Rechtssicheres Direktmarketing per und Telefon

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1 Referenten: Markus Faust/Dr. Dennis Voigt MELCHERS Rechtsanwälte, Frankfurt VDE Verlag GmbH Rechtssicheres Direktmarketing per und Telefon

2 Gliederung 2 Einführung Die Nutzung von Kommunikationskanälen zu Werbezwecken Datenerhebung/-verarbeitung/-nutzung zu Werbezwecken 2

3 Regelungsrahmen 3 UWG/BGB BDSG TMG,TKG Rechtsquellen Spezialgesetz z.b. HWG, AMG Europäische Richtlinien/VO? 3 Dr. Dennis Voigt Markus Faust

4 Was ist Werbung im Rechtssinne? 4 Jedes Tun, Dulden oder Unterlassen Welches auf die Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen gerichtet ist Auch Feedbackanfrage/Meinungsforschung: AG Düsseldorf, Urt. v , 20 C 6875/14 4

5 Rechtsrahmen Direktmarketing 5 UWG/BGB: Nutzung von Kommunikationskanälen BDSG/TMG: Verwendung personenbezogener Daten D.h. UWG/BGB und BDSG/TMG stehen nebeneinander D.h. beide sind zu beachten BGH, Urt. v , I ZR 242/12: Der GF einer GmbH haftet für UWG-Verstoß nur, wenn der GF ein auf Rechtsverletzung angelegtes Geschäftsmodell festgelegt hat OLG Koblenz, Urt. v , 9 U 1116/13: Für Wettbewerbsverstöße der Tochtergesellschaft haftet die Muttergesellschaft, wenn diese die Website auf der Verträge für Tochtergesellschaft vermittelt werden, betreibt 5

2014, I ZR 242/12: Der GF einer GmbH haftet für UWG-Verstoß nur, wenn der GF ein auf Rechtsverletzung angelegtes Geschäftsmodell festgelegt hat

6 Wettbewerbsrecht - 7 UWG - 6 (1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. (2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen 1. bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht; 2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, 3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder 4. bei Werbung mit einer Nachricht, a) bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder b) bei der gegen 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder c) bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. (3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn 1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, 2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, 3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und 4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. 6

bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen

7 Wettbewerbsrecht -Telefonansprache - 7 Verbraucher: Vorherige ausdrückliche Einwilligung erforderlich Sonstige Marktteilnehmer: Mind. mutmaßliche Einwilligung erforderlich Double-opt-in online per se nicht geeignet, BGH, Urt. v , I ZR 164/09 -Telefonaktion II 7

8 Wirksamkeit von Einwilligungserklärungen 8 UWG/BGB enthält praktisch keine formalen Vorgaben für Einwilligung In der Regel sind Einwilligungen durch Verwender vorformuliert Es gelten die Anforderungen an AGB: BGH, Urt. v , I ZR 169/10 -Einwilligung in Werbeauftritte II, d.h. insbes. In Kenntnis der Sachlage erteilt Für den konkreten Fall Wer wirbt? Für welche Produkte? OLG Köln, Urt. v , 6 U 69/12: Hilfsund Wohlfahrtsorganisationen mit Werbung zu Assistenz- und Hilfsmitteln in der Häuslichkeit Dies gilt auch bei Gewinnspielen: BGH, Urt. v , I ZR 160/10 - Einwilligung in Telefonanrufe II 8

In Kenntnis der Sachlage erteilt Für den konkreten Fall Wer wirbt? Für welche Produkte? OLG Köln, Urt. v. 07.12.

9 Wettbewerbsrecht - -Werbung - 9 Immer aktive, ausdrückliche Einwilligung erforderlich Tell-a-friend: BGH, Urt. v , I ZR 208/12 - Empfehlungs- Facebook - Freunde - Finder: KG Berlin, Urt. v , 5 U 42/12 Bestätigungsmail bei Double-opt-in: OLG München, Urt. v , 29 U 1682/12, wohl a.a.: OLG Frankfurt, Urt. v , 1 U 314/12, OLG Celle, Urt. v , 13 U 15/14 9

10 Wettbewerbsrecht - -Werbung - 10 Ausnahme von Einwilligungserfordernis nach 7 Abs. 3 UWG - Follow-up-Werbung Erhalt von E- Mail bei Verkauf von Ware oder Dienstleistung Direktwerbung erfolgt für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistunge n Deutlicher Hinweis auf jeder-zeitigen Widerruf zu Basistarifen bei Erhebung und Verwendung Kein Widerspruch des Kunden Bei Widerruf des zugrunde liegenden Vertrages entfällt Privileg Auch für SMS/ MMS? 10

eigene ähnliche Waren oder Dienstleistunge n Deutlicher Hinweis auf jeder-zeitigen Widerruf zu Basistarifen bei

11 Datenschutzrechtliches Grundkonzept 11 Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung grds. unzulässig Ausnahme: Gesetzliche Erlaubnis oder Einwilligung Entwurf EU-VO: Werbeeinwilligung nach Art. 5 Abs. 2, Art. 7 Abs. 1-3 EU-VO 11

12 Abgrenzung TMG/BDSG 12 TMG: Personenbezogene Daten, die im Rahmen der Nutzung eines Informationsund Kommunikationsdienstes erhoben wurden BDSG: Alle sonstigen personenbezogenen Daten (vorbehaltlich vorrangiger Spezialnormen) Problem: Inhaltsdaten Online-Erfüllung: Immer TMG Offline-Erfüllung: TMG für den Bestellvorgang BDSG für die Lieferung 12

personenbezogenen Daten (vorbehaltlich vorrangiger Spezialnormen) Problem:

13 Datenschutzrecht - Datenverwendung zu Werbezwecken - 13 Nach BDSG Nur mit Einwilligung oder Listenprivileg (nicht für Telefon/ -Werbung) Nach TMG Nur mit Einwilligung, keine gesetzliche Erlaubnis für Direktmarketing Nach TKG Nur mit Einwilligung oder TKG-Listenprivileg ( 95 Abs. 2 TKG), d.h. ggf. auch /Telefonnummer 13

mit Einwilligung, keine gesetzliche Erlaubnis für Direktmarketing Nach TKG Nur mit

14 Datenschutzrecht - Hinzuspeicherung zu Listendaten Abs. 3 S. 3 BDSG - Hinzuspeicherung zu Listendaten Grds. für weitere Selektionskriterien gedacht LG Augsburg, Urt. v , 3 HK O 2827/11 - Gasfix direkt: neuer Gasversorger darf gespeichert werden, wenn Datum ordnungsgemäß erhoben a.a. : OLG Köln, Urt. v , I 6U 73/10 - Stromwechsler: mehr als 1 Merkmal OLG Köln, Urt. v , I 6 U 76/09 - Stromwechsler Auch -Adresse im Rahmen von 7 Abs. 3 UWG Anwendungsempfehlung der Landesdatenschutzbehörden 14

2011, 3 HK O 2827/11 - Gasfix direkt: neuer Gasversorger darf gespeichert werden, wenn Datum ordnungsgemäß erhoben a.a. : OLG Köln, Urt.

15 Datenschutzrecht - Einwilligung nach BDSG - Formal - 15 Grds. schriftlich, d.h. eigenhändige Unterschrift erforderlich, 4a BDSG Werbeeinwilligung auch elektronisch: Protokollierung Jederzeitige Abrufbarkeit Widerrufsmöglichkeit für die Zukunft Informationspflichten Bei allen anderen Formen (insb. telefonisch) Schriftliche Bestätigung 15

16 Datenschutzrecht - Einwilligung nach BDSG - Formal - 16 Bei AGB oder Verbindung mit weiteren Erklärungen: Drucktechnische Hervorhebung der gesamten Einwilligung erforderlich Bei Verstoß gegen Formvorschrift: Einwilligung unwirksam: OLG Koblenz, Urt. v , 9 U 1116/13 - TK-Anbieter Empfehlenswert ist Abwahlmöglichkeit BGH, Urt. v , VIII ZR 348/06 - Payback BGH, Urt. v , VIII ZR 12/08 - Happy Digits 16

Einwilligung unwirksam: OLG Koblenz, Urt. v. 26.03.

17 Datenschutzrecht - Einwilligung nach BDSG - Inhaltlich - 17 Hinweis auf Zweck der Erhebung/Verarbeitung/Nutzung/Folgen der Verweigerung Bei besonderen personenbezogenen Daten muss Einwilligung ausdrücklich auf diese bezogen sein Angemessen und transparent, insbesondere auch Definition der Berechtigten, OLG Karlsruhe, Urt. v , 1 U 1116/13 - TK- Anbieter Problem: LG Leipzig, Urt. v , 5 O 137/11 - zu Werbezwecken 17

Einwilligung ausdrücklich auf diese bezogen sein Angemessen und transparent, insbesondere auch Definition der

18 Datenschutzrecht - Einwilligung nach TMG - Formal - 18 Gilt für im Rahmen der Nutzung eines Telemediendienstes erhobene Daten Grds. Einwilligung für Werbezwecke erforderlich, d.h. gg Bewusst und eindeutig erteilt Nutzer auf Widerrufsrecht hingewiesen Nutzer kann Inhalt der Einwilligung und Hinweis zum Widerrufsrecht jederzeit abrufen Nutzer kann Einwilligung jederzeit widerrufen Einwilligung protokolliert Inhaltlich: wie im BDSG 18

bene Daten Grds. Einwilligung für Werbezwecke erforderlich,

19 Datenschutzrecht - Sonstiges zur Einwilligung - 19 Opt-out in AGB: BGH, Urt. v , VIII ZR 348/06 - Payback Datenschutzrechtlich zulässig Wettbewerbsrechtlich (d.h. für /Telefon) unzulässig wg. richtlinienkonformer Auslegung Kopplung: OLG Brandenburg, Urt. v , 7 U 52/05 - E-Bay Grds. darf der Vertragsschluss nicht von Erteilung der Werbeeinwilligung abhängig gemacht werden Ausn: Leistungen in zumutbarer Art und Weise anderweitig verfügbar Auch bei Gewinnspielen? 19

richtlinienkonformer Auslegung Kopplung: OLG Brandenburg, Urt. v. 11.01.2006, 7 U 52/05 - E-Bay Grds.

20 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 20 Markus Faust Rechtsanwalt Kontakt: Telefon: +49 (0) Telefax: +49 (0) Mail: Dr. Dennis Voigt Rechtsanwalt Kontakt: Telefon: +49 (0) Telefax: +49 (0) Mail: MELCHERS Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbb Darmstädter Landstraße Frankfurt +49 (0)

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