Nadine Zeibig, Rechtsanwältin Handlungsmöglichkeiten von Betriebsräten bei befristeter Beschäftigung

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1 Mai 2011 Copyright Hans-Böckler-Stiftung Nadine Zeibig, Rechtsanwältin Handlungsmöglichkeiten von Betriebsräten bei befristeter Beschäftigung Ein Arbeitspapier erstellt im Auftrag der Hans-Böckler-Stiftung Auf einen Blick Das Teilzeit- und Befristungsgesetz bietet Arbeitgebern in Deutschland weitreichende Möglichkeiten, Arbeitnehmer befristet, das heißt nur für eine bestimmte Zeit, einzustellen. Die gesetzlichen Befristungsregeln werden in Deutschland kontrovers diskutiert; die Kritiker sehen darin eine bedenkliche Einschränkung des verfassungsrechtlich garantierten Kündigungsschutzes, die Befürworter halten sie für die Gewährleistung eines flexiblen Arbeitsmarktes für unverzichtbar. Der deutsche Gesetzgeber bezweckte mit der Einführung der Befristungsregeln und deren wiederholter Deregulierung die Schaffung zusätzlicher Beschäftigung. Empirische Studien zeigen jedoch, dass die erhofften Beschäftigungseffekte ausgeblieben sind. Befristete Beschäftigung sollte ursprünglich nur die Ausnahme sein; der Regelfall eines Beschäftigungsverhältnisses soll laut Gesetzgeber weiterhin das Normalarbeitsverhältnis bilden. Auch hier zeigen Untersuchungen jedoch, dass atypische Beschäftigung wie z. B. Befristungen das Normalarbeitsverhältnis mehr und mehr verdrängt. Die negativen Folgen, die für Arbeitnehmer mit befristeter Beschäftigung verbunden sind, sind erheblich. Befristete Beschäftigung ist größtenteils prekär, unsicher; sie nimmt Lebensqualität und Planungssicherheit und führt zu psychischen Belastungen der von ihr Betroffenen. Deshalb muss es Aufgabe der Betriebsräte in Deutschland sein, durch Nutzung der ihnen im Rahmen der Betriebsverfassung zustehenden Handlungsmöglichkeiten befristete Beschäftigung in den Betrieben einzudämmen und dafür Sorge zu tragen, dass die im Zusammenhang mit befristeter Beschäftigung existierenden Arbeitnehmerschutzvorschriften eingehalten werden. Das vorliegende Arbeitspapier zeigt in diesem Zusammenhang die Verbreitung und Folgen befristeter Beschäftigung sowie die Handlungsmöglichkeiten der Betriebsräte zur Eindämmung dieser auf und dient insoweit als Handlungsleitfaden für Betriebsräte.

2 Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung Heutige Gesetzeslage Sachgrundbefristungen Sachgrundlose Befristungen Bedeutung befristeter Arbeitsverträge in der betrieblichen Praxis Betriebliche Vor- und Nachteile befristeter Beschäftigung Folgen befristeter Beschäftigung für befristet eingestellte Arbeitnehmer Handlungsauftrag für Betriebsräte Restriktive Nutzung von Befristungen Handlungs-/Mitbestimmungsmöglichkeiten der Betriebsräte bei Befristungen Überwachungs-/Unterrichtungs- und Informationsrechte Überwachungs- und Informationsrecht gemäß 80 BetrVG Informationsrecht gemäß 20 TzBfG Diskriminierungsverbot, 4 II TzBfG Benachteiligungsverbot, 5 TzBfG Informationspflicht, 18 TzBfG Aus- und Weiterbildung, 19 TzBfG Grundsätze der Behandlung von Betriebsangehörigen, 75 BetrVG Beratungs- und Mitbestimmungsrechte Mitbestimmung bei Einstellungen, 99 BetrVG Mitbestimmung durch Auswahlrichtlinien, 95 BetrVG Mitbestimmung bei Personalplanung, 92 BetrVG Beratung zur Beschäftigungssicherung, 92a BetrVG Keine Anhörung gemäß 102 BetrVG Schlussfolgerungen

3 1 Einleitung Befristete Arbeitsverträge stellen eine von Arbeitgebern heutzutage gern und häufig genutzte flexible Beschäftigungsform dar, die es ermöglicht, sich ohne Kündigung von Arbeitnehmern zu trennen. Immerhin erfolgte die Hälfte aller Neueinstellungen im Jahr 2009 befristet. Die gesetzlichen Befristungsregelungen werden politisch kontrovers diskutiert; die Kritiker sehen in ihnen eine Schwächung/Umgehung des Kündigungsschutzes, die Befürworter halten sie für einen flexiblen Arbeitsmarkt für unverzichtbar. Gemäß 3 I 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) ist befristet beschäftigt ein Arbeitnehmer mit einem auf bestimmte Zeit geschlossenen Arbeitsvertrag. Ein auf bestimmte Zeit geschlossener Arbeitsvertrag liegt vor, wenn seine Dauer kalendermäßig bestimmt ist oder sich aus Art, Zweck oder Beschaffenheit der Arbeitsleistung ergibt, 3 I 2 TzBfG. Für Arbeitsverträge, die für bestimmte Zeit geschlossen werden, gilt gemäß 620 III BGB das TzBfG. Der Schaffung des TzBfG lag die Richtlinie 1999/70 EG zur Umsetzung der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge zu Grunde, in deren Punkt 6 geschrieben steht, dass die Sozialpartner aufgefordert wurden, auf allen geeigneten Ebenen Vereinbarungen zur Modernisierung der Arbeitsorganisation, darunter auch anpassungsfähige Arbeitsregelungen wie Befristungen - auszuhandeln, um die Unternehmen produktiv und wettbewerbsfähig zu machen und ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Anpassungsfähigkeit und Sicherheit zu erreichen. 1 Nach Auffassung des deutschen Gesetzgebers werden befristete Arbeitsverhältnisse im Interesse der Flexibilität der Beschäftigung und als Brücke in unbefristete Arbeitsverhältnisse zwingend benötigt. 2 Die Befristungsregelungen würden es Unternehmen, insbesondere Existenzgründern und Klein- bzw. Mittelunternehmen, ermöglichen, auf eine unsichere und schwankende Auftragslage und wechselnde Marktbedingungen durch Neueinstellungen flexibel zu reagieren und damit ihre Wettbewerbsfähigkeit zu sichern. 3 Für viele Arbeitnehmer sei die befristete Beschäftigung eine Alternative zur Arbeitslosigkeit und zugleich eine Brücke in Dauerbeschäftigung. Insbesondere Jugendlichen nach der Ausbildung würden befristete Arbeitsverträge den Eintritt in das Arbeitsleben mit guten Chancen auf eine spätere dauerhafte Beschäftigung erleichtern, so der Gesetzgeber. 4 Mit dem Ziel der Beschäftigungsförderung hat der deutsche Gesetzgeber die gesetzlichen Befristungsregeln in den letzten Jahren wiederholt reformiert (so 1985, 1996, 1999, 2001, 2004, 2007), indem er z. B. die Dauer der sachgrundlosen Befristungen verlängert oder aber allgemein die Möglichkeiten der sachgrundlosen Befristung erweitert hat. Allerdings verdeutlichten schon Untersuchungen zur Wirkung des Beschäftigungsförderungsgesetzes von 1985, dass die mit der Einführung der erleichterten Befristung erhofften Beschäftigungseffekte nicht eingetreten sind. 5 Auch ergaben die Untersuchungen, 1 RL 1999/70/EG, Grund 6, L 175/43, in: Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, L 175/43-L 175/48 (L 175/43) 2 BT-Drs. 14/4374, S. 1; aktuell auch BT-Drs. 17/2790, S. 3 3 BT-Drs. 14/4374, S. 13, 14 4 BT-Drs. 14/4374, S. 14; BT-Drs. 17/2790, S Walwei, Befristung von Arbeitsverhältnissen: Mehr Beschäftigung durch weniger Kündigungsschutz, in: L. Montada (Hrsg.), Beschäftigungspolitik zwischen Effizienz und Gerechtigkeit, Frankfurt am Main, S (166) 3

4 dass die Deregulierung des Befristungsrechts nicht vermehrt zur Einstellung Arbeitsloser geführt hat. 6 Die durch das Beschäftigungsförderungsgesetz ermöglichten erleichterten Befristungen führten lediglich zu ca zusätzlichen Neueinstellungen. 7 Auch die Hoffnungen, dass die Befristungsmöglichkeiten des Beschäftigungsförderungsgesetzes die Zugangschancen für Personengruppen erhöhen würden, die dem besonderen Kündigungsschutz unterliegen, haben sich nicht bestätigt. 8 Die Befürworter der Befristungsregelungen rechtfertigen deren Existenz u.a. damit, dass der in unbefristeten Arbeitsverhältnissen geltende strenge, für Arbeitgeber teure deutsche Kündigungsschutz flexible Beschäftigungsformen wie die Befristung erforderlich mache. Empirisch ist jedoch weder belegbar, dass der deutsche Kündigungsschutz in seiner heutigen Gestalt Beschäftigung verhindert 9 bzw. Auswirkungen auf die Höhe der Arbeitslosigkeit hat 10, noch dass er Unternehmen aufgrund seiner Strenge von Entlassungen abhält. 11 Entscheidend für Neueinstellungen in Unternehmen sind die wirtschaftliche Lage und die Entwicklung des Betriebes. 12 Im Rahmen von Untersuchungen zur Wirkung des Kündigungsschutzes nach den wichtigsten Faktoren für Neueinstellungen gefragt, geben neun von zehn Unternehmen die wirtschaftliche Lage und Auftragslage als sehr bzw. eher wichtig an. 13 Nur knapp ein Drittel nannte das Arbeitsrecht als wichtigen Faktor. Auch sind Arbeitgeber bei der Beendigung unbefristeter Arbeitsverträge nicht häufig Kündigungsschutzklagen der gekündigten Arbeitnehmer ausgesetzt; sie haben keine Probleme mit dem arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz. Die Klagequote gegen Kündigungen liegt gerade einmal bei 12 %; % der durch Arbeitgeberkündigung beendeten Arbeitsverhältnisse enden in Deutschland konfliktfrei. Auch ist der deutsche Kündigungsschutz für Arbeitgeber nicht teuer. Nur in 16 % der durch Arbeitgeberkündigung beendeten Arbeitsverhältnisse erhalten Arbeitnehmer Abfindungen; insgesamt, unabhängig von der Beendigungsform, werden jährlich lediglich in 10 % aller Beendigungen von Arbeitsverhältnissen Abfindungen gezahlt, darin sind Abfindungszahlungen nach gerichtlichen Kündigungsklageverfahren bereits enthalten. 15 Bedenkt man zudem, dass über 80 % der Betriebe in Deutschland zehn und weniger Beschäftigte haben 16 und damit gar nicht unter 6 Walwei, Befristung von Arbeitsverhältnissen: Mehr Beschäftigung durch weniger Kündigungsschutz, in: L. Montada (Hrsg.), Beschäftigungspolitik zwischen Effizienz und Gerechtigkeit, Frankfurt am Main, S. 171, Bielenski, Deregulierung des Rechts befristeter Arbeitsverträge, in: WSI Mitteilungen 8/1997, S (535); siehe auch Bundesanstalt für Arbeit, Beschäftigungsförderungsgesetz , IAB - Chronik der Arbeitsmarktpolitik, S. 1-4 (2), (Stand: ) 8 Bielenski, Deregulierung des Rechts befristeter Arbeitsverträge, in: WSI Mitteilungen 8/1997, S Pfarr et al., Kündigungsschutz zwischen Wahrnehmung und Wirklichkeit, München und Mering 2005, S. 37 ff.; Bauer/Bender/Bonin, Betriebe reagieren kaum auf Änderungen beim Kündigungsschutz, in: IAB-Kurzbericht 15/2004, S. 1-4; Bauer/Bender Bonin, Dismissal Protection and Worker Flows in Small establishments, in: IZA-discussion paper 2004, S OECD, Employment Outlook 1999, S. 47 ff.; OECD, Employment Outlook 2004, S. 61 ff. 11 Schramm/Schlese, AribA Ergebnisse der standardisierten Befragung, in: Schramm/Zachert, Arbeitsrecht in der betrieblichen Anwendung Mythen und Realität, München und Mering 2008, S (346) 12 Pfarr et al., Der Kündigungsschutz zwischen Wahrnehmung und Wirklichkeit, München und Mering 2005, S. 42; Schramm/Schlese, AribA Ergebnisse der standardisierten Befragung, in: Schramm/Zachert, Arbeitsrecht in der betrieblichen Anwendung Mythen und Realität, München und Mering 2008, S Schramm/Schlese, AribA Ergebnisse der standardisierten Befragung, in: Schramm/Zachert, Arbeitsrecht in der betrieblichen Anwendung Mythen und Realität, München und Mering 2008, S Gensicke et al., Neue Erkenntnisse über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen, in: AuR 12/2008, S (436) 15 Gensicke et al., Neue Erkenntnisse über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen, in: AuR 12/2008, S. 437; Pfarr et al., Der Kündigungsschutz zwischen Wahrnehmung und Wirklichkeit, München und Mering 2005, S. 66; Höland et al., Kündigungspraxis und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Baden Baden 2007, S Gut ein Viertel aller Beschäftigten sind in Betrieben mit nicht mehr als zehn Arbeitnehmern tätig (Böcklerimpuls, Kündigungsschutz - statt Allgemeingut bald Privileg?, 13/2005, S.1) 4

5 den Kündigungsschutz des KSchG fallen, ist eine Umgehung des Kündigungsschutzes durch befristete Beschäftigung gar nicht nötig. Der deutsche Gesetzgeber ging in seiner Gesetzesbegründung zur Schaffung des TzBfG davon aus, dass befristete Arbeitsverhältnisse trotz ihrer Förderung als flexible Beschäftigungsform die Ausnahme bilden sollen; der Regelfall eines Arbeitsverhältnisses sollte auch künftig das Normalarbeitsverhältnis sein. Das Normalarbeitsverhältnis ist ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis, das in die sozialen Sicherungssysteme integriert und typischerweise kollektivvertraglich und betriebsverfassungsrechtlich gestaltet ist. 17 Befristete Beschäftigung gehört zu den Formen atypischer Beschäftigung, die im Regelfall mit prekärer Beschäftigung gleichzusetzen sind. Prekär ist die Beschäftigung, wenn das Beschäftigungsverhältnis nicht geeignet ist, auf Dauer den Lebensunterhalt einer Person einschließlich der sozialen Absicherung zu gewährleisten. 18 Prekarität ist gekennzeichnet durch einen vergleichsweise geringen Grad an Arbeitsplatzsicherheit, eingeschränkten sozialen Schutz, fehlenden oder eingeschränkten Zugang zu den sozialen Sicherungssystemen und ein geringes Einkommen. 19 Letztendlich zeigen Statistiken und Untersuchungen der letzten Jahre jedoch, dass prekäre Beschäftigung, so auch Befristungen, nach und nach das Normalarbeitsverhältnis verdrängt. Knapp ein Drittel der Beschäftigten sind mittlerweile atypisch beschäftigt. Der Anteil befristet Beschäftigter hat sich seit Anfang der 1990er Jahre verdoppelt, im Jahr 2009 erfolgte die Hälfte aller Neueinstellungen befristet. Die mit befristeter Beschäftigung für die von Befristungen betroffenen Arbeitnehmer verbundenen Nachteile erfordern es, dass auch Betriebsräte sich bereits frühzeitig und intensiv für die Einschränkung befristeter Beschäftigung in ihrem Betrieb einsetzen. Die folgenden Ausführungen dienen dazu, Betriebsräte hinsichtlich der Folgen befristeter Beschäftigung zu sensibilisieren und ihnen ihre im Rahmen der Betriebsverfassung bestehenden Handlungsmöglichkeiten hinsichtlich befristeter Beschäftigung aufzuzeigen. 2 Heutige Gesetzeslage Das Teilzeit- und Befristungsgesetz sieht verschiedene Möglichkeiten der Befristung von Arbeitsverträgen vor. Es ist mit Wirkung zum in Kraft getreten und hat das Beschäftigungsförderungsgesetz aus dem Jahr 1985 abgelöst, das erstmals für die Dauer von bis zu 18 Monaten die sachgrundlose Befristung von Arbeitsverträgen ermöglichte. Das Teilzeit- und Befristungsgesetz unterscheidet zwischen der Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung und der Sachgrundbefristung. In Fortsetzung der Rechtsprechung 17 Brehmer/Seifert, Sind atypische Beschäftigungsverhältnisse prekär? Eine empirische Untersuchung sozialer Risiken, in: ZAF 4/2008, S (503); ähnlich Raimund Waltermann, Abschied vom Normalarbeitsverhältnis?, Gutachten B zum 68. Deutschen Juristentag, Bonn 2010, in Band I Gutachten zum 68. Deutschen Juristentag, München 2010, B Waltermann, Abschied vom Normalarbeitsverhältnis?, Gutachten B zum 68. Deutschen Juristentag, Bonn 2010, in Band I Gutachten zum 68. Deutschen Juristentag, München 2010, B Brehmer/Seifert, Sind atypische Beschäftigungsverhältnisse prekär? Eine empirische Untersuchung sozialer Risiken, in: ZAF 4/2008, S

6 des Bundesarbeitsgerichts von ist die Befristung eines Arbeitsvertrages heute grundsätzlich zulässig, wenn die Befristung durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, 14 I 1 TzBfG. Damit soll gewährleistet werden, dass die Regelungen des verfassungsmäßig garantierten Kündigungsschutzes, der nur bei unbefristeten Arbeitsverträgen greift, nicht durch die Nutzung befristeter Arbeitsverträgen in rechtlich bedenklicher Weise umgangen wird Sachgrundbefristungen Sachliche Gründe, die eine Befristung i.s.d. 14 I 1 TzBfG rechtfertigen, sind verständige bzw. vernünftige Gründe, die aufgrund der wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse der Vertragsparteien oder jedenfalls einer Vertragspartei für eine Befristung sprechen I 2 TzBfG nennt beispielhaft anerkannte Befristungsgründe. Danach liegt ein sachlicher Grund für eine Befristung insbesondere vor, wenn: - der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht, - die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, - der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, - die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt, - die Befristung zur Erprobung erfolgt, - in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen, - der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder - die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht. Möglich sind aufeinander folgende Sachgrundbefristungen. Im Falle wiederholter Sachgrundbefristungen mit demselben Arbeitgeber steigen mit der Dauer der Beschäftigung die Anforderungen an den Sachgrund, so dass eine erneute Befristung dann gerechtfertigt ist, wenn bei Abschluss des befristeten Vertrages hinreichend konkrete Anhaltspunkte für den endgültigen Wegfall des Beschäftigungsbedarfs nach Ablauf einer bestimmten Zeit bzw. nach Zweckerreichung vorliegen. 23 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage der Zulässigkeit ist der Abschluss des Arbeitsvertrages. Letztendlich sind sachlich begründete Befristungen sukzessive mit ein und demselben Arbeitnehmer unbegrenzt zulässig I 1 TzBfG verlangt einen sachlichen Grund für die Befristung; nicht ausdrücklich begrenzt ist die Dauer der Sachgrundbefristung. Die gewählte Dauer der Befristung muss sich lediglich am Sachgrund orientieren und mit diesem im Einklang stehen. 25 In letzter Zeit waren sachgrundbefristete Arbeitsverträge häufiger Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen. Die Entscheidungen zeigen, dass befristete Arbeitsverträge auch aus rechtlicher Sicht problematisch sind. So hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) 20 So ging das BAG in seiner Entscheidung vom noch davon aus, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages stets nur dann zulässig sei, wenn die Befristungsabrede ihre sachliche Rechtfertigung aufgrund der wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse mindestens einer Partei in sich trägt, so dass sie nicht funktionswidrig war. 21 BAG GS 1/59; Boecken/Joussen, TzBfG-Kommentar, 2. Auflage 2010, 14 Rn Boecken/Joussen, TzBfG-Kommentar, 2. Auflage 2010, 14 Rn Boecken/Joussen, TzBfG-Kommentar, 2. Auflage 2010, 14 Rn Boecken/Joussen, TzBfG-Kommentar, 2. Auflage 2010, 14 Rn Boecken/Joussen, TzBfG-Kommentar, 2. Auflage 2010, 14 Rn. 17 6

7 in seinem Urteil vom AZR 728/09 die Frage zu entscheiden, ob die in 14 I Nr. 7 TzBfG vorgesehene Sachgrundbefristung, im Rahmen derer Arbeitnehmer befristet beschäftigt werden können, wenn sie aus Haushaltsmitteln vergütet werden, die für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, wegen Privilegierung öffentlicher Arbeitgeber gegenüber Arbeitgebern der Privatwirtschaft eine unzulässige Ungleichbehandlung i.s.d. Art. 3 GG darstellt, wenn im Öffentlichen Dienst das den Haushalt aufstellende Organ und der Arbeitgeber identisch sind. Das BAG entschied, dass eine wirksame Haushaltsbefristung nur vorliegt, wenn keine Identität zwischen den Haushalt aufstellendem Organ und dem Arbeitgeber besteht. Mit Beschluss vom AZR 485/09 hat das BAG zudem dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Haushaltsbefristung des 14 I Nr. 7 TzBfG und die hiermit verbundene Privilegierung mit dem Unionsrecht vereinbar ist. Wegen Erledigung des der Vorabentscheidung zugrunde liegenden Verfahrens wird der EuGH diese Frage jedoch erst einmal nicht zu klären haben, zumindest nicht anhand des vorgelegten Falles. Auch zur Frage der Zulässigkeit wiederholter Befristung eines Arbeitsvertrages gestützt auf den Sachgrund des Vertretungsbedarfes i.s.d. 14 I Nr. 3 TzBfG trotz ständigen Vertretungsbedarfs, der auch durch unbefristete Einstellungen gedeckt werden könnte, hat das BAG mit Beschluss vom AZR 443/09 - den EuGH um Entscheidung gebeten. Nach bisheriger BAG-Rechtsprechung war in diesen Fällen eine Berufung auf 14 I Nr. 3 TzBfG zulässig. Die Entscheidung des EuGH bleibt abzuwarten. 2.2 Sachgrundlose Befristungen Neben den Regelungen der Sachgrundbefristung i.s.d. 14 I TzBfG sehen die Absätze II, IIa, III des 14 TzBfG verschiedene Möglichkeiten sachgrundloser Befristungen vor. Der mit dem TzBfG 2001 eingeführte 14 II 1 TzBfG sieht die Möglichkeit vor, neueingestellte Arbeitnehmer bis zur Dauer von zwei Jahren sachgrundlos befristet einzustellen. Bis zu dieser Dauer ist eine dreimalige Verlängerung des kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Die Verlängerung muss vor Ablauf der zu verlängernden Befristung, schriftlich und ohne Änderung der Arbeitsbedingungen erfolgen. Gemäß 14 II 2 TzBfG ist eine sachgrundlose Befristung unzulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber zuvor bereits ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestand. Mit seiner Entscheidung vom AZR 716/09 hat das BAG dieses Zuvorbeschäftigungsverbot erheblich eingeschränkt. Eine Zuvorbeschäftigung im Sinne dieser Vorschrift liege unter Berücksichtigung des Zwecks der Vorschrift und der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers bei verfassungskonformer Auslegung nicht vor, wenn das frühere Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliege, so das BAG. Das Anschlussverbot gilt darüber hinaus nur für vorangegangene Arbeitsverhältnisse, nicht aber für anderweitige Vertragsverhältnisse. Das Anschlussverbot gilt damit nicht für Beschäftigte, die vorher als Praktikant oder als freier Mitarbeiter bei demselben Arbeitgeber tätig waren; auch das Ausbildungsverhältnis gilt nicht Arbeitsverhältnis i.s.d. Vorschrift, so dass auch im Anschluss an 7

8 eine Ausbildung der Arbeitnehmer sachgrundlos i.s.d. 14 II TzBfG beschäftigt werden kann. 26 Der durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt mit Wirkung zum eingeführte 14 IIa TzBfG ermöglicht die sachgrundlose Befristung bis zur Dauer von vier Jahren für Arbeitgeber neu gegründeter Unternehmen innerhalb der ersten vier Jahre nach Gründung. Innerhalb des Vierjahreszeitraums nach Gründung kann die sachgrundlose Befristung bis zu einer Gesamtdauer von vier Jahren mehrfach verlängert werden. Nur die erste kalendermäßige Befristung muss innerhalb von vier Jahren nach Gründung vorgenommen worden sein. Die sachgrundlose 4-Jahresbefristung kann auch am Ende des Jahreszeitraums nach Gründung vorgenommen werden kann, so dass die auf Absatz IIa gestützte Befristung bis zum achten Jahr nach Gründung anhalten kann. 27 Der durch das Gesetz zur Verbesserung der Beschäftigungschancen älterer Menschen zum aufgrund vorheriger Europarechtswidrigkeit neu geregelte 14 III TzBfG gestattet bis zu einer Dauer von fünf Jahren die sachgrundlose Befristung von Arbeitnehmern, die bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet haben und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos waren, Transferarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme i.s.d. SGB II teilgenommen haben. Innerhalb der Gesamtdauer von fünf Jahren ist eine unbegrenzte Vielzahl von Verlängerungen möglich. 14 III TzBfG sieht anders als 14 II 2 TzBfG kein Anschlussverbot vor, das heißt, dass die sachgrundlose Befristung Älterer auch zulässig ist, wenn zuvor bereits ein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber bestanden hat. Im Anschluss an eine fünfjährige sachgrundlose Befristung i.s.d. 14 III TzBfG kann der Arbeitnehmer gemäß 14 III TzBfG bei zwischenzeitlicher viermonatiger Arbeitslosigkeit erneut fünf Jahre sachgrundlos befristet werden. Allerdings entschied der EuGH aufgrund Vorlagebeschlusses des BAG vom AZR 253/07 mit Urteil vom (C 109/09), dass der nationale Gesetzgeber die Vorschrift des 14 III TzBfG europarechtskonform dahin gehend auszulegen habe, dass ein Schutz vor Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge auch hier zu erfolgen habe. Neben den Befristungsmöglichkeiten des TzBfG bestehen darüber hinaus Befristungsmöglichkeiten nach dem 2007 in Kraft getretenen Wissenschaftszeitvertragsgesetz (WissZeitVG), dass für den Bereich des wissenschaftlichen Personals an Einrichtungen des Bildungswesens, die nach Landesrecht staatliche Hochschulen sind, die Zulässigkeit, insbesondere der sachgrundlosen Befristung, verglichen mit den Möglichkeiten des TzBfG erheblich erweitert. So ist gemäß 2 I WissZeitVG die sachgrundlose Befristung wissenschaftlichen Personals grundsätzlich bis zu sechs Jahre möglich, bei promovierten Wissenschaftlern im Medizinischen Bereich sogar bis zu neun Jahren. 26 Boecken/Joussen, TzBfG-Kommentar, 2. Auflage 2010, 14 Rn Boecken/Joussen, TzBfG-Kommentar, 2. Auflage 2010, 14 Rn

9 3 Bedeutung befristeter Arbeitsverträge in der betrieblichen Praxis Mikrozensusdaten des Statistischen Bundesamtes zeigen, dass es in Deutschland im Jahr 2008 ca. 35 Millionen Erwerbstätige gab, 31 Millionen von ihnen waren abhängig als Arbeitnehmer beschäftigt. 28 Knapp 8 Millionen, das heißt immerhin ca. 25 % der abhängig Beschäftigten, waren in atypischen Beschäftigungsformen tätig. 29 Der Anteil befristet Beschäftigter betrug bezogen auf alle abhängig Beschäftigten ,9 % (ohne Ausbildungsverhältnisse), 2009 waren es 8,6 % lag der Anteil noch bei 5,7 %. 31 Im Jahr 2009 erfolgten 47 % aller Neueinstellungen, das heißt rund die Hälfte, befristet, 2001 betrug dieser Wert noch 32 %, Der Anteil befristeter Neueinstellungen steigt mit Betriebsgröße: in Kleinbetrieben bis zehn Beschäftigte erfolgten % der Neueinstellungen befristet, in größeren Betrieben ab 250 Beschäftigten 67 %. 33 Der Anteil sachgrundloser Befristungen an allen Befristungen ist in der Zeit von von 41 auf 48 % in 2008 gestiegen. 34 Im europäischen Vergleich liegt Deutschland hinsichtlich des Anteils befristet Beschäftigter im EU-Durchschnitt (2009: EU-Durchschnitt: 13,6 % - Deutschland inklusive Ausbildungsverhältnisse 14,5 %). Niedrigere Befristungsquoten gibt es mit 8,9 % z.b. in Dänemark, höhere z.b. in Spanien mit 25,5 %. 35 Insbesondere jüngere Arbeitnehmer sind häufig befristet beschäftigt. In der Altersgruppe der 15 bis unter 20-Jährigen betrug der Anteil befristet Beschäftigter ,7 % (ohne Ausbildungsverhältnisse), bei den 20 bis unter 25-Jährigen arbeitete rund jeder Vierte mit befristetem Vertrag Jahre und ältere Beschäftigte sind seltener befristet beschäftigt. So lag der Befristungsanteil der 30 bis unter 40-Jährigen 2008 bei 9,3 %, bei den 40 bis unter 50-Jährigen bei 6,1 %, bei den 50 Jahre und Älteren bei 4,7 %. 37 Auch Personen ohne abgeschlossene Berufsausbildung werden häufig befristet eingestellt, ebenso zu Beginn ihrer beruflichen Laufbahn aber auch hochqualifizierte Akademiker Grau, Befristete Beschäftigung: Jeder elfte Vertrag hat ein Verfallsdatum, Statistisches Bundesamt, 16. März 2010, S. 1-4 (1); siehe auch Statistisches Bundesamt, Niedrigeinkommen und Erwerbstätigkeit, Begleitmaterial zum Pressegespräch am 19. August 2009, S (7, 8) 29 Statistisches Bundesamt, Niedrigeinkommen und Erwerbstätigkeit, Begleitmaterial zum Pressegespräch am 19. August 2009, S. 7; für 2009 ähnliche Werte - siehe BT-Drs. 17/2790, S Siehe Grau, Befristete Beschäftigung: Jeder elfte Vertrag hat ein Verfallsdatum, Statistisches Bundesamt, 16. März 2010, S. 1; Statistisches Bundesamt, Niedrigeinkommen und Erwerbstätigkeit, Begleitmaterial zum Pressegespräch am 19. August 2009, S. 7; für 2009 siehe BT-Drs. 17/2790, S. 3; siehe auch Wagner, Atypische Beschäftigung. Eine wissenschaftliche Bilanzierung, Abschlussbericht, Berlin 2010, S (9, 77) - (Stand: ) 31 Grau, Befristete Beschäftigung: Jeder elfte Vertrag hat ein Verfallsdatum, Statistisches Bundesamt, 16. März 2010, S. 1. Zu ähnlichen Ergebnissen führen Auswertungen des IAB-Betriebspanel, wonach der Anteil befristet Beschäftigter an allen sozialversicherungspflichtig Beschäftigten ,7 %, ,6 %, ,1 %, ,9 %, ,3 % und ,8 % betrug (siehe Hohendanner, Unsichere Zeiten, unsichere Verträge?, in: IAB-Kurzbericht 14/2010, S. 1-8 (2)) 32 Hohendanner, Unsichere Zeiten, unsichere Verträge?, in: IAB-Kurzbericht 14/2010, S. 2, 3 33 Hohendanner, Unsichere Zeiten, unsichere Verträge?, in: IAB-Kurzbericht 14/2010, S Hohendanner, Unsichere Zeiten, unsichere Verträge?, in: IAB-Kurzbericht 14/2010, S Siehe Rhein, Ist Europa auf dem Weg zum Turbo-Arbeitsmarkt?, in: IAB-Kurzbericht 19/2010, S. 1-6 (3) - (Stand: ) 36 Grau, Befristete Beschäftigung: Jeder elfte Vertrag hat ein Verfallsdatum, Statistisches Bundesamt, 16. März 2010, S Grau, Befristete Beschäftigung: Jeder elfte Vertrag hat ein Verfallsdatum, Statistisches Bundesamt, 16. März 2010, S Hohendanner/Gerner, Die Übernahme befristet Beschäftigter im Kontext betrieblicher Personalpolitik, in: Soziale Welt 1/2010, S (28); ähnlich Giesecke/Groß, Befristete Beschäftigung: Chance oder Risiko?, in: Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, 1/2002, S (99) 9

10 Überproportional von Befristungen betroffen sind Beschäftigte aus dem Bereich öffentliche und private Dienstleistungen; dort lag der Anteil der befristet Beschäftigten bei 13,3 %. 39 Frauen sind nicht signifikant häufiger von Befristungen betroffen als Männer % der befristeten Verträge hatten im Jahr 2008 eine vereinbarte Vertragsdauer von nicht mehr als 24 Monaten; 34 % der Verträge waren auf weniger als 12 Monate befristet, 39 % hatten eine Laufzeit von 12 bis unter 24 Monaten. 41 Für knapp 21 % der befristet Beschäftigten handelte es sich bei der ausgeübten Tätigkeit um einen zeitlich begrenzten Probearbeitsvertrag Betriebliche Vor- und Nachteile befristeter Beschäftigung Aus betrieblicher Sicht gibt es Vor- und Nachteile befristeter Beschäftigung. 43 Befristete Arbeitsverträge ermöglichen es den Unternehmen, ihre Belegschaft, insbesondere bei Unsicherheiten über die wirtschaftliche Entwicklung flexibel ohne Anwendung der Kündigungsschutzregelungen anzupassen. Unter dem Gesichtspunkt der Produktivität ist befristete Beschäftigung für Unternehmen insoweit von Vorteil, als befristet Beschäftigte in der Hoffnung, zum Zeitpunkt des Auslaufens der Befristung entfristet zu werden, zu Beginn ihrer Tätigkeit höhere Leistungsbereitschaft und höhere Produktivität aufweisen, was sich aufgrund des damit verbundenen höheren Leistungsdrucks langfristig jedoch negativ auf den Gesundheitszustand der befristet Beschäftigten auswirkt. Befristete Beschäftigung dient Unternehmen als Beschäftigungspuffer in Zeiten sich ändernder wirtschaftlicher Entwicklungen, sie ist Beschäftigungsgarant für die Kernbelegschaft. Unternehmen sehen befristete Beschäftigung häufig als gute Möglichkeit einer verlängerten Probezeit. Bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entfällt zudem der administrative Aufwand, das Arbeitsverhältnis zu kündigen bzw. den Betriebsrat gemäß 102 BetrVG zu hören. Den Betrieben ist es schneller möglich, mit weniger Kosten ihren Personalbestand zu erhöhen bzw. zu reduzieren. Unternehmen sehen die positiven Effekte von Befristungen im Wegfall des Kündigungsschutzes, geringen Entlassungskosten, Ausgleich von Auftragsschwankungen und flexible Anpassungsmöglichkeiten des Personalbedarfs. Auswertungen des IAB-Betriebspanel zeigen aus Arbeitgebersicht die Gründe für den Abschluss befristeter Arbeitsverträge: wichtigster Grund mit 24% der Befragten ist die Beurteilung zur Eignung der Festanstellung, 22 % der Befragten nannten die Unsicherheit der wirtschaftlichen Entwicklung als wichtigsten Grund, 20 % zeitlich begrenzten Ersatzbedarf, % zusätzlichen Bedarf für begrenzte Zeit, 8 % zeitlich begrenzte Finanzierung. Alle Motive zusammen betrachtet, bleibt der Ausgleich von Diskontinuitäten der wichtigste Grund für die Nutzung befristeter Beschäftigung durch Arbeitgeber. 39 Grau, Befristete Beschäftigung: Jeder elfte Vertrag hat ein Verfallsdatum, Statistisches Bundesamt, 16. März 2010, S Weinkopf/Hieming/Mesaros, Prekäre Beschäftigung, Expertise für die SPD-Landtagsfraktion NRW, Institut für Arbeit und Qualifikation (IAQ), September 2009, S Grau, Befristete Beschäftigung: Jeder elfte Vertrag hat ein Verfallsdatum, Statistisches Bundesamt, 16. März 2010, S Grau, Befristete Beschäftigung: Jeder elfte Vertrag hat ein Verfallsdatum, Statistisches Bundesamt, 16. März 2010, S Siehe zu den Ausführungen Fritsch/Schank, Betrieblicher Einsatz befristeter Beschäftigung, in: Sozialer Fortschritt 54 (2005), S (212 f.) 44 Hohendanner, Unsichere Zeiten, unsichere Verträge?, in: IAB-Kurzbericht 14/2010, S. 5 10