Newsletter Arbeitsrecht August 2014

Transkript

1 Liebe Leserin, lieber Leser, im Rechtsstreit über eine arbeitgeberseitige Kündigung beruft sich die Arbeitnehmerseite gerne auf einen aussichtsreichen Rettungsanker: Die Betriebsratsanhörung. Zwar kann der Betriebsrat letztlich den Ausspruch einer Kündigung nicht verhindern. Gelingt es dem Arbeitnehmer jedoch, inhaltliche oder verfahrensbezogene Mängel oder gar das Fehlen der Betriebsratsanhörung darzulegen, ist selbst eine sachlich gerechtfertigte Kündigung unheilbar unwirksam. In unserem Schwerpunktbeitrag möchten wir Ihnen diesmal die Anforderungen einer wirksamen Betriebsratsanhörung nach 102 BetrVG näher bringen. In der Rubrik Aktuelle Rechtsprechung kommentieren wir wie gewohnt aktuelle Entscheidungen zum Arbeitsrecht. Danach folgt der Standpunkt von Ute-Milena Felix, die sich mit dem Für und Wider der Möglichkeit der Erfüllung von Arbeitspflichten im Home-Office und den hiermit verbundenen rechtlichen Risiken für Sie als Arbeitgeber auseinandersetzt. Wir wünschen Ihnen wie immer eine spannende Lektüre! Ihr HLFP-Arbeitsrechtsteam Inhaltsverzeichnis Die Betriebsratsanhörung nach 102 BetrVG 1 Aktuelle Rechtsprechung 5 Chancen und Risiken des Home-Office 9 Die Betriebsratsanhörung nach 102 BetrVG Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. [ ] Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. ( 102 Abs. 1 Satz 1 und 3 BetrVG). Wegen dieser drastischen Folge muss das Anhörungsverfahren äußerst sorgfältig vorbereitet und durchgeführt werden. Zwar kann der Betriebsrat da es für die Wirksamkeit der Kündigung nicht von Bedeutung ist, ob dieser der Kündigung zustimmt oder ihr widerspricht den Ausspruch der Kündigung nicht verhindern. Eine fehlende oder fehlerhafte Betriebsratsanhörung führt jedoch unweigerlich zur Unwirksamkeit der Kündigung. In diesem Schwerpunkt wollen wir Ihnen, liebe Leserinnen und Leser, daher das Verfahren der Betriebsratsanhörung sowie die Wirksamkeitsvoraussetzungen näher erläutern. I. Vor welchen Kündigungen ist der Betriebsrat anzuhören? Der Betriebsrat ist ohne Einschränkung vor jeder Kündigung eines Arbeitsverhältnisses anzuhören. Der Betriebsrat darf nicht auf das Anhörungsrecht gemäß 102 BetrVG verzichten. Die Pflicht zur Anhörung bezieht sich auf alle Formen der arbeitgeberseitigen Kündigung, also ordentliche wie außerordentliche Kündigungen, Beendigungskündigungen wie Änderungskündigungen, Probezeitkündigungen sowie Kündigungen von Teilzeitlern, Aushilfen und geringfügig Beschäftigten. Dies gilt auch in Kleinbetrieben, sofern ein Betriebsrat besteht. Auch vor einer auf einem unveränderten Sachverhalt beruhenden wiederholten Kündigung ist der Betriebsrat erneut anzuhören (BAG, Urt. v. 31. Januar AZR 273/95). 1

2 Gleiches gilt für vorsorgliche Kündigungen, also solche, bei denen der Arbeitgeber davon ausgeht, dass das Arbeitsverhältnis nicht oder nicht mehr besteht, sowie für Kündigungen vor Dienstantritt. Eine Anhörungspflicht besteht hingegen nicht bei anderen Beendigungstatbeständen, z.b. Abschluss eines Aufhebungsvertrages, Geltendmachung der Nichtigkeit oder der Anfechtbarkeit des Arbeitsvertrages oder Zeitablauf bei zulässiger Befristung des Arbeitsvertrages. Keine Arbeitnehmer im Sinne des 102 BetrVG sind leitende Angestellte ( 5 Abs. 3 BetrVG). Vor ihrer Kündigung ist nicht der Betriebsrat, sondern der Sprecherausschuss anzuhören ( 31 Abs. 2 SprAuG). Dem Betriebsrat muss der Arbeitgeber die Kündigung eines leitenden Angestellten gemäß 105 Abs. 3 BetrVG lediglich rechtzeitig mitteilen. Selten wird aber klar sein, ob ein als leitender Angestellter bezeichneter und geführter Arbeitnehmer tatsächlich auch leitender Angestellter im Sinne des BetrVG ist. Daher sollte der Betriebsrat auch zu der Kündigung eines leitenden Angestellten vorsorglich zusätzlich zur Mitteilung an den Sprecherausschuss angehört werden. In diesem Fall muss aus der Anhörung deutlich werden, dass auch das Verfahren nach 102 BetrVG durchgeführt werden soll. II. Zu welchem Zeitpunkt und in welcher Form muss die Anhörung erfolgen? Die Anhörung des Betriebsrats muss erfolgen, bevor die Kündigung ausgesprochen wird. Eine schriftliche Kündigung ist dann ausgesprochen, wenn das Kündigungsschreiben den Machtbereich des Arbeitgebers verlassen hat, insbesondere also dann, wenn es zur Post gegeben oder einem Kurierdienst übergeben wurde. Besondere Eilfälle, die eine nachträgliche Anhörung des Betriebsrats rechtfertigen würden, gibt es nicht. Eine bestimmte Form ist für die Anhörung nicht vorgeschrieben. Aus Beweisgründen empfiehlt es sich aber unbedingt, den Betriebsrat schriftlich anzuhören. Beauftragt der Arbeitgeber einen Vertreter mit der Durchführung des Anhörungsverfahrens, so hat der Betriebsrat bzw. der Personalausschuss nicht das Recht, die Anhörung zurückzuweisen, weil der Vertreter keine entsprechende Vollmacht vorlegen kann (BAG, Urt. v. 13. Dezember AZR 348/11). III. Welche Informationen muss die Mitteilung enthalten? Der Betriebsrat muss durch das Anhörungsschreiben in die Lage versetzt werden, die Rechtmäßigkeit der Kündigung zu überprüfen. Dazu sind dem Betriebsrat zunächst die Personalien des Arbeitnehmers mitzuteilen, insbesondere Name, Lebensalter, Familienstand, Unterhaltspflichten, Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie Umstände, die einen Sonderkündigungsschutz begründen können (z.b. Schwerbehinderung, vgl. im Einzelnen unseren Schwerpunkt zum Sonderkündigungsschutz im letzten Newsletter). Auch sollte der Betriebsrat über Funktion, Vergütung, Eingruppierung, Arbeitszeit und eine etwaige Befristung des Arbeitsvertrags in Kenntnis zu setzen, weil diese Umstände im Rahmen der Interessenabwägung eine Rolle spielen können. Mitzuteilen ist außerdem die einschlägige Kündigungsfrist. Wird die Kündigung hilfsweise auch zum nächst zulässigen Termin ausgesprochen, ist es empfehlenswert, auch dies dem Betriebsrat mitzuteilen. Weiter muss der Betriebsrat von der Art der Kündigung in Kenntnis gesetzt werden, insbesondere darüber, ob eine außerordentliche oder eine (hilfsweise) ordentliche, eine Beendigungskündigung oder eine Änderungskündigung, eine Tat- oder eine Verdachtskündigung ausgesprochen werden soll. Mitzuteilen ist auch der gewünschte Beendigungstermin. Soll eine außerordentliche Kündigung mit einer Auslauffrist erklärt werden, so ist auch dieser Umstand mitzuteilen. Sodann ist dem Betriebsrat der gesamte kündigungsrelevante Sachverhalt mitzuteilen. Dabei gilt der sogenannte Grundsatz der subjektiven Determination: Der Arbeitgeber hat diejenigen Umstände mitzuteilen, auf die er die Kündigung stützen will. Ob diese Umstände die Kündigung tatsächlich rechtfertigen, spielt für die Wirksamkeit der Betriebsratsanhörung keine Rolle. Sind die Angaben des Arbeitgebers bewusst unrichtig oder unvollständig, führt dies zur Unwirksamkeit der Anhörung. Sind dem Arbeitgeber weitere Kündigungsgründe bekannt, auf die er seinen Kündigungsentschluss aber nicht stützen will, so muss er diese nicht mitteilen. In diesem Fall kann er sich auf die nicht mitgeteilten Kündigungsgründe aber in einem späteren Kündigungsschutzprozess nicht berufen. Lagen Kündigungsgründe bei Ausspruch der Kündigung objektiv vor, die dem Arbeitgeber aber 2

3 erst später bekannt geworden sind, darf er sie nach Ansicht des BAG im Kündigungsschutzprozess nachschieben, wenn er den Betriebsrat zu diesen Gründen nachträglich erneut angehört hat (BAG, Urt. v. 11. April AZR 239/84). Bloß erläuternde und ergänzende Angaben zu dem dem Betriebsrat unterbreiteten Sachverhalt können im Prozess aber auch ohne nachträgliche Anhörung vorgetragen werden. Die Schilderung der Kündigungsgründe muss zumindest so detailliert sein, dass sich der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen ein tragfähiges Bild von dem Sachverhalt machen und gegebenenfalls einzelne Umstände selbständig nachprüfen kann. Genießt der Arbeitnehmer Kündigungsschutz, sollte sich die Darstellung bei einer ordentlichen Kündigung an einem der vom KSchG geforderten Kündigungsgründen orientieren: Im Falle einer betriebsbedingten Kündigung sind beispielsweise Umstände darzustellen, aus denen sich ein dringendes betriebliches Erfordernis ergibt; zudem bedarf es Ausführungen zur Durchführung der Sozialauswahl sowie zum Fehlen von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Bei einer außerordentlichen Kündigung sind entsprechend 626 BGB Darstellungen zum Vorliegen eines wichtigen Grundes sowie zur Interessenabwägung zu machen; außerdem muss der Betriebsrat Informationen erhalten, die ihn zu einer Prüfung befähigen, ob die zweiwöchige Erklärungsfrist gemäß 626 Abs. 2 BGB noch eingehalten werden kann. Genießt der zu kündigende Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz, z.b. weil die 6-monatige Wartezeit gemäß 1 Abs. 1 KSchG noch nicht abgelaufen ist, kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristgemäß ohne das Erfordernis eines bestimmten Kündigungsgrundes beenden. Das BAG hat es in diesem Fall für ausreichend gehalten, dass er dem Betriebsrat als Grund für die Kündigung ein subjektives Werturteil mitteilt, z.b. unzureichende Arbeitsleistungen (BAG, Urt. v. 8. September AZR 103/88). Hier ist indes Vorsicht geboten. Denn willkürliche, diskriminierende oder gegen Treu und Glauben verstoßende Kündigungen sind auch außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG unwirksam. Daher sollte dem Betriebsrat ein sachlicher und nachvollziehbarer Grund genannt werden. Soll eine Verdachtskündigung ausgesprochen werden, so muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat das wesentliche Ergebnis der durchgeführten Ermittlungen einschließlich der Einlassung des Arbeitnehmers mitteilen. Mitzuteilen sind dabei auch den Arbeitnehmer entlastende Umstände (zu den Einzelheiten vgl. unseren Schwerpunkt zur Verdachtskündigung im Newsletter 4/2014). Bei der Änderungskündigung müssen dem Betriebsrat nicht nur die Einzelheiten des Änderungsangebots mitgeteilt werden, sondern auch der Umstand, dass bei Ablehnung des Änderungsangebots eine Beendigungskündigung beabsichtigt ist (vgl. BAG, Urt. v. 30. November AZR 197/89). IV. Was ist bei der Übergabe des Anhörungsschreibens an den Betriebsrat zu beachten? Manchmal ist nicht eindeutig, welcher Betriebsrat für den zu kündigenden Arbeitnehmer zuständig ist (z.b. weil der Arbeitnehmer in unterschiedlichen Betrieben eingesetzt wurde). In solchen Fällen sollte der Arbeitgeber vorsorglich sämtliche in Betracht kommenden Betriebsräte anhören. Eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats wird durch den Einsatz in unterschiedlichen Betrieben hingegen nicht begründet. Adressat des Schreibens und zuständig für seinen Empfang ist in allein der Vorsitzende des Betriebsrats, oder, nur falls dieser verhindert ist, dessen Stellvertreter ( 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). Hat der Betriebsrat gemäß 28 BetrVG einen besonderen Personalausschuss gebildet, so ist dessen Vorsitzender für den Empfang zuständig. Der Betriebsrat oder der Ausschuss können gegenüber dem Arbeitgeber allerdings auch ein anderes Mitglied für empfangsberechtigt erklären. Nur wenn ausnahmsweise keine empfangsberechtigte Person verfügbar ist (z.b. wegen Urlaubsabwesenheit), ist jedes Betriebsratsmitglied empfangsberechtigt und -verpflichtet (BAG, Urt. v. 27. Juni AZR 412/84). Wird das Schreiben einem nicht empfangsberechtigten Betriebsratsmitglied übergeben und leitet dieses das Schreiben nicht an die empfangsberechtigte Person weiter, so geht dies zu Lasten des Arbeitgebers. Die Anhörung ist dann nicht erfolgt. Die Übergabe des Anhörungsschreibens sollte sich der Arbeitgeber vom Betriebsrat auf einer Empfangsbestätigung quittieren lassen. Zur Ergänzung des Anhörungsschreibens sollte der Sachverhalt dem Betriebsrat zusätzlich umfassend mündlich erläutert und im Anhörungsschreiben auf diese mündliche Erläuterung Bezug genommen werden. Dadurch können etwaige Lücken und Unklarheiten in der schriftlichen Darstellung ausgeräumt werden. Zudem kann sich der Arbeitgeber in einem späteren Prozess auch auf die ergänzenden mündlichen Informationen beziehen. 3

4 V. Wie läuft das weitere Verfahren nach Übergabe des Anhörungsschreibens ab? Nach Erhalt des Anhörungsschreibens und ggf. weiteren mündlichen Erläuterungen hat der Betriebsrat Zeit, zu der Kündigung innerhalb der vom Gesetz bestimmten Fristen Stellung zu nehmen. Dabei hat er verschiedene Reaktionsmöglichkeiten: Er kann der Kündigung zustimmen, er kann Bedenken gegen die Kündigung geltend machen, er kann ihr widersprechen oder sich überhaupt nicht äußern. Keine dieser Reaktionen hat Einfluss auf die Wirksamkeit der Kündigung. Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß widersprochen, führt dies allerdings dazu, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Falle eines Kündigungsschutzverfahrens bis zu dessen rechtskräftigen Abschluss weiterbeschäftigen muss; von dieser Pflicht kann ihn das Gericht nur unter bestimmten Voraussetzungen entbinden, vgl. 102 Abs. 5 BetrVG. Im Falle einer ordentlichen Kündigung beträgt die Stellungnahmefrist des Betriebsrats eine Woche, im Falle einer außerordentlichen Kündigung muss der Betriebsrat unverzüglich, spätestens aber innerhalb von drei Kalendertagen Stellung nehmen ( 102 Abs. 2 Satz 1 und 3 BetrVG). Im Falle der ordentlichen Kündigung gilt die Zustimmung des Betriebsrats nach Ablauf der Frist als erteilt ( 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). Diese Fiktion gilt nicht für die außerordentliche Kündigung, was aber praktisch nicht von Bedeutung ist. Äußert sich der Betriebsrat innerhalb dieser Fristen nicht, so steht dies in beiden Fällen dem Ausspruch der Kündigung nicht entgegen. Wartet der Arbeitgeber den Fristablauf vor Ausspruch der Kündigung nicht ab, so ist sie unwirksam. Das Anhörungsverfahren muss in jedem Fall abgeschlossen sein, noch bevor die Kündigung ausgesprochen wird. Die jeweilige Stellungnahmefrist muss der Arbeitgeber bei der Kündigung also einkalkulieren. Vor Ablauf der Frist darf er die Kündigung nur aussprechen, wenn der Betriebsrat bereits abschließend zu der Kündigung Stellung genommen oder abschließend erklärt hat, er werde sich zu der Kündigung nicht äußern (BAG, Urt. v. 12. März AZR 176/86). Hier darf der Arbeitgeber aber keine Zweifel haben, dass die Reaktion des Betriebsrats auch tatsächlich eine abschließende ist und er sich nicht noch eine weitere Stellungnahme vorbehält. Dies kann z.b. durch die Verwendung entsprechend vorbereiterer Stellungnahmevordrucke erreicht werden, die die Erklärung des Betriebsrates beinhalten, dass es sich um seine abschließende Stellungnahme handelt. Die Stellungnahmefrist kann vor allem bei der außerordentlichen Kündigung zu einem Problem werden, weil diese gemäß 626 Abs. 2 Satz 1 BGB innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Arbeitgebers von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen ausgesprochen werden muss. Diese Frist wird durch den Lauf der dreitägigen Frist des Betriebsrats zur Stellungnahme nicht gehemmt. Hört der Arbeitgeber den Betriebsrat gleichzeitig zu einer außerordentlichen fristlosen und zu einer ordentlichen fristgemäßen Kündigung an, sind beide Kündigungen im Hinblick auf Stellungnahme und Stellungnahmefrist gesondert zu beurteilen. Nach Ablauf der Stellungnahmefrist zur außerordentlichen Kündigung kann der Arbeitgeber diese also aussprechen, auch wenn die Stellungnahmefrist zur ordentlichen Kündigung noch nicht abgelaufen ist. Diese ist sodann gesondert nach Ablauf der Wochenfrist auszusprechen. VI. Fazit Das Erfordernis einer Anhörung des Betriebsrates vor Ausspruch einer Kündigung hört sich zunächst harmlos an. In der Praxis zeigt sich jedoch, dass die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung hoch sind und durch die Rechtsprechung noch verschärft werden. Seitens der Arbeitnehmer wird häufig die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung bestritten nicht selten mit Erfolg. Arbeitgeber sollten daher Betriebsratsanhörungen sorgfältig vorbereiten und im Zweifel bereits vor der Durchführung des Anhörungsverfahrens Rechtsrat einholen. 4

5 Aktuelle Rechtsprechung Zulässigkeit fiktiver Bewerbungen im Rahmen eines Testing-Verfahrens LAG Schleswig-Holstein Urteil vom 9. April Sa 401/13 1. Allein das Bestehen eines Altersunterschiedes zwischen zwei Bewerbern stellt prinzipiell kein hinreichendes Indiz dar, das eine ungünstigere Behandlung wegen eines verbotenen Merkmals im Sinne des AGG vermuten lässt. 2. Ist abgesehen vom Diskriminierungsmerkmal im Sinne des 1 AGG aufgrund von konkreten Tatsachen Raum für eine andere subjektive Auswahlentscheidung des Arbeitgebers, kann ohne weitere Indizien nicht davon ausgegangen werden, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung gegeben ist. 3. Um die Vermutung einer diskriminierenden Behandlung mit den Folgen der Beweislastumkehr nach 22 AGG auslösen zu können, muss in einem sog. Testing-Verfahren (hier: fiktive Bewerbung) neben objektiv größtmöglicher Vergleichbarkeit der Testpersonen auch die zugrunde liegende Situation mit dem Ausgangsfall vergleichbar sein und die Wahrscheinlichkeit bestehen, dass die Auswahlentscheidung nicht von zwischenmenschlichen Aspekten oder vom Zufall abhängt. Anmerkung Die Parteien stritten über einen Entschädigungsanspruch des Klägers wegen einer angeblichen Altersdiskriminierung bei einer Bewerbung. Der 50-jährige Kläger hatte sich bei der Beklagten auf eine ausgeschriebene Stelle beworben. Er verfügte über alle nach der Ausschreibung erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse. Geforderte Praxiserfahrungen fehlten dem Kläger zum Teil seit mehr als fünfzehn Jahren. Am Tag vor seiner Bewerbung hatte der Kläger der Beklagten auch eine fiktive Bewerbung eines fingierten 18 Jahre jüngeren Mannes mit ähnlichem Profil zugeschickt. Dieser verfügte aber über aktuellere Praxiserfahrungen. Der Kläger erfand einen vergleichbaren Lebenslauf, erstellte fiktive Zeugnisse von zum Teil existierenden Firmen und verwendete ein altes Foto von sich. Der fiktive Bewerber wurde zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Der Kläger dagegen erhielt ohne Einladung zu einem Vorstel- lungsgespräch eine Absage. Daraufhin vertrat er die Ansicht, er sei wegen seines Alters diskriminiert worden, weil er, anders als der fiktive jüngere Bewerber, nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei und begehrte Schadensersatz in Höhe von mindestens EUR ,00. Erstmals hatte somit ein Arbeitsgericht die Frage zu beurteilen, ob sog. Testing-Verfahren ein zulässiges Mittel zum Nachweis von Diskriminierungen im Bewerbungsverfahren sind. Das LAG wies die Klage auf die Berufung beider Parteien ab. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Entschädigung gem. 15 Abs. 2 AGG. Zwar erkannte das LAG, dass die zusätzliche fiktive Bewerbung nicht gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers sprechen müsse. Es sei überzeugt, dass der Kläger eine Arbeit suchte und die Stelle angetreten hätte, zudem habe er das Stellenprofil objektiv erfüllt. Das LAG sah jedoch keine Indizien für die Vermutung, der Kläger sei wegen seines Alters nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen und damit benachteiligt worden. 22 AGG enthalte eine Beweislastregelung, die sich auch auf die Darlegungslast auswirke. Der Beschäftigte müsse nur Indizien vortragen und beweisen, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies sei dem Kläger bei der altersneutralen Stellenanzeige nicht gelungen. Der reine Altersunterschied zwischen den Bewerbern genüge nicht. Als mögliche Indizien, durch die auf eine unzulässige Motivation des Arbeitgebers für eine unterschiedliche Behandlung geschlossen werden könne, kämen grds. auch Ergebnisse von sog. Testing-Verfahren in Betracht. Dabei werde eine Vergleichsperson eingesetzt, um zu überprüfen, ob ein Verhalten gegenüber einer Person, bei der eines der in 1 AGG genannten Merkmale vorliegt, gleichermaßen auch gegenüber der Vergleichsperson, bei der dies nicht der Fall sei, erfolge. Für die Vermutungswirkung sei ein größtmögliches Maß an Vergleichbarkeit der Testperson mit dem echten Bewerber notwendig. Berücksichtigt werden müsse, dass Auswahlentscheidungen auch von Zufällen sowie zwischenmenschlichen Aspekten beeinflusst werden können. Hier sei schon fraglich, ob durch das Inverkehrbringen der Testing-Bewerbung bereits strafrechtliche Grenzen überschritten wurden, z.b. der Urkundenfälschung. Denkbar sei die Annahme eines Verwertungsverbotes, da die vom Kläger gewählte weitgehend fiktive Vorgehensweise ohne jeglichen Hinweis auf ein diskriminierendes Verhalten des getesteten Arbeitgebers erfolgte und der Gesetzgeber solche Vorgehensweisen vermutlich nicht 5

6 schützen wollte. Auch ein Rechtsmissbrauch sei nicht ausgeschlossen. Aufgrund der fehlenden objektiven Vergleichbarkeit des Klägers mit dem fiktiven Bewerber musste sich das LAG zu diesen Fragen nicht abschließend äußern. Diese richte sich nach den Üblichkeiten des Arbeitslebens bzw. der Verkehrsauffassung. Der Kläger sei durch seine länger zurückliegenden Praxiserfahrungen jedoch wesentlich schlechter für die Stelle geeignet gewesen. Soweit solche konkreten Tatsachen Raum für eine subjektive Auswahlentscheidung des Arbeitgebers ließen, bestehe nicht die erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung eines Bewerbers. Der Entscheidung des LAG ist zuzustimmen. Auch wenn Testing-Verfahren vom Gesetzgeber grundsätzlich als zum Nachweis von Benachteiligungen bei Bewerbungsverfahren zulässig angesehen werden, was erstaunt, und sie damit für Arbeitgeber Risiken bergen, überzeugen die vom LAG geforderten hohen Anforderungen an Inhalt und Vorgehensweise. Es verlangt zu Recht eine größtmögliche Vergleichbarkeit der Bewerber. Ohne einen konkreten Auslöser für die Anwendung eines solchen Verfahrens, bei einer Missachtung von Strafgesetzen (z.b. Urkundenfälschung) und bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten des Bewerbers sei die Verwertbarkeit der Ergebnisse fraglich. Für rein fiktive Testing-Verfahren dürfte daher nur ein kleiner Anwendungsbereich verbleiben. Testing-Verfahren muss der Arbeitgeber nicht fürchten, wenn der allgemeingültige Rat befolgt wird, dass Stellenprofile stets klar formuliert werden und mehrere Kriterien enthalten sollten, die eine spätere Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern aus nicht diskriminierenden Gründen rechtfertigen können. Vorbeschäftigungsverbot gemäß 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG LAG Baden-Württemberg Urteil vom 21. Februar Sa 64/13 1. Entgegen der Ansicht des BAG besteht das Vorbeschäftigungsverbot des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich uneingeschränkt. Das ergibt seine Auslegung im Lichte der vom BVerfG für die Auslegung von Gesetzen aufgestellten Grundsätze. 2. Das so bewertete Vorbeschäftigungsverbot ist verfassungsgemäß. 3. Im Übrigen wären die Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung oder einer richterlichen Rechtsfortbildung qua teleologischer Reduktion überschritten. Anmerkung Mit der Entscheidung des LAG Baden-Württemberg wird eine bereits erledigte Diskussion um die Dauer des Vorbeschäftigungsverbotes in 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG neu entfacht. Das BAG (Urt. v. 6. April AZR 716/09) hatte dieses in einer viel beachteten Entscheidung auf drei Jahre begrenzt. Das LAG beurteilt die Frage anders. Die Parteien stritten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses nach Ablauf einer Befristung. Arbeitsvertraglich hatten die Parteien eine sachgrundlos befristete Beschäftigung des Klägers bei einer Universität des beklagten Landes für zwei Jahre vereinbart. Noch etwa sechs Jahre vor Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags war der Kläger im Rahmen projektbezogener Befristungen bei einem Ministerium des Landes tätig. Der Kläger wandte sich unter anderem mit der Begründung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts, der Wirksamkeit der sachgrundlosen Befristung stünden vorherige Befristungen entgegen. Diese seien entgegen der vom BAG vorgenommenen Einschränkung des Gesetztextes von 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zu berücksichtigen. Die Auslegung des BAG, das Vorbeschäftigungsverbot erfasse nur Beschäftigungen in den letzten drei Jahren vor Vertragsschluss, stelle eine unzulässige Rechtsfortbildung dar. Das LAG folgte der Ansicht des Klägers. Die sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses sei wegen eines Verstoßes gegen das Vorbeschäftigungsverbot in 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG 6

7 unwirksam. Damit gelte das Arbeitsverhältnis gem. 16 Satz 1 1. Halbsatz TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Eine sachgrundlose Befristung habe nicht wirksam vereinbart werden können, da die Parteien bereits zuvor befristete Arbeitsverträge geschlossen hatten. Das Vorbeschäftigungsverbot sei nach einer Auslegung von 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich uneingeschränkt, also absolut, zu verstehen. Daher sei unbeachtlich, dass zwischen den Parteien bereits seit mehr als sechs Jahren kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden hatte. Insbesondere der Wortsinn der Formulierung in 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bereits zuvor sei eindeutig. Sie bedeute, dass jedes frühere Arbeitsverhältnis zwischen denselben Parteien einer sachgrundlosen Befristung entgegenstehe. Es sei Wille des Gesetzgebers gewesen, sachgrundlose Befristungen nur bei der erstmaligen Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber zuzulassen. Die Regelungssystematik von 14 TzBfG (Regel-Ausnahme-Verhältnis) zeige, dass die Befristung von Arbeitsverträgen einen sachlichen Grund erfordere. 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG enthalte tatbestandlich eng formulierte Privilegierungen. Daneben sei die Befristung von Arbeitsverträgen auf die Fälle beschränkt worden, in denen zwischen den Vertragsparteien zuvor noch nie ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Das so verstandene absolute Vorbeschäftigungsverbot sei zur Sicherstellung des Ausschlusses von Kettenbefristungen erforderlich. Eine verfassungskonforme Auslegung von 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, wie sie das BAG mit der Begrenzung des Vorbeschäftigungsverbotes auf drei Jahre vorgenommen hatte, sei nicht geboten. Die Bestimmung sei auch absolut verstanden verfassungsgemäß und verstoße insbesondere nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Auf Vertrauensschutz könne sich das beklagte Land nicht berufen. Die Kritik im Schrifttum an der den Parteien bekannten Entscheidung des BAG vom 6. April 2011 hätte das beklagte Land, zumindest nach Ansicht des LAG, misstrauisch lassen werden müssen. Wegen Divergenz hat das LAG die Revision zum BAG zugelassen (7 AZR 196/14). Gegen ein Urteil der 6. Kammer des LAG Baden-Württemberg (v. 26. September Sa 28/13), welche das Vorbeschäftigungsverbot ebenfalls zeitlich absolut versteht, ist eine Revision zum Az. 7 AZR 896/13 anhängig. Das ArbG Kiel (Urt. v. 25. April Ca 32b/14) hat sich bereits ausdrücklich von der Entscheidung der 6. Kammer distanziert. Dies überzeugt. Es wäre eine große Überraschung, sollte der 7. Senat des BAG von seiner bemerkenswerten Entscheidung aus dem Jahr 2011 wieder abkehren und das Vorbeschäftigungsverbot verschärfen. Aus Arbeitgebersicht ist auf eine Bestätigung der Rechtsprechung zu hoffen, da ein absolut wirkendes Vorbeschäftigungsverbot zu erheblichen Einschränkungen bei der Bewerberauswahl führen und nachteilige Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt haben kann. Vielmehr überzeugt die Begrenzung auf drei Jahre in praktischer Hinsicht voll und erscheint angemessen. Es kann nicht im Interesse eines Arbeitnehmers liegen, der vor 10, 15 oder 20 Jahren schon einmal bei einem Arbeitgeber beschäftigt war und jetzt eine neue Stelle sucht, wenn sich ein ehemaliger Arbeitgeber nun für einen gleichwertigen Bewerber entscheidet, mit dem er das Arbeitsverhältnis zunächst sachgrundlos befristen kann. Nachvollziehbar ist dagegen die Kritik am BAG, wonach die Beschränkung des Vorbeschäftigungsverbotes auf drei Jahre eine Aufgabe des Gesetzgebers gewesen wäre. Seine Kompetenz beschreibt das BAG in einer aktuellen Entscheidung (Urt. v. 10. Dezember AZR 51/13) schließlich selbst wie folgt: Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen [ ]. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass das BVerfG die Fragen der Erforderlichkeit und Zulässigkeit einer verfassungskonformen Auslegung von 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Anschluss an die derzeit anhängigen Revisionen klären wird. Durch eine Vorlage des ArbG Braunschweig an das BVerfG könnte die Frage jedoch schneller geklärt werden, als zunächst angenommen. Mit Beschluss vom 3. April 2014 (5 Ca 463/13) hat es das dortige Verfahren ausgesetzt und dem BVerfG die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG mit Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs 1 GG vereinbar ist. Im Falle einer negativen Entscheidung wäre der Gesetzgeber endgültig gefordert. 7

8 Anspruch auf Beschäftigung ohne Nachtschichten aus gesundheitlichen Gründen BAG Urteil vom 9. April AZR 637/13 1. Kann eine Krankenschwester aus gesundheitlichen Gründen keine Nachtschichten mehr leisten, ist sie deshalb nicht arbeitsunfähig krank. Sie hat einen Anspruch auf Beschäftigung, ohne für Nachtschichten eingeteilt zu werden. 2. Die Arbeitsfähigkeit beurteilt sich nach der vom Arbeitnehmer arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung, wie sie der Arbeitgeber ohne die Arbeitsunfähigkeit als vertragsgemäß annehmen muss. Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertragliche geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung der Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert würde. Anmerkung Die Parteien stritten im Wesentlichen über die Verpflichtung des beklagten Krankenhauses, die bei ihr als Krankenschwester beschäftigte Klägerin künftig ohne Nachtschichten einzusetzen. Im Arbeitsvertrag war vereinbart, dass die Klägerin im Rahmen begründeter betrieblicher Notwendigkeiten Sonntags-, Feiertags-, Nacht-, Wechselschicht- und Schichtarbeit leisten muss. Eine Betriebsvereinbarung bei der Beklagten regelte, dass die Beschäftigten rotierend in Früh-, Spät- und Nachtdiensten eingeteilt werden. Individuelle Wünsche sollten soweit betrieblich möglich berücksichtigt werden. Nachdem die Klägerin aus gesundheitlichen Gründen Medikamente einnehmen musste, die stets zu einem nächtlichen Schlaf führen, tauschte sie zunächst anfallende Nachtdienste mit Kollegen. Kurz darauf bestätigte eine betriebsärztliche Untersuchung, dass die Klägerin keine Nachtdienste mehr leisten kann. Daraufhin wurde sie von ihrem Vorgesetzten als arbeitsunfähig erkrankt nach Hause geschickt. Am übernächsten Tag bot die Klägerin der Beklagten ihre Dienste hinsichtlich aller Schichten mit Ausnahme der Nachtschicht an, da sie nicht arbeitsunfähig sei. Nachtdienste hätten zudem nie mehr als 5 % ihrer Gesamtarbeitszeit ausgemacht und daher für das Arbeitsverhältnis nur eine untergeordnete Bedeutung. Die Arbeitsaufnahme lehnte die Beklagte bis zur Wiederherstellung der Nachtdiensttauglichkeit ab. Ein Arzt bestätigte eine etwaige Arbeitsunfähigkeit der Klägerin nicht. Das BAG bestätigte den geltend gemachten Beschäftigungsanspruch der Klägerin. Zwar entfalle die Leistungspflicht des Arbeit- nehmers insbesondere im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Es könne jedoch offen bleiben, ob die Einnahme der Medikamente, wodurch die Klägerin keine Nachtdienste mehr leisten kann, zu einer Krankheit führe. Zumindest sei die Klägerin nicht arbeitsunfähig. Die Frage der Arbeitsunfähigkeit beurteile sich anhand einer vom Arzt nach objektiven Maßstäben vorzunehmenden Bewertung des Gesundheitszustands. Entscheidend sei die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung, wie sie der Arbeitgeber ohne die Arbeitsunfähigkeit als vertragsgemäß annehmen müsse. Arbeitsunfähigkeit liege vor, wenn die vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausgeübt werden könne bzw. sollte, weil dies zu einer Verzögerung oder Verhinderung der Heilung der Krankheit nach ärztlicher Prognose führen würde. Anders bei der Klägerin. Das BAG stellte fest, dass sie ihre arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Krankenschwester weiterhin ausüben könne. Die eingeschränkte Verwendbarkeit im Schichtdienst ohne Nachtschichten stehe dem nicht entgegen. Unstreitig sei, dass die Klägerin zu sämtlichen von ihr als Krankenschwester zu leistenden Arbeiten in der Lage sei, ohne dadurch ihre Heilung zu verhindern oder zu verzögern. Sie sei nach Art, Ort und zeitlicher Dauer uneingeschränkt einsetzbar und nur hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit und insoweit auch nur in Bezug auf Nachtschichten eingeschränkt. Eine Arbeitsunfähigkeit liege nicht vor, wenn der Arbeitnehmer seine volle Arbeitsleistung erbringen kann und er lediglich nicht in der Lage ist, der gesamten Bandbreite der arbeitsvertraglich zulässigen Leistungsbestimmungen durch den Arbeitgeber gerecht zu werden. Die Beklagte könne hier mangels vertraglicher Fixierung gem. 106 GewO festlegen, wie die Arbeitszeit im Rahmen des Schichtmodells verteilt werde. Nachtschichten seien nur von geringer Bedeutung, die eingeschränkten Einsatzmöglichkeiten der Klägerin müsse die Beklagte daher bei der Schichteinteilung berücksichtigen. Die Ausführungen des BAG überzeugen. Ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, kann nur anhand des konkreten Arbeitsplatzes beurteilt werden. Ein verstauchter Finger wird z.b. bei einem Pianisten eher zur Arbeitsunfähigkeit führen als bei einem Pförtner oder Büroangestellten. Das Urteil kann daher auch Ärzten zur Lektüre empfohlen werden. Nachvollziehbar stellt das BAG klar, dass der Arbeitgeber bei der Ausübung billigen Ermessens nach 106 Satz 1 GewO alle Umstände des Einzelfalls und die wechselseitigen Interessen abwägen muss. Damit war die Beklagte bei der Erstellung ihrer Dienstpläne zur Berücksichtigung des berechtigten Wunsches der Klägerin, sie nicht mehr zu Nachtschichten einzuteilen, verpflichtet. Diese konnte die Tätigkeit als 8

9 Krankenschwester inhaltlich uneingeschränkt ausführen. Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Belange war nicht zu befürchten. Auch wenn die Argumentation des BAG stringent ist, kann das Urteil für Arbeitgeber spürbare Auswirkungen haben. Arbeitgeber sollten sorgfältig prüfen, ob Arbeitnehmer, die einen Teil ihrer Aufgaben nicht mehr wahrnehmen können, arbeitsunfähig sind. Dies lässt sich nicht allgemein beurteilen. Wie das Urteil des BAG zeigt, führt z.b. eine Nachtdienstuntauglichkeit nicht zwangsläufig zur allgemeinen Untauglichkeit für ein Schichtsystem, wie es das beklagte Krankenhaus verwendete. Dieses Verständnis wird Arbeitgebern mit vergleichbaren Schichtsystemen einige Schwierigkeiten bereiten, falls sie künftig vermehrt einzelne Arbeitnehmer aus bestimmten Schichten herausnehmen müssen. Zudem dürften die Ausführungen des BAG auf andere Leistungspflichten übertragbar sein. Zu befürchten ist, dass Arbeitnehmer als Reaktion und unter Bezugnahme auf das BAG-Urteil zunehmend versuchen werden, sich unter Vorlage einer beschränkten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von einem unliebsamen Teil ihrer geschuldeten Tätigkeiten befreien zu lassen. Bereits im Rahmen der Arbeitsvertragsgestaltung sollte daher darauf geachtet werden, dass bestimmte Arbeitseinsätze als wesentlicher Bestandteil der Leistungspflichten des Arbeitnehmers vereinbart werden, um dem Arbeitgeber bei Auseinandersetzungen eine günstigere Ausgangsposition zu verschaffen. Ute-Milena Felix Chancen und Risiken des Home-Office Von zu Hause aus arbeiten können für viele Arbeitnehmer scheint dies auch dank immer besserer technischer Möglichkeiten eine nahezu ideale Möglichkeit, Familie und Beruf unter einen Hut zu bringen. Der aktuellen Umfrage eines großen deutschen Versicherungsunternehmens zufolge befürworten immerhin 52 % der Beschäftigten das Arbeiten zumindest auch im Home-Office und schätzen dabei insbesondere die Möglichkeit, die Arbeit flexibel einteilen zu können. Auch die Bundesministerin für Arbeit und Soziales fordert eine neue Arbeitskultur und Schluss mit dem Anwesenheitswahn in Betrieben und Verwaltung. Im europäischen Vergleich jedoch liegt Deutschland hinsichtlich der Arbeitnehmer in häuslicher Erwerbstätigkeit nur im unteren Mittelfeld. Grund genug für uns, Ihnen die praktischen und (arbeits-)rechtlichen Aspekte dieses Themas in einem Standpunkt ein wenig näherzubringen. I. Praxischeck: Vor- und Nachteile des Home-Office Die Vorteile des Home-Office (auch als Telearbeit bezeichnet) liegen auf der Hand: Arbeitet der Arbeitnehmer von zu Hause aus, spart der Arbeitgeber Kosten für die Bereitstellung eines Arbeitsplatzes. Microsoft zog gar die Schließung dreier Standorte in Deutschland und die Versetzung der dort beschäftigten Arbeitnehmer ins Home-Office in Erwägung. Wichtiger noch als der Kostenvorteil: In Zeiten, in denen mehr und mehr Arbeitnehmer der Vereinbarkeit von Beruf und Privatleben eine besondere Bedeutung zumessen, müssen Arbeitgeber sich über Flexibilisierungsmöglichkeiten Gedanken machen, um für qualifizierte Arbeitnehmer und Bewerber attraktiv zu bleiben. Vor allem bei jüngeren Arbeitnehmern mit Kinderwunsch stehen Home-Office-Möglichkeiten hoch im Kurs. Zudem belegen arbeitswissenschaftliche Untersuchungen eine überdurchschnittliche Zufriedenheit von im Home-Office Beschäftigten. Und ein zufriedener Mitarbeiter ist schließlich ein guter Mitarbeiter oder etwa nicht? Die Meinungen zur Produktivität von Home-Office-Mitarbeitern sind geteilt. Anfang des letzten Jahres sorgte der Internetkonzern Yahoo mit einer großen Rückrufaktion für Aufsehen: Nachdem dort tausende von Mitarbeitern bisher mehr oder weniger ausschließlich im Home-Office tätig waren, wurden sie sämtlich in die Büros der Unternehmenszentrale zurückbeordert. Offiziell 9

10 begründet wurde dieser Schritt mit einem Bedürfnis nach physischer Zusammenarbeit. Gemeinhin wurde dies so verstanden, dass die Unternehmensführung Zweifel an der Leistungsbereitschaft der von zu Hause aus Arbeitenden hegte. Sicher sind die fehlenden Möglichkeiten zur Kontrolle der Arbeitnehmer für viele Arbeitgeber eines der Hauptargumente gegen die Telearbeit. Andererseits: Nur weil der Arbeitgeber den Arbeitnehmer an seinem Arbeitsplatz sitzen sieht, heißt das noch lange nicht, dass dieser produktiv arbeitet. Altkanzler Kohl wusste: Entscheidend ist, was hinten rauskommt. Hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, die Arbeitsergebnisse qualitativ und quantitativ zu kontrollieren, so bedeutet Home-Office für ihn in dieser Hinsicht ein überschaubares Risiko. Schwerer wiegt in der Praxis wohl das Problem der eingeschränkten Erreichbarkeit des Mitarbeiters beim Home-Office: In vielen Berufen sind Ansprechbarkeit und Erreichbarkeit der Mitarbeiter für Kunden oder Vorgesetzte unabdingbar. Sie lassen sich auch durch die Mittel der modernen Kommunikationstechnik nur zum Teil herstellen. Zunächst: Einen Anspruch auf Home-Office haben Arbeitnehmer nur dann, wenn eine spezielle Regelung hierzu existiert. Umgekehrt wird der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne eine entsprechende Versetzungsklausel auch nicht ohne weiteres ins Home-Office versetzen können. Hierzu bedarf es meistens einer Änderungskündigung. Vorschriften und Vereinbarungen zum Home-Office können im Arbeitsvertrag, in einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag enthalten sein. Räumt der Arbeitgeber Arbeitnehmern ohne entsprechende Grundlage für längere Zeit bestimmte Möglichkeiten zum Home-Office ein, kann hieraus eine betriebliche Übung entstehen, durch die der Arbeitgeber dann verpflichtet ist, die Möglichkeiten auch in Zukunft anzubieten. Ist arbeitgeberseits die generelle Möglichkeit des Home-Office gewünscht, empfiehlt es sich, eine entsprechende betriebliche Regelung zum Home-Office zu schaffen. In Unternehmen mit Betriebsrat bietet sich aufgrund des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats ggf. eine Betriebsvereinbarung an. Wissenschaftler betonen die große Bedeutung, die der unmittelbare Kontakt der Mitarbeiter untereinander für den Unternehmenserfolg hat. Fehlt der persönliche Kontakt zu Kollegen und Vorgesetzten, so ist dem Arbeitnehmer eine Identifikation mit dem Unternehmen nur schwer möglich, Feedback und Kooperation finden nur begrenzt statt, ein Teamgeist kann sich kaum entwickeln. Die genannten Nachteile sind sicher Gründe dafür, dass das Home- Office in der Praxis derzeit wieder auf dem Rückzug ist. Dass sich Home-Office-Angebote für Arbeitgeber nicht lohnen, lässt sich gleichwohl nicht pauschal sagen. Wie so oft kommt es auf die Umstände an. Gerade bei sehr eigenständig und zuverlässig arbeitenden Mitarbeitern, High-Potentials oder leitenden Angestellten kann es sich anbieten. Auch auf die konkrete Ausgestaltung kommt es an: Home-Office als ausschließliche Beschäftigungsmöglichkeit dürfte für die allermeisten Arbeitgeber keine Option sein. Gemischte Lösungen mit Anteilen von betrieblicher und heimischer Büroarbeit, sog. alternierende Telearbeit, können in einigen Fällen durchaus Vorteile für beide Seiten mit sich bringen. II. Home-Office und Arbeitsrecht Neben den allgemeinen, vorstehend beschriebenen Überlegungen müssen vor und bei der Einführung von Home-Office einige rechtliche Aspekte beachtet werden. 10

11 Unabhängig davon, welche Form eine solche Vereinbarung letztlich hat, ist vor allem wichtig festzulegen, in welchem Umfang Arbeitnehmer die Möglichkeit zum Home-Office haben sollen. Empfehlenswert sind häufig gemischte Regelungen mit Kern-Anwesenheits- und Home-Office-Zeiten, je nach konkreter Tätigkeit. Weiterer wichtiger Aspekt bei Home-Office-Vereinbarungen sind Regelungen zur Bereitstellung der erforderlichen Arbeitsmittel (z.b. PC samt Internetanschluss, Telefon etc.). Verantwortlich hierfür ist auch beim Home-Office im Grundsatz der Arbeitgeber. Soll der Arbeitnehmer seine eigenen Geräte nutzen, muss auch dies explizit vereinbart werden (zu Einzelheiten vgl. unseren Schwerpunkt Bring your own device im Newsletter 2/2013). Auch weitere Gesichtspunkte sollten berücksichtigt und ggf. geregelt werden: Welche Pflichten sollen den Arbeitnehmer beim Umgang mit geheimhaltungsbedürftigen Daten während der häuslichen Arbeit treffen? Welche Haftungsregelungen sollen gelten, wenn Mitbewohner des Arbeitnehmers Schäden verursachen? Probleme ergeben sich beim Home-Office daraus, dass eine Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem bestimmten Betrieb bzw. einer bestimmten Arbeitsstätte nicht mehr eindeutig möglich ist. So knüpft etwa das seit 2014 geltende Reisekostenrecht für die steuerliche Behandlung von Reisekosten an den Begriff der ersten Tätigkeitsstätte an ( 9 Abs. 4 EStG). Die Frage nach der Arbeitsstätte kann auch bei der Vergütung von Fahrtzeiten eines im Home-Office tätigen Außendienstmitarbeiters von seiner Wohnung zum Kunden und von dort zurück eine Rolle spielen (vgl. LAG Düsseldorf, Urt. v. 23. Januar Sa 864/06 und nachgehend BAG, Urt. v. 22. April AZR 292/08). Ferner kann eine Änderung der Arbeitsstätte dazu führen, dass sich Änderungen in der Betriebsratszuständigkeit oder der örtlichen Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergeben (vgl. LAG Hamm, Beschl. v. 8. März SHa 5/11; ArbG Oldenburg, Beschl. v. 30. September Ca 346/09). Arbeitet der Arbeitnehmer allerdings weiterhin schwerpunktmäßig vom Betrieb und nur untergeordnet von zu Hause aus, wird eine Zuordnung zum Betrieb in der Regel weiterhin gegeben sein. Im Auge behalten sollten Arbeitgeber auch die Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG). Dieses gilt selbstverständlich auch dann, wenn der Arbeitnehmer von zu Hause aus arbeitet. Die im Home-Office verbrachte Arbeitszeit ist vollwertige Arbeitszeit, d.h. der Arbeitnehmer darf langfristig eine wöchentliche Arbeitszeit von in der Regel 48 Stunden nicht überschreiten, hat grundsätzlich Anspruch auf eine elfstündige Ruhezeit zwischen den Arbeitszeiten und auf Ruhepausen ( 4 ArbZG). Problematisch ist dies, weil der Arbeitgeber die Arbeitszeiten beim Home-Office kaum kontrollieren kann. Weil es an einer räumlichen Abgrenzung des Arbeitsortes fehlt, drohen die Grenzen zwischen Arbeitszeit und Freizeit zu verschwimmen. Daher sollten mit dem Arbeitnehmer bzw. dem Betriebsrat klare Regelungen getroffen werden, mit denen die Einhaltung des ArbZG sichergestellt wird. Neben den Vorgaben des ArbZG ist im Einzelfall stets zu prüfen, ob weitere arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen wie die Arbeitsstättenverordnung oder die Bildschirmarbeitsverordnung zum Tragen kommen. Immerhin: Unfallversicherungsschutz genießen Arbeitnehmer grundsätzlich ebenfalls im Home-Office. Auch dort gilt dies aber nur während der Verrichtung versicherter Tätigkeiten. Verunfallt der Arbeitnehmer in seiner Wohnung bei einer privaten Tätigkeit, begründet dies auch bei der Einrichtung eines Home-Office-Arbeitsplatzes keinen Versicherungsschutz. Disclaimer Diese Veröffentlichung hat den Stand 1. August Die darin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und ohne vorherige Beratung im Einzelfall nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Sie ersetzen insbesondere keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Veröffentlichung enthaltenen Informationen wird keine Haftung übernommen. Impressum Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Als Verantwortlicher im Sinne des 55 RStV steht Ihnen zur Verfügung: Claus Eßers, Hoffmann Liebs Fritsch & Partner, Kaiserswerther Straße 119, Düsseldorf, claus.essers@hlfp.de, Telefon 0211/ , Telefax 0211/ USt-IdNr.: DE Die Rechtsanwälte der Sozietät Hoffmann Liebs Fritsch & Partner sind nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland zugelassen und Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf, Freiligrathstraße 25, Düsseldorf, info@rechtsanwaltskammer-duesseldorf.de, Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen, insbesondere der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) und seiner Vorgängerregelung (BRAGO), der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA), Fachanwaltsordnung (FAO) und Standesregelungen der Rechtsanwälte in der Europäischen Gemeinschaft. Diese Regelungen werden auf der Homepage der Bundesrechtsanwaltskammer ( bereitgehalten. 11

12 Rechtliche Hindernisse bei der Umsetzung des Home-Office können zudem aus dem Kreis der Arbeitnehmer stammen, insbesondere dann, wenn sie in einer Mietwohnung arbeiten wollen. Nach einer Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2009 muss der Vermieter geschäftliche Aktivitäten des Mieters, die nach außen in Erscheinung treten, grundsätzlich nicht ohne entsprechende Vereinbarung dulden. Freilich wird diese Rechtsprechung in den meisten Fällen der heimischen Arbeit nicht entgegenstehen. Reine Schreibtisch- oder Computerarbeit tritt in der Regel überhaupt nicht nach außen in Erscheinung. Selbst bei außenwirksamen Tätigkeiten kann der Vermieter nach Ansicht des BGH zur Zustimmung verpflichtet sein, wenn sie ohne Mitarbeiter und ins Gewicht fallenden Kundenverkehr ausgeübt werden (BGH, Urt. v. 14. Juli 2009 VIII ZR 165/08). den Arbeitgeber Flexibilisierungspotentiale haben. Entscheidet man sich dafür, Mitarbeitern die Arbeit (auch) im Home-Office zu ermöglichen, können gut durchdachte Regelungen dabei helfen, die rechtlichen Risiken zu minimieren. III. Fazit Nicht jede Tätigkeit ist für die Umsetzung von Home-Office-Modellen geeignet. Dort wo sie möglich sind, können sie in der Tat die Vereinbarkeit von Familie und Beruf fördern und auch für Wolfgang Bucksch Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Partner Telefon Telefax Dr. Julia Reinsch Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Partnerin Telefon Telefax Heiko Langer Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Maître en Droit Partner Telefon Telefax Christian Breetzke Rechtsanwalt Telefon Telefax Christoph Schmitt Rechtsanwalt Partner Telefon Telefax Ute-Milena Felix Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Telefon Telefax