterben gesamtschuldnerisch mit dem als vollmachtlosem Vertreter Auftretenden 179 Abs. 1 BGB haften, falls die Voraussetzungen dieser Vorschriften im Übrigen Vorliegen. a) Da der Vertrag hierzu keine Bestimmung enthält, kommt es auf das dispositive Recht an. Eine gesamtschuldnerische Haftung könnte sich hiernach aus 2058 BGB ergeben, falls die Erben eine gemeinschaftliche Nachlassverbindlichkeit eingegangen sind. Unter den Begriff der Nachlassverbindlichkeiten fallen allerdings in erster Linie Erblasserschulden und Erbfallschulden ( 1967 Abs. 2 BGB; hierzu Palandt/Edenhofer, 1967 BGB Rn. 1 ff.). Die Erben können neue Schulden als Nachlassverbindlichkeiten nur dann begründen, wenn sie vom Standpunkt eines sorgfältigen Verwalters in ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses eingegangen sind (zuerst RGZ 90, 91, 95; später BGHZ 32, 60, 64; Staudinger/Marotzke, BGB, 13. Bearb. 1996, 1967 BGB Rn. 42; Palandt/Edenhofer, 1967 BGB Rn. 9). Die Veräußerung eines wertvollen Nachlassgegenstandes dürfte aber regelmäßig nicht für die ordnungsmäßige Verwaltung des Nachlasses erforderlich sein. b) Die Erben sind damit durch den Abschluss des Vertrages Eigenverbindlichkeiten eingegangen. Fraglich bleibt aber der Haftungsmodus. Eine gesamtschuldnerische Haftung ist nach 427 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn sich mehrere durch Vertrag gemeinschaftlich zu einer teilbaren Leistung verpflichten. Jedoch sind solche Leistungen unteilbar, deren Gegenstand nicht geteilt werden kann. Hierunter soll auch die Verpflichtung zur Übereignung eines Grundstücks fallen (BayObLG NJW-RR 1992, 1369, 1670; Palandt/Heinrichs, 266 BGB Rn. 3). Allerdings enthält für unteilbare Leistungen 431 BGB ebenfalls eine zwingende (Palandt/Heinrichs, 431 BGB Rn. 1) Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung. Voraussetzung für die Anwendung des 431 BGB soll jedoch sein, dass jeder Schuldner auch für sich selbst in der Lage ist, die ganze unteilbare Leistung zu bewirken. Wenn die Leistung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur im Zusammenspiel der Schuldner erbracht werden kann, werde die Auslegung ergeben, dass keine Gesamtschuld besteht. In solchen Fällen sei vielmehr die im BGB nicht unmittelbar geregelte gemeinschaftliche Schuld anzunehmen (Staudinger/Noack, BGB, 13. Bearb. 1999, 431 BGB Rn. 3 f.; Palandt/Heinrichs, a. a. O.). Hier können wegen 2040 Abs. 1 BGB nur alle Erben gemeinsam das Alleineigentum am Grundstück verschaffen. Ein einzelner Erbe kann auch keinen Bruchteil am Grundstück übereignen ( 2033 Abs. 2 BGB). In der Literatur (etwa Palandt/Heinrichs, Überblick vor 420 BGB, Rn. 8) wird daher die Gesamthandsschluss rege lmäßig als ein Anwendungsfall der gemeinschaftlichen Schuld genannt. Hiernach erstreckt sich die Leistungspflicht des einzelnen Schuldners primär nicht auf die gesamte Leistung, beschränkt sich aber auch nicht auf eine selbständige Teilleistung. Der einzelne Schuldner hat vielmehr im Zusammenwirken mit den anderen Schuldnern den Leistungserfolg herbeizuführen (Staudinger/Noack, Vorbem. zu 420 ff. BGB Rn. 24 ff., 26; Palandt/Heinrichs, Überblick vor 420 BGB Rn. 7).

5 Seite 5 In der Literatur besteht aber Unsicherheit darüber, welche Konsequenzen aus dieser Einordnung für die Haftung des einzelnen Schuldners bei Leistungsstörungen, also für sekundäre Schadensersatzansprüche zu ziehen sind. Bei der Gesamtschuld gilt der Grundsatz der Einzelwirkung bei Leistungsstörungen ( 425 Abs. 1, 2 BGB). Für die gemeinschaftliche Schuld wird dagegen vertreten, dass das Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt sein solle, also grundsätzlich das Verschulden eines einzelnen Schuldners den anderen gegenseitig zugerechnet werden müsse (Staudinger/Noack, Vorbem. zu 420 ff. BGB Rn. 27; für Einstandspflicht unter Beschränkung auf das Gesamthandsvermögen Jauernig/Stürner, BGB, 9. Aufl. 1999, 431 BGB Rn. 4; für Anwendung der Gesamtschuldsregeln anscheinend Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl. 1990, vor 420 BGB Rn. 12). Überzeugend scheint uns die wohl Bydlinski (in: MünchKomm-BGB, Band 2a, 4. Aufl. 2003, 425 BGB Rn. 19) bevorzugte Ansicht, dass bei gemeinschaftlicher Schuld über die Zurechnung von Vertragsverletzungen nicht generell entschieden werden kann, sondern dass es vielmehr auf die ergänzende Vertragsauslegung im Einzelfall ankommt. c) Persönlich neigt der Sachbearbeiter zu dem Ergebnis, dass eine Haftung der Miterben, die selbst keine Vertretungsmacht für den die Genehmigung Verweigernden behauptet haben, nicht angenommen werden kann. Läge eine Gesamtschuld vor, so würde die Vollhaftung des Einzelnen nur für die Primärverbindlichkeit gelten ( 421 BGB), während bei Störungen in der Verbindlichkeit wie bereits gesagt von Einzelwirkung nach 425 BGB auszugehen wäre. Wir vermögen keinen überzeugenden Grund dafür zu sehen, warum im vorliegenden Fall zu Lasten der übrigen Miterben strenger entschieden werden sollte. Die Übernahme eines solch hohen Haftungsrisikos, wie es hier in Rede steht, konnte der Bauträger wohl ohne eindeutige dahingehende Erklärung von den übrigen Miterben billigerweise nicht erwarten. Auch auf der Ebene des Einstehenmüssens für die primäre Erfüllungsverbindlichkeit ist anerkannt, dass aufgrund einer Auslegung nach der Interessenlage gegen eine Gesamtschuld und für bloße Teilschulden ( 420 BGB) zu entscheiden sein kann, wenn besonders umfangreiche Verpflichtungen kontrahiert worden sind (Palandt/Heinrichs, 427 BGB Rn. 2). Diese Erwägung dürfte auch hierher zu übertragen sein. Letztlich ist die Rechtslage aber unsicher. 4. Zum Umfang des Schadensersatzes a) Zum Umfang des zu ersetzenden Schadens bemerken wir noch Folgendes: Soweit Ansprüche aus culpa in contrahendo durchgreifen, gehen diese grundsätzlich nur auf das negative Interesse. In solchen Fällen ist der Gläubiger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er nicht auf die Gültigkeit des Geschäfts vertraut hätte (BGHZ 57, 137/139; weitere Nachweise bei Palandt/Heinrichs, Vorbem. vor 249 BGB Rn. 17). Dann hätte er aber auch keinen Gewinn von ,00 gemacht. Ersatzfähig kann unter diesem Gesichtspunkt daher allenfalls der Schaden aus den Verpflichtungen sein, die aus den bislang abgeschlossenen Vertragsverhältnissen resultieren. b) Der Schadensersatzanspruch im Rahmen des 179 Abs. 1 BGB geht dagegen auf der Erfüllungsinteresse (Palandt/Heinrichs, 179 BGB Rn. 6). Hier ist der Gläubiger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte (RGZ 91, 33; Palandt/Heinrichs, Vorbem. zu 249 BGB Rn. 16). Dann wären die Verbindlichkeiten aus den bisher abgeschlossenen Vertragsverhältnissen aber ebenfalls entstanden. Allerdings wären die Verbindlichkeiten dann nicht vergeblich

6 Seite 6 eingegangen worden. Die frühere Rechtsprechung hat daher unter dem Gesichtspunkt der Rentabilitätsvermutung angenommen, dass auch die nutzlos gewordenen Aufwendungen zu ersetzen seien, da bei nicht zu ideellen Zwecken gemachten Aufwendungen angenommen werden müsse, dass diese bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages wieder eingebracht worden wären (vgl. Palandt/Heinrichs, 281 BGB Rn. 23 f.). Die Neuregelung in 284 BGB soll nur insoweit anzuwenden sein, als die frühere Rechtsprechung den Ersatz fehlgeschlagener Aufwendungen verweigerte, also bei Aufwendungen zu ideellen Zwecken, dagegen nicht bei erwerbswirtschaftlicher Betätigung (so Palandt/Heinrichs, 284 BGB Rn. 4). Dann wäre hier weiterhin die frühere Rechtsprechung zur Rentabilitätsvermutung anzuwenden. Da die gemachten Aufwendungen jedoch zu Lasten des erwarteten Gewinnes gingen, dürfte bei Bejahung des Anspruchsgrundes insbesondere die Schadensberechnung zu überprüfen sein. Der Entscheidung der Gerichte muss es schließlich auch vorbehalten bleiben, inwieweit die umfangreichen Investitionen vor Genehmigung dem Bauträger als anspruchsminderndes Mitverschulden gem. 254 BGB vorgeworfen werden können.