Fall 11 - Lösung. Sachenrecht Fall 11 - Lösung - Seite Zurückbehaltungsrecht nach 1000, 994 BGB ÜBERSICHT FALL 11

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1 Sachenrecht Fall 11 - Lösung - Seite 1 Fall 11 - Lösung ÜBERSICHT FALL 11 I. Rückgabeanspruch aus Werkvertrag P: Werkvertrag zwischen V und Z? Verpflichtungsermächtigung analog 185 BGB (-), da sonst Umgehung der 164 ff. BGB II. Herausgabeanspruch V gegen Z gemäß 985 BGB 1. V noch Eigentümer, vgl. 929, 158 I, 449 I BGB 2. Keine Subsidiarität des 985 BGB gegenüber vertragl. oder gesetzl. Rückgabeansprüchen (hier 346 ff. BGB) absolute Wirkung des Eigentums wird nicht durch relative Wirkung des Schuldverhältnisses verdrängt 6. Zurückbehaltungsrecht nach 1000, 994 BGB a) Streitig schon, ob Z Verwender i.d.s. ist oder der Auftraggeber nach Lit. nur Besteller, nach BGH auch der Werkunternehmer b) Weitere Bedenken gegen 994 ff. BGB: zur Zeit der Reparatur abgeleitetes Besitzrecht ( 986 I S.1, 2. Alt. BGB) EBV (-) BGH: Abstellen auf Zeitpunkt des Herausgabeverlangens ein rechtmäßiger Fremdbesitzer stünde sonst schlechter als ein von vornherein unrechtmäßiger Fremdbesitzer Ergebnis nach BGH: Anspruch des V aus 985 BGB (+), aber beschränkt durch 1000, 994, 274 BGB 3. Eigenes Besitzrecht des Z wg. Mitverpflichtung im Werkvertrag (-), s.o. 4. Abgeleitetes Besitzrecht des Z ( 986 I S.1 BGB) (-), da durch wirksamen Rücktritt des V entfallen 5. Recht zum Besitz wg. Werkunternehmerpfandrecht gemäß 647 BGB Problem: Sache des Bestellers eigentlich (-)! a) Verfügungsermächtigung in Analogie zu 183, 185 BGB (-) PR entsteht nicht durch Verfügung, sondern kraft Gesetzes b) Gutgläubiger Erwerb eines WPR aa) 1207 BGB (-) Wortlaut des 1257 BGB bb) 366 III HGB analog nach h.m. (-) Ausnahmebestimmung nur für Kaufleute

2 Sachenrecht Fall 11 - Lösung - Seite 2 LÖSUNG FALL 11 I. Anspruch des V gegen Z auf Herausgabe aus Werkvertrag V könnte gegen Z einen Herausgabeanspruch aus dem Werkvertrag haben. Den Werkunternehmer trifft als sonstige Pflicht auch die Herausgabe des Werks. 1 Dazu müsste zunächst ein wirksamer Werkvertrag zwischen V und Z bestehen. Da K den Werkvertrag im eigenen Namen abschloss, wäre dies nur möglich, wenn V aus dem von K mit Z geschlossenen Werkvertrag auch verpflichtet worden ist. Eine sog. Verpflichtungsermächtigung über 185 I analog wird von der h.m. abgelehnt, insbesondere wegen der Gefahr der Umgehung der 164 ff. Außerdem kommt hinzu, dass V den K gerade nicht ermächtigt hat, ihn - den Verkäufer - durch den Abschluss von Reparaturverträgen zu verpflichten, vielmehr sollte der Käufer die Reparaturen auf eigene Kosten durchführen. Ein vertraglicher Anspruch scheidet damit aus. II. Anspruch des V gegen Z auf Herausgabe aus 985 V könnte gegen Z einen Herausgabeanspruch gemäß 985 haben. 1. Voraussetzungen des 985: V ist noch Eigentümer, er hat sich beim Verkauf das Eigentum vorbehalten, 929, 158 I, 449 I. Z ist Besitzer. Damit liegen die Voraussetzungen des 985 insoweit vor. 2. Der Anspruch aus 985 könnte aber wegen möglicher Subsidiarität des Eigentümerherausgabeanspruchs gegenüber vertraglichen oder gesetzlichen Rückgabeansprüchen ausgeschlossen sein (sog. Lehre vom Vorrang des Vertragsverhältnisses). a) 985 würde dann deswegen verdrängt, weil im Verhältnis V zu K ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältnis gemäß den 346 ff. besteht. V müsste sich dann im Wege der Abtretung den Anspruch des K gegen Z auf Herausgabe aus dem Werkvertrag abtreten lassen. 1 Palandt, 631, Rn. 16. Diesem Anspruch steht aber dann die Gegenforderung des Z gegen K aus dem Werkvertrag entgegen, sodass Z dem V nur zur Herausgabe Zug um Zug verpflichtet wäre, vgl. 404, 273, 274. b) Die h.m. lehnt aber die Subsidiarität des Eigentümerherausgabeanspruchs ab. Der Besitzer kann nur soweit und solange die Herausgabe an den Eigentümer verweigern, wie er ein Recht zum Besitz hat, 986. Mit Beendigung des zum Besitz berechtigenden Schuldverhältnisses entfällt das Recht zum Besitz, dem Eigentümer muss das Recht zum Besitz wieder zustehen. Die absolute Wirkung des Eigentumsschutzes wäre gefährdet, könnte ein Dritter über 404 seine vertraglichen Einwendungen gegenüber dem Eigentümer, der dann nur auf schuldrechtliche Ansprüche angewiesen ist, geltend machen bleibt damit nach richtiger Ansicht anwendbar Abgeleitetes Besitzrecht des Z Z könnte aber ein von K abgeleitetes Besitzrecht haben, 986 I S.1, 2.Alt 4. Nach wirksamem Rücktritt des V ist K jedoch nicht mehr zum Besitz berechtigt, da der Kaufvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden ist. Anmerkung: Bei einem entgeltlichen Teilzahlungsgeschäft zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher wären für das Rücktrittsrecht die 503 II S.1, 498 I BGB leges speciales. Die danach einmal begründete Rücktrittsmöglichkeit des Unternehmers wegen Zahlungsverzuges des Verbrauchers wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Verbraucher vor der Rücktrittserklärung des Unternehmers einen Teil des rückständigen Betrages begleicht und damit die geschuldete Summe unter die Rückstandsquote der 500, 498 I BGB zurückführt. Lesen Sie hierzu BGH Life & Law 2005, 290 ff. = NJW-RR 2005, 1410 ff. Das Rücktrittsrecht bei nicht rechtzeitig erbrachter Leistung folgt aus 323 I BGB. Eine Fristsetzung war wegen der endgültigen Erfüllungsverweigerung des K gem. 323 II Nr. 1 BGB entbehrlich. 2 BGHZ 34, 122 ff. 3 Überblick über die Konkurrenzen: H/Wüst, Sachenrecht I, Rn. 311 ff. 4 Zur leichteren Einordnung des Problemkreises Besitzrecht i.s.d. 986 lesen Sie H/Wüst, Sachenrecht I, Rn. 291 ff.

3 Sachenrecht Fall 11 - Lösung - Seite 3 Damit ist insoweit auch das Besitzrecht des Z entfallen. 4. Eigenes Besitzrecht des Z aus Werkvertrag Mangels Werkvertrages zwischen V und Z (vgl. oben) steht dem Z auch kein eigenes Besitzrecht zu. 5. Werkunternehmerpfandrecht gemäß 647 Ein Recht zum Besitz könnte sich aber aus einem Werkunternehmerpfandrecht gemäß 647 ergeben. Das Pfandrecht gemäß 647 entsteht aber nur an Sachen des Bestellers, diese Voraussetzung ist nicht gegeben, weil sie sich nicht im Eigentum des Bestellers befindet (s.o.). a) Es könnte aber in Analogie zu 183, 185 das Werkunternehmerpfandrecht mit Wirkung für und gegen den Eigentümer V kraft einer Verfügungsermächtigung entstanden sein, da eine Ermächtigung des V vorliegt, dass K das Kfz reparieren lassen durfte. Gegen eine solche Analogie spricht aber, dass die Entstehung des Pfandrechts nicht auf einer rechtsgeschäftlichen Verfügung beruht, sondern kraft Gesetzes eintritt. Zwar wird teilweise geltend gemacht, die Übergabe sei ein verfügungsähnlicher Tatbestand, trotzdem ist mit der h.m. die Analogie abzulehnen, denn im Regelfall entfällt die entsprechende Ermächtigung des Eigentümers; denn der Eigentümer will ja gerade nicht, dass ein Werkunternehmerpfandrecht entsteht. Damit fehlt zumindest eine Ermächtigung i.s.d Außerdem besteht kein Bedürfnis für eine Analogie, denn der Werkunternehmer ist nicht schutzlos (siehe unten). b) Auch ein Pfandrecht am Anwartschaftsrecht des Bestellers hilft nicht weiter, da V wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist, womit das Anwartschaftsrecht des K und damit auch das Werkunternehmerpfandrecht am Anwartschaftsrecht erloschen sind. c) In Betracht kommt ein gutgläubiger Erwerb eines Werkunternehmerpfandrechts. Teilweise wird trotzdem 1207 analog angenommen. Zur Begründung wird angeführt, dass beim Werkunternehmerpfandrecht der Werkunternehmer wie bei einem rechtsgeschäftlichen Pfandrecht auf die Rechtsmacht des Bestellers vertraue, da dieser den Besitz habe und ihm den Besitz verschaffe. Dennoch verneint die h.m analog, da 1257 die entsprechende Anwendung des Vertragspfandrechts nur für bereits entstandene gesetzliche Pfandrechte anordnet. Es handelt sich aber im vorliegenden Fall um ein in der Entstehung befindliches Pfandrecht. Der Wortlaut des 1257 ist eindeutig. Auch aus 366 III HGB, in dem ein gesetzliches Pfandrecht einer bestimmten Gruppe von Gewerbetreibenden zugebilligt wird, kann kein zwingender Schluss auf die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs gezogen werden. 366 III HGB ist eine Ausnahmebestimmung, die der Beschleunigung des Handels dient. Im Gegensatz zum Werkunternehmer müsste sonst der Spediteur mit dem Verlust seiner Forderung rechnen. Gegen die Anwendbarkeit des 1207 spricht auch, dass der Eigentümer sonst Ersatz für Luxusverwendungen (z.b. Zierleiste) leisten muss (da das Pfandrecht jede Werklohnforderung sichert), während beim Vorliegen eines EBV gem. 994, 1000 nur für notwendige und nützliche Verwendungen gehaftet wird. Anmerkung: Anders stellt sich die Rechtslage nach h.m. beim gutgläubigen vertraglichen Pfandrechtserwerb aufgrund von AGB dar. Ein solcher Erwerb ist nach h.m. möglich, es sei denn, dass die AGB wörtlich ein Pfandrecht an schuldnerfremden Sachen vorsehen, wodurch der Gläubiger bösgläubig wird Z könnte ein Zurückbehaltungsrecht nach 1000, 994 haben. a) Hierzu müsste zunächst überhaupt ein EBV zwischen V und Z vorliegen. Bedenken gegen eine Anwendung der 994 ff. ergeben sich daraus, dass Z die Verwendung im Rahmen eines Vertrags mit dem Besteller K gemacht hat. Besteht ein Vertrag mit dem Besteller K, so ist grundsätzlich Z dem V gegenüber zum Besitz berechtigt, mit der Konsequenz, dass die 994 ff. entfallen. Die Besitzberechtigung besteht aus abgeleitetem Besitzrecht, 986 I S.1, 2.Alt. Der Rücktritt wirkt nur für die Zukunft. Erst durch den Rücktritt des V entfällt die Besitzberechtigung des K. Zur Zeit der Reparatur war Z damit rechtmäßiger, zur Zeit des Herausgabeverlangens unrechtmäßiger Besitzer. Der BGH nimmt an, dass auf den Zeitpunkt des Herausgabeverlangens abgestellt werden muss. 5 a.a. mit guten Argumenten Medicus/Petersen, BR, Rn Kritisch hierzu Fall 4, ZPO II.

4 Sachenrecht Fall 11 - Lösung - Seite 4 Begründung: Ein zum Besitz berechtigter Fremdbesitzer würde sonst schlechter stehen als ein von vornherein zum Besitz nicht berechtigter Fremdbesitzer. Für diese Lösung spricht auch, dass der Z etwas erlangt hat, was ihm allein gegenüber seinem Vertragspartner K nicht zugestanden hätte. K war nicht Eigentümer. Gegenüber K bestand nur ein Anspruch aus dem Werkvertrag, die 994 ff. entfallen. Zwar könnte man insoweit an eine Parallele zum Bereicherungsrecht denken, wonach ein zusätzlicher Anspruch gegen einen Dritten (= V) dann ausgeschlossen ist, wenn eine Leistung vorliegt. Hier liegt eine schuldrechtliche Beziehung zwischen K und Z vor. Aber der tatsächliche Ausgangspunkt beim Besitzer, der Verwendungen auf eine Sache macht, ist grundverschieden von der Bereicherungsproblematik. Die 994 ff. enthalten eine eigenständige, den Verwender besonders begünstigende Regelung. Diesen auf einer realen Besitzlage basierenden Schutz darf man ihm nicht nehmen, indem man ihn auf den Besteller verweist. Im Ergebnis bedeutet das, dass derjenige, der die Reparatur in seinem Betrieb vornimmt, zumindest auch Verwender ist. 7 d) Da der Verwender Z auch gutgläubig war, ergibt sich ein Anspruch auf Ersatz seiner Verwendungen aus 994 I. Ergebnis: Z hat einen selbständigen Gegenanspruch gegen V wegen gemachter notwendiger Verwendungen nach 1000, 994 I. Macht er sein Zurückbehaltungsrecht geltend, so ist nach 274 nur auf Herausgabe des Kfz Zug um Zug gegen Erstattung seiner notwendigen und nützlichen Verwendungen zu verurteilen. b) Die von Z vorgenommene Reparatur stellt eine notwendige Verwendung dar, weil der Wagen ohne sie nicht mehr funktionstüchtig gewesen wäre. c) Fraglich ist aber v.a., ob auch tatsächlich Z der Verwender i.d.s. ist. Teilweise wird angenommen, dass nur derjenige Verwender ist, der den Verwendungsvorgang für eigene Rechnung veranlasst und beherrscht. Begründung: Die Steuerung des Verwendungsvorgangs ist das entscheidende Kriterium dafür, wer die Verwendung gemacht hat. So wie in 855, 868 und vor allem bei 950 das Zurechnungsprinzip gilt, muss dies auch bei Verwendungen nach den 994 ff. gelten. Z ist dann nicht Verwender und damit nur auf seine vertragliche Werklohnforderung gegen K beschränkt. Hiergegen spricht aber Folgendes: Die 855, 868 stehen in keinem Zusammenhang mit der hier erörterten Fallgestaltung. Auch 950 regelt lediglich den Fall der dinglichen Zuordnung. Wo diese Zuordnung zu ungerechtfertigten Vorteilen führt, sieht 951 ausdrücklich einen Ausgleich vor. Die 994 ff. stellen aber eigene Ausgleichsansprüche im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis dar. Daher kann der Begriff der Verwendung nur sachbezogen verwendet werden. Das heißt, es ist festzustellen, ob das Besitzobjekt als solches verbessert wird. 7 BGH Z 34, 122.

5 Sachenrecht Fall 11 - Lösung - Seite 5 I. Vertiefungsfragen: 1. Die 994 ff. regeln die Ansprüche des unrechtmäßigen Besitzers gegen den Eigentümer auf Verwendungsersatz. Wie wird der Begriff der Verwendungen nach der Rechtsprechung des BGH definiert? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 392) 2. Welche Konsequenz ergibt sich bei Zugrundelegung des Verwendungsbegriffs des BGH im Fall der Bebauung eines unbebauten Grundstücks mit einem Haus? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 393 und 360) 3. Zum Teil wird die Auffassung des BGH wegen unbilliger Konsequenz abgelehnt. Deswegen neigen Teile der Literatur zum weiten Verwendungsbegriff des RG. Wie hat das RG den Begriff der Verwendung definiert und wie kann er auch jetzt noch begründet werden? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 393) 4. Zu unterscheiden sind notwendige, nützliche und luxuriöse Verwendungen. Erörtern Sie die Beispiele in MEDICUS/PETERSEN, BR, Rn.879. Mit welcher Begründung stellen MEDICUS/PETERSEN bei der Notwendigkeit und Nützlichkeit der Verwendung auf das Übernehmenkönnen des Eigentümers und nicht auf die wirkliche Übernahme ab? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 396) 5. Werden Verwendungen innerhalb einer vertraglichen Rechtsbeziehung gemacht, so geht Vertragsrecht vor. Wenn aber z.b. dem Mieter nachträglich die Konzession entzogen wird, gilt nach BGH 812 I S.2, 1.Alt. Welche Bedeutung hat dies, wenn der Mieter umfangreiche Umbaumaßnahmen vorgenommen hat? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 325 ff.) 6. Warum entfallen aufgrund eines unerkannt nichtigen Vertrags bei Verwendung die 683, 670? Welche Anspruchsgrundlagen kommen dann nur für den Verwendenden in Betracht? (vgl. HEM- MER/WÜST, Rückgriffsansprüche, Rn. 409) 7. Das Gesetz geht in der Regelung des 994 davon aus, dass der redliche Besitzer privilegiert ist, vgl. 994 I in Abgrenzung zu 994 II. Welche Konsequenz ergibt sich daraus zulasten des unrechtmäßigen Besitzers, wenn die von ihm gemachten Verwendungen, die er nach 994 II ersetzt bekommen kann, höher sind, als wenn er nach 994 I vorgehen kann? 8 (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 406) 8. Teilweise räumt das BGB dem Verwendenden ein Wegnahmerecht ein (vgl. 459 S.2, 539 II, 601 II S.2, 997, 1049 II, 1216 S.2, 2125 II. Das Wegnahmerecht wird immer dann bedeutsam, wenn kein Verwendungsersatz besteht. Es gilt dann 258. Wie ist 951 I S.2 zu verstehen? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht II, Rn. 280) gibt dem unrechtmäßigen Besitzer als letzten Ausweg ein Wegnahmerecht. Nach dem Wortlaut des 951 II S.2 ist das Wegnahmerecht auch dann zulässig, wenn die Verbindung nicht vom Besitzer bewirkt worden ist. Strittig ist, ob es jedem, also auch wenn er nicht Besitzer der Hauptsache war, der gemäß 946 ff. entreichert ist, zusteht? 9 (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht II, Rn. 280) 10. Die 987 bis 993 regeln die Ansprüche des Eigentümers gegenüber dem unberechtigten Besitzer auf Herausgabe der Nutzungen und Schadensersatz. Wann ist der Besitz unberechtigt? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 270) 11. Wann besteht im sog. dreigliedrigen Verhältnis ein Besitzrecht nach 986 I? (vgl. HEMMER/ WÜST, Sachenrecht I, Rn. 300) 12. Handelt es sich bei 986 I um eine Einwendung oder Einrede? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 291) Kann ein Versäumnisurteil ergehen, wenn der Kläger ein Besitzrecht des Beklagten i.s.d. 986 vorträgt? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 291) 13. Welcher ist der Hauptzweck der Vorschriften der 987 ff. (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 266)? 14. Welche Bestimmung bringt diesen Hauptzweck insbesondere zum Ausdruck? (vgl. HEMMER/ WÜST, Sachenrecht I, Rn. 266) 15. Wie ist die Rechtslage bei Beendigung des rechtmäßigen Besitzes? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 325) Wird dann aus dem rechtmäßigen Besitzer ein nichtrechtmäßiger, der nach 987 ff. zu behandeln ist? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 326 ff.) 16. Nach welchen Anspruchsgrundlagen haftet der unredliche Besitzer auf Schadensersatz, wenn die Besitzentziehung weder durch eine strafbare Handlung noch durch verbotene Eigenmacht erfolgt ist? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 364 ff.) 17. Nach welchen Bestimmungen haftet der unrechtmäßige bösgläubige (verklagte) Besitzer auf Nutzungen, wenn weder eine strafbare Handlung noch verbotene Eigenmacht vorliegt? (vgl. HEM- MER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 385 ff.) 8 Vgl. Medicus/Petersen, BR, Rn vgl. hierzu das Bsp. in Medicus/Petersen, BR, Rn. 904

6 Sachenrecht Fall 11 - Lösung - Seite Nach welchen Bestimmungen haftet der bösgläubige Besitzer, auf Schadensersatz und Nutzung, wenn zusätzlich zur Bösgläubigkeit Eigenmacht oder eine strafbare Handlung vorliegt? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 370 ff. und 390 f.) 19. Welche Ausnahmen gibt es von der abschließenden Regelung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses (EBV)? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 353 ff.) 20. Mit welcher Begründung findet 285 auf 985 keine Anwendung? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 309 ff.) 21. Skizzieren Sie den Ablauf eines normalen Grundstücksverkaufs vom Vertragsschluss bis zum Eigentumsübergang! (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht III, Rn. 62 ff.) Ab wann und in welchem Fall entsteht dabei für den Käufer nach h.m. ein Anwartschaftsrecht am Grundstück? (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht II, Rn. 133 und Sachenrecht III, Rn. 147 ff.) 22. Welche Bestimmungen werden warum auf das Verhältnis wahrer Eigentümer zum Bucheigentümer entsprechend angewandt? (vgl. HEM- MER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 321) 23. Der BGH hält seine Meinung von der erschöpfenden Sonderregelung der 994 ff. auch dann aufrecht, wenn keine Verwendungen i.s.d. 994 ff. vorliegen, vgl. NJW 1996, 52. Nehmen Sie zu dem Verhältnis der 994 und 951 Stellung und skizzieren Sie kurz die Meinung des BGH und der Literatur! (vgl. HEMMER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 360 ff. sowie HEMMER/WÜST, Bereicherungsrecht, Rn. 32 ff., insbesondere Rn. 45 bis 50) III. Arbeitsanleitung: 1. Zu den Verwendungen i.r.d. EBV lesen Sie HEM- MER/WÜST, Sachenrecht I, Rn. 392 ff. 2. Zum Ersatz von geldwerter Eigenarbeit als Verwendung i.s.d. EBV lesen Sie BGHZ 131, 220 = NJW 1996, Zum Herausgabeverlangen des Eigentümers gegenüber dem Werkunternehmer vgl. auch OLG Karlsruhe, Life and Law 2013, Heft 2, 96 ff.