Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /09

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /09 Leitsätze: 1. Der Ausschluss eines Angebots wegen Mischkalkulation setzt voraus, dass entweder von vorneherein oder aufgrund einer von der Vergabestelle wegen bestehender Zweifel durchgeführten Aufklärung nach 24 Nr. 1 VOB/A feststeht, dass das Angebot auf einer Mischkalkulation beruht. Bloße Zweifel genügen dagegen in keinem Fall für einen Ausschluss, sondern berechtigen die VSt nur zur Aufklärung. Erst von deren Ergebnis hängt es ab, ob ein Ausschluss des Angebots gerechtfertigt ist oder nicht. Können Zweifel der VSt weder bestätigt noch ausgeräumt werden, muss die VSt ihre Zweifel zurückstellen, denn sie hat grundsätzlich das Vorliegen eines Ausschlussgrundes zu beweisen. 2. Eine aus Wettbewerbsgründen vorgenommene Herabsetzung einzelner Einheitspreise kann nur dann zum erstrebten Erfolg bei der Ausschreibung führen, wenn an anderer Stelle kein Ausgleich erfolgt. Antragstellerin:... Bevollmächtigte:... ( Antragstellerin - ASt ) Vergabestelle:... ( Vergabestelle - VSt ) Beigeladene:... Bevollmächtigte:... ( Beigeladene 1 - BGl 1 )... Bevollmächtigte:... ( Beigeladene 2 - BGl 2 ) Bauvorhaben:... Fachlos Neubau der Unterführung... Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende..., den hauptamtlichen Beisitzer... und den ehrenamtlichen Beisitzer... folgenden

2 - 2 - B e s c h l u s s : 1. Es wird festgestellt, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Der Vergabestelle wird aufgegeben, die Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten. 2. Die Vergabestelle und die Beigeladene 1 tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. 3. Die Vergabestelle und die Beigeladene 1 tragen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin je zur Hälfte. 4. Die Beigeladene 2 trägt ihre Aufwendungen selbst. 5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. 6. Die Gebühr wird auf x.xxx,00 festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb den Neubau der Unterführung... im Offenen Verfahren nach 3a Nr. 1 Buchst. a VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU am xx.xx.xxxx bekanntgegeben. Nach Ziffer 2.2 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes ist Zuschlagskriterium der Preis zu 100 %. Im Formblatt des Angebotsschreibens hat die VSt unter Ziffer 12. "Preisnachlass als Abgebot" folgende Alternativen für die Bieter vorgesehen: Es wird ein Preisnachlass gewährt in Höhe von.. %

3 - 3 - Es wird ein pauschaler Preisnachlass (netto) gewährt in Höhe von.. Euro Der Preisnachlass gilt für: alle Leistungen des Leistungsverzeichnisses und darüber hinaus für etwaige Nachträge Der Preisnachlass gilt nur unter der Bedingung, dass alle Lose des Leistungsverzeichnisses beauftragt werden.. Ziffer 14. der Angebotsschreibens beinhaltet einen "Preisnachlass als Skonto". In mehreren Positionen des Titels des Leistungsverzeichnisses war jeweils "Betonstahl entsprechend statischen und konstruktiven Erfordernissen nach Zeichnung einbauen" jeweils mit Stahlsorte BSt 500 S. anzubieten, u.a. für: Bauteil(e) "Fundamente der Widerlager" 36 t Bauteil(e) "Widerlager, Flügel, Kammerwände, Auskragungen u. Lagersockel" 65 t Bauteil(e) "Kappen" 11 t Bauteil(e) "Aufbeton Überbau" 37 t In mehreren Positionen des Titels des Leistungsverzeichnisses war jeweils die Herstellung von Stahlbeton anzubieten: "Stahlbeton für Fundamente herst." 390 m³ "Stahlbeton f. aufg. Bauteile herst." 710 m³ "Stahlbeton f. Ortb.-Platte herst. 154 m³ "Kappenbeton herst." 550 m³ 2. Der Eröffnungstermin fand am xx.xx.xxxx, Uhr, statt. 6 Firmen haben sich am Wettbewerb beteiligt. Nebenangebote wurden nicht angeboten. Nach rechnerischer Prüfung liegt das Angebot der ASt mit einer Summe von x.xxx.xxx,xx brutto auf Rang 2, die BGl 2 nimmt mit einer Endsumme von x.xxx.xxx,xx brutto Rang 1 und die BGl 1 mit einer Endsumme von x.xxx.xxx,xx Rang 3 ein. Die ASt hat in ihrem Angebot vom den Stahlpreis in den Positionen , und des Leistungsverzeichnisses sehr niedrig mit Einzelpreisen um xx angesetzt. Die VSt hat am hierzu ein Aufklärungsgespräch mit der ASt geführt. Die ASt erklärte hierzu, einen Abschlag auf diese Positionen gegeben zu haben.

4 Die VSt teilte im Absageschreiben vom mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der BGl 1 am zu erteilen. Das Angebot der ASt sei nach 21 Nr. 1 Abs. 2 und 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A zwingend auszuschließen, da es unzutreffende Preisangaben enthalte. Die ASt habe im Aufklärungsgespräch am erklärt, dass sie bei den Positionen , und in der Preisangabe jeweils einen Subventionsabschlag berücksichtigt habe. Dies könne die VSt nicht nachvollziehen. Die ASt hätte die Möglichkeit gehabt, Preisnachlässe im Angebotsformular anzubieten. Sie habe jedoch in aufwändigerer Weise verschiedene Positionen abgepreist und den Fehlbetrag innerhalb des Titels 1.6 auf andere Leistungspositionen verteilt. Auf das Absageschreiben wird verwiesen. 4. Die ASt rügte den Ausschluss ihres Angebots am Eine Mischkalkulation liege nicht vor. Der im Angebot angegebene Preis entspreche in allen Leistungspositionen den kalkulierten Kosten, ohne dass die Kosten einer bestimmten Position in andere Positionen des Leistungsverzeichnisses eingeflossen wären. Eine Mischkalkulation liege von vorneherein nur vor, wenn das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen nicht ausweise. Was der "tatsächlich geforderte Preis" für eine bestimmte Leistungsposition sei, bestimme sich nach der Urkalkulation. Auch wenn der für eine bestimmte Position angebotene Einheitspreis niedrig sei, folge hieraus nicht, dass der Bieter für diese Position nicht den tatsächlich geforderten Preis angegeben habe, solange der angebotene Preis den kalkulierten Kosten entspreche. Darüber hinaus könne eine Mischkalkulation nur angenommen werden, wenn die niedrigen Preise einzelner Leistungspositionen durch entsprechende Erhöhungen bei anderen Positionen abgedeckt werden. Die VSt habe den Nachweis nicht geführt, dass die Preise für bestimmte Positionen höher kalkuliert worden seien als im Leistungsverzeichnis angegeben und gleichzeitig die Urkalkulation für andere Positionen einen niedrigeren Preis ausweise, als den im Leistungsverzeichnis angegebenen. Ferner habe die ASt allein in Auftragsgewinnungsabsicht den Preis für eine bestimmte Leistung reduziert und insofern einen kalkulatorischen Verlust hingenommen. Dies sei zulässig. 5.

5 - 5 - Am beantragte die ASt: 1. Die VSt zu verpflichten, den Zuschlag auf das Angebot der ASt zu erteilen. 2. Hilfsweise: Die VSt zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der ASt zu erteilen. 3. Der ASt Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren. 4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt gemäß 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären. 5. Der VSt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt aufzuerlegen. Die ASt habe das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Einziges Wertungskriterium sei der Preis. Der Ausschluss des Angebotes der ASt unter Hinweis auf einen Verdacht einer Mischkalkulation sei rechtswidrig. Der bloße Verdacht einer Mischkalkulation genüge für einen auf 21 Nr. 1 Abs. 2, 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A gestützten Ausschluss nicht. Der Nachweis einer Mischkalkulation sei durch die VSt nicht erbracht worden. Es liege auch tatsächlich keine Mischkalkulation vor. Die ASt stützte sich dabei im wesentlichen auf ihr Rügevorbringen. Sie betonte, dass sie in Auftragsgewinnungsabsicht den Preis für bestimmte Leistungen reduziert und insoweit einen kalkulatorischen Verlust hingenommen habe. Dies sei einerseits mit dem Ziel geschehen, ein in preislicher Hinsicht attraktives Angebot unterbreiten zu können. Andererseits hätten damit die Konsequenzen eines über alle Positionen "verteilten" Nachlasses vermieden werden sollen, insbesondere habe der Nachlass nicht auf eventuelle Nachträge gewährt werden sollen. Soweit sich die VSt mit dem allgemeinen Hinweis begnügt habe, dass die Preise für Lieferung und Einbau von Beton gegenüber der ortsüblichen Vergütung überhöht seien, so weise das Leistungsverzeichnis Preise für Lieferung und Einbau von Beton nicht aus. Die Leistung Betonlieferung mit Einbau sei vielmehr innerhalb des Abschnitts 1.6 des Leistungsverzeichnisses Teil bestimmter Leistungspositionen, die zugleich auch in wesentlich größerem Umfang Schalungsarbeiten mit Lohn- und Gerätekosten abdecken würden. Diese zusätzlichen Kostenanteile würden grundsätzlich firmenspezifisch ermittelt und unterlägen größeren Schwankungen. Berücksichtige man, dass durch den Preis auch andere Leistungen als die reine Lieferung und der Einbau vergütet werden, seien die von der ASt angebotenen Preise durchweg ortsüblich. 6. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten.

6 Die VSt hat mit Schriftsatz vom beantragt, den Antrag als unbegründet zurückzuweisen. Das Angebot der ASt sei zu Recht ausgeschlossen worden. Die ASt habe bei drei "Schwesternpositionen" Einheitspreise abgepreist und aufgepreist. Bei zusammenfassender Betrachtung der Schwesternpositionen "Liefern und Einbauen von Beton für Bauteil XY" in Verbindung mit der Position "Liefern und Einbauen von Stahl für dieses Bauteil" werde klar erkennbar, dass es sich in der Summe keinesfalls um einen Nachlass, sondern um eine Auf- und Abpreisung handele. Bei den drei Betonstahl-Positionen , und habe die ASt einen Einheitspreis angeboten, der weit unter den Einheitspreisen der anderen 5 Bieter liege. Demgegenüber seien die drei korrespondierenden "Schwesternpositionen" (Fundamente), (Widerlager) und (Überbau) beim Betonpreis aufgepreist worden. Ein Vergleich könne hier mit zwei anderen Bietern, u.a. der BGl 1 angestellt werden, weil diese Firmen über eine vergleichbare Ausgangsposition wie die ASt verfügen würden. Die drei Firmen hätten ein Betonwerk in unmittelbarer Nähe und könnten deshalb den Beton im Vergleich zu den Mitbewerbern wesentlich günstiger anbieten. Beim Gesamtpreis Fundamente liege die BGl 1 günstiger, beim Gesamtpreis Widerlager würden beide Vergleichsfirmen deutlich günstiger anbieten, ohne eine "Subventionsabschlag" zu gewähren. Von besonderer Bedeutung sei außerdem, dass es in der Leistungsbeschreibung vier solcher Schwesternpositionen gebe und die ASt bei der 4. Position "Kappen" (Pos und Pos ) keinen Subventionsabschlag beim Stahl gemacht habe, aber trotzdem beim Betonpreis am günstigsten liege im Vergleich zu den Mitbewerbern. Die ASt berufe sich auf ihre nachträglich im Nachprüfungsverfahren vorgelegte Urkalkulation. Aus dieser gehe hervor, dass im Vergleich zu den Kalkulationsgrundlagen positionsfremde Leistungen in den "aufgepreisten Schwesternpositionen" mit eingerechnet seien: Die Pos (Fundamente) enthalte als positionsfremde Leistung "Fundamentoberfläche sandstrahlen". Diese sei nach Auffassung der VSt nicht erforderlich. In der Pos (Widerlager) sei eine Aufdoppelung der Schalung eingerechnet. Diese Aufdoppelung sei nach Planung der VSt nicht erforderlich. Genauso wenig sei Sandstrahlen der Betonoberfläche erforderlich. Desweiteren sei der Ansatz für das Aufstellen der Schalung sehr hoch gegriffen.

7 - 7 - Bei der Pos (Überbau) sei eine örtliche Schalung für eine Fläche von 195 m² eingerechnet, die für die Ausführung nicht erforderlich sei. Die Aufpreisung komme vorliegend also nicht durch offensichtliches Abweichen von der Urkalkulation zustande, sondern durch die Einrechnung zusätzlicher und nicht ausgeschriebener Leistungen. Würde die VSt den Zuschlag auf das Angebot der ASt erteilen, würde sie die aufgepreisten Positionen akzeptieren mit der Folge, dass diese als Vertragsinhalt auch in dieser Höhe zu bezahlen wären. Im Ergebnis würde die VSt Leistungen, die nicht erforderlich seien und logischerweise auch nicht erbracht werden müssten, zu bezahlen haben. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die ASt, wenn sie einen "Subventionsabschlag" habe gewähren wollen, diesen nicht an der in den Verdingungsunterlagen dafür eigens vorgesehenen Stelle eingetragen habe. Ein "Subventionsabschlag" sei seiner Natur nach ein Preisnachlass ohne Bedingungen. Für die Gewährung eines bedingungslosen Nachlasses sehe die VSt in ihren Verdingungsunterlagen einen Platz vor, damit die Bieter in transparenter Weise Nachlässe anbieten könnten, wovon die ASt hätte Gebrauch machen können ( 21 Nr. 4 VOB/A). Angebotene Preisnachlässe würden bei der Eröffnung mit vorgelesen und fänden Eingang in das Eröffnungsprotokoll. Durch diese Vorgehensweise möchte die VSt ein transparentes Vergabeverfahren sicherstellen und Manipulationsvorwürfen vorbeugen. Die Tatsache, dass der Abschlag in den drei genannten Positionen vorgenommen worden sei, führe zu der Auslegung, dass gerade eine Kalkulation bei den Einheitspreisen gewollt gewesen sei. Hier seien die Stahlpositionen gewählt worden. Zum vorgesehenen Auftragsinhalt gehöre auch die Erstellung der Ausführungsstatik, d.h. die Massen der Stahlpositionen seien durchaus noch variabel und würden dem Einfluss des späteren Auftragnehmers unterliegen. Unter diesem Gesichtspunkt stoße eine Abpreisung der variablen Stahlmengen und eine Aufpreisung bei der "Schwesterposition" Beton, die von den Massen her als nicht variabel vorgegeben gewesen sei, auf Bedenken. Spekulative Überlegungen mögen den Bietern allgemein zugestanden sein, hier allerdings stehe eine Aufgabe in unmittelbarem Zusammenhang, auf deren Qualität es entscheidend ankomme. 8. Mit Schriftsatz vom trat die ASt der Position der VSt erneut entgegen und vertiefte ihren Sachvortrag.

8 - 8 - Insbesondere handele es sich bei den von der VSt angeführten Positionen , und nicht um aufgepreiste Positionen. Dies könne schon deshalb nicht zutreffen, weil sich die von der ASt dort angebotenen Einheitspreise im Rahmen der auch bei den übrigen Angeboten anzutreffenden Schwankungsbreite bewegen würden. Die Einheitspreise für die Positionen Fundamente und Widerlager lägen noch nicht einmal am oberen Rand der bei den anderen Angeboten vorzufindenden Schwankungsbreiten, so dass hier eine Aufpreisung von vorneherein nicht in Betracht kommen könne. Die Position Überbau liege ca. 10 % oberhalb der bei dieser Position anzutreffenden Schwankungsbreite, was nur unerhebliche Mehrkosten ergeben würde. Ferner treffe es nicht zu, dass die Urkalkulation zur Pos (Fundament) eine positionsfremde, nicht erforderliche Leistung (Sandstrahlen) beinhalte. Der Ausschreibung liege die ZTV-ING zugrunde. Diese sei zwingend einzuhalten. Unter Teil 3 Massivbau, Abschnitt 3 "Bauwerksfugen", Absatz 2 "Arbeitsfugen" sei festgelegt, dass eine Arbeitsfuge im Beton vor dem Anbetonieren soweit aufzurauen sei, dass die groben Zuschlagskörner frei liegen. Dies geschehe in der Regel durch Sandstrahlen. Die für die Position (Widerlager) in die Kalkulation eingestellte Aufdoppelung betreffe Schalungsteile, die auf Großflächenschalungen aufgebracht werden, um Vertiefungen im Beton herzustellen. Im vorliegenden Fall sei dies durch die bauseitige Planung an den Außenseiten der Widerlager und im oberen Bereich der Innenseite der Flügel erforderlich. Soweit es auch andere schalungstechnische Lösungen geben möge als die von der ASt kalkulierte Aufdoppelung, wären diese ebenfalls mit vergleichbaren Kosten verbunden. Jedenfalls sei die Erreichung des werkvertraglichen Erfolges ohne besondere schalungstechnische Maßnahmen nicht möglich. Hinsichtlich der Notwendigkeit des Sandstrahlens der Betonoberfläche werde auf die Ausführungen zu Pos verwiesen. Bei den Widerlagern würden sich Arbeitsfugen im Flügelbereich und in der Fuge in der Bauwerksmitte ergeben, weshalb ein Aufrauen nach ZTV-ING erforderlich sei. Einen Ansatz für das Aufstellen der Schalung enthalte die Urkalkulation zu Pos nicht. Beim Überbau Pos seien an beiden Überbauenden Querträger einzuschalen. Ebenso sei in der Überbaumitte eine Längsfuge abzuschalen. Der Endbereich des Überbaus sei laut Planung mit einem Querträger aus Ortbeton abzuschließen. Dieser Querträger sei mit einer individuellen, vor Ort herzustellenden Schalung ("örtliche Schalung") ein-

9 - 9 - zuschalen. Das gleiche gelte wegen der Aufteilung des Vorhabens in zwei Bauabschnitte für die Längsfuge. Schließlich sei der gewährte Subventionsabschlag in den Stahlpositionen vorliegend nicht zurückzuweisen, weil er in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Aufgabe stehe, auf deren Qualität es entscheidend ankomme. Die Kalkulation der Preise durch die ASt habe keinerlei Auswirkungen auf das von der ASt im Falle der Auftragserteilung geschuldete Bausoll. Es treffe zwar zu, dass die ASt über die Erstellung der Ausführungsstatik in gewissem Umfang Einfluss auf die in den Stahlpositionen anfallenden Mengen hätte. Dennoch unterliege sie im Hinblick auf die Stahlpositionen bei der Kalkulation keinen weitergehenden Einschränkungen als bei den übrigen Positionen. Denn variieren dürfe sie die Mengen der Stahlpositionen nur innerhalb der vertraglich vorgegebenen Bandbreite. Verlasse sie diese Bandbreite, unterliege sie der Gewährleistungspflicht. Das bauvertragliche Instrumentarium sei ausreichend, um die Verhaltenspflichten der ASt effektiv zu sanktionieren. 9. Am wurden dem Verfahren die Fa.... als BGl 1 und die Fa.... als BGl 2 beigeladen. 10. Die BGl 1 hat sich mit Schriftsatz vom zum Verfahren geäußert und sich die Position der VSt zu eigen gemacht. 11. Die Vorsitzende hat am die Fünf-Wochen-Frist bis einschließlich verlängert. 12. Mit Fax vom wurde der BGl 1 Akteneinsicht im Rahmen des Geheimschutzes gewährt. 13. Mit Schreiben vom vertiefte die VSt ihren Sachvortrag. Sie wies insbesondere darauf hin, dass sie ihre Vergabeunterlagen entsprechend einem transparenten Vergabeverfahren ausgearbeitet habe. Während 21 Nr. 4 VOB/A nur von Preisnachlässen ohne

10 Bedingungen spreche, habe die VSt in zulässiger Weise den Regelungsinhalt der Bewerbungsbedingungen näher präzisiert. In Nr. 16 der BWB heiße es: "Soweit Preisnachlässe gewährt werden, sind diese im Angebotsschreiben an der bezeichneten Stelle anzugeben. Nur berücksichtigungsfähige Preisnachlässe fließen in die Wertung mit ein. Alle Preisnachlässe bleiben Inhalt des Angebots und werden im Fall einer Auftragserteilung Vertragsinhalt." Demgemäß seien auch die Spalten im Angebot auf Seite A5 Punkte 12 und 14 ausgelegt. Der Bieter habe hier die Auswahl unter verschiedenen Alternativen und könne/müsse seine Preisnachlässe hier eintragen. Aufgrund der elektronischen Form bleibe auch genügend Platz, um auch entsprechende Erklärungen, falls diese erforderlich seien, einzutragen. Die ASt hätte in diese Spalten auch ihren "Subventionsabschlag" eintragen müssen. Wenn das Vertragsmuster von der ASt beachtet worden wäre, hätte sie ihren "Subventionsabschlag", ohne hierzu mehrere Positionen "abpreisen" zu müssen, in transparenter Weise gewähren können. 14. Mit Schriftsatz vom erwiderte die ASt auf den Schriftsatz der VSt. Auf den Schriftsatz wird verwiesen. 15. Die BGl 1 hat mit Schriftsatz vom ihren Vortrag vertieft. Sie machte u.a. geltend, dass sie den Vorwurf der Mischkalkulation als nicht entkräftet ansehe. Ferner sei dem Vortrag der VSt zu entnehmen, dass die "heruntersubventionierten" Einheitspreise gerade die Stahlpositionen betreffen würden, für welche die BGl 1 im Zug des anhängigen Verfahrens ermittelt habe, dass gegenüber den ausgeschriebenen Mengen Mindermengen zur Ausführung gelangen werden. Setze man bei den Stahlpositionen im Zusammenhang mit den jeweilig zugehörigen Betonpositionen Erfahrungswerte ein, so ergebe sich gegenüber den ausgeschriebenen Mengen von 138 t eine tatsächliche Ausführungsmenge von ca. 112 t. Die VSt sei nicht gehindert, derartige Auffälligkeiten in der Preisgestaltung im Rahmen der 3. und 4. Wertungsstufe bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Angebote zu berücksichtigen. 16. Die ASt trat mit Schriftsatz vom den Ausführungen der BGl 1 entgegen und wies darauf hin, dass es Pflicht der VSt sei, vor Veröffentlichung der Ausschreibung eine vollständige Mengenermittlung durchzuführen. Eine Korrektur im Rahmen der Wertung der

11 Angebote könne jedenfalls nicht erfolgen. Die von der VSt angesetzten Mengenansätze seien auch nicht im Verfahren gerügt worden. Im Übrigen sei für das Nachprüfungsverfahren ohne Relevanz, ob die ASt ihre Einheitspreise mit den richtigen einzelnen Kostenelementen kalkuliert habe, da die Einheitspreise selbst angemessen seien. Auf den Schriftsatz wird Bezug genommen. 17. In der mündlichen Verhandlung am hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zum streitgegenständlichen Vergabeverfahren zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen. Die ASt und die VSt bekräftigten ihre Anträge aus den Schriftsätzen vom und vom Die BGl 1 beantragte die Zurückweisung der Anträge der ASt. Die BGl 2 stellte keine eigenen Anträge. B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. c) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. d) Die... in... überschreitet den Schwellenwert von 5,150 Mio.. Der Neubau der Unterführung... mit einem Auftragsvolumen von über 1 Mio. ist ein Fachlos der Maßnahme ( 2 Nr. 7 VgV ) und unterliegt einem Nachprüfungsverfahren nach 102 ff GWB.

12 e) Die ASt hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). f) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ). g) Die ASt hat am unverzüglich gerügt, nachdem ihr im Informationsschreiben vom der Ausschluss ihres Angebots mitgeteilt worden war ( 107 Abs. 3 GWB ). 2. Der Antrag ist begründet. Die ASt wird durch den Ausschluss ihres Angebotes nach 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt. 2.1 Das Angebot der ASt ist nicht wegen unzulässiger Mischkalkulation auszuschließen. Die ASt hat zwar bei den drei Betonstahlpositionen , 220 und 250 unstreitig einen sehr niedrigen Einzelpreis angeboten. Die Einzelpreise der Konkurrenzangebote liegen in diesen Positionen weit über dem Angebot der ASt. Dieser "Subventionsabschlag" alleine begründet aber nicht den Ausschluss wegen einer Mischkalkulation. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ( Urteil vom X ZB 7/04 ) benennt ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, nicht die von ihm geforderten Preise im Sinne des 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A. Deshalb sind Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in "Mischkalkulationen" auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen ( 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A). Der Ausschluss eines Angebots wegen Mischkalkulation setzt voraus, dass entweder von vorneherein oder aufgrund einer von der VSt wegen bestehender Zweifel durchgeführten Aufklärung nach 24 Nr. 1 VOB/A feststeht, dass das Angebot auf einer Mischkalkulation beruht. Bloße Zweifel genügen dagegen in keinem Fall für einen Ausschluss, sondern berechtigen die VSt nur zur Aufklärung. Erst von deren Ergebnis hängt es ab, ob ein Ausschluss des Angebots gerechtfertigt ist oder nicht (OLG Frankfurt vom

13 Verg 8/05). Können Zweifel der VSt weder bestätigt noch ausgeräumt werden, muss die VSt ihre Zweifel zurückstellen, denn sie hat grundsätzlich das Vorliegen eines Ausschlussgrundes zu beweisen (Summa, juris-praxiskommentar, 2. Auflage, RN 82 zu 25 VOB/A). Aus der im Nachprüfungsverfahren vorgelegten Urkalkulation ergeben sich keine Hinweise auf eine unzulässige Mischkalkulation. Es ist festzuhalten, dass die angebotenen Einzelpreise den kalkulierten Preisen entsprechen. Es ist keine Abweichung von der Urkalkulation feststellbar. Die ungewöhnlich niedrigen Preise in den drei Betonstahl-Positionen haben die VSt zu einem Aufklärungsgespräch nach 24 Nr. 1 VOB/A am veranlasst. Dort ließ sich die VSt nach den Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung die Kalkulation einer der betroffenen Stahlpositionen erläutern. Aus dem erklärten "Subventionsabschlag" hat die VSt sodann geschlossen, dass eine Mischkalkulation vorliegt. Die Erklärung der ASt, auf diese Positionen einen sog. Subventionsabschlag zu gewähren, ist nicht zu beanstanden. Die Kalkulation eines Unternehmers ist Ausfluss der unternehmerischen Freiheit. Ein reiner Abzug führt nicht zu einer Verlagerung von Kosten in eine andere Leistungsposition (OLG München vom Verg 10/06). Er begründet auch keine Vermutung dahingehend, dass eine Verlagerung stattgefunden hat (OLG Frankfurt vom Verg 8/05). Eine aus Wettbewerbsgründen vorgenommene Herabsetzung einzelner Einheitspreise kann nur dann zum erstrebten Erfolg bei der Ausschreibung führen, wenn an anderer Stelle kein Ausgleich erfolgt (OLG München vom Verg 10/06). Das Angebot der ASt kann insoweit auch nicht nach 24 Nr. 2 VOB/A unberücksichtigt bleiben, da die ASt zur Aufklärung bereit war und auch die Offenlegung ihrer Urkalkulation angeboten hat. Von einer Mischkalkulation kann erst die Rede sein, wenn den "abgepreisten" Positionen entsprechend "aufgepreiste" Positionen gegenüberstehen. Daher bedarf es grundsätzlich des Nachweises, dass (unterstellte) "Abpreisungen" in einzelnen Positionen zu "Aufpreisungen" in anderen Positionen geführt haben (OLG Frankfurt vom Verg 8/05). Bei den von der VSt angeführten Beton-Positionen , 050 und 120 kann eine Aufpreisung zur Kompensation der geringen Stahlpreise nicht festgestellt werden. Zum

14 einen handelt es sich um Einzelpreise innerhalb der Bandbreite der anderen Angebote bzw. im Falle der Position knapp darüber. Die Annahme der VSt hinsichtlich der unterstellten Mehrkosten bei den Beton-Positionen basiert auf den Gesamtpreisen der Positionen , 220 und 250 zuzüglich der Positionen , 050 und 120 der ASt und der beiden Anbieter mit den günstigsten Betonpreisen. U.a. hat die BGl 1 in diesen Beton-Positionen wesentlich günstigere Preise als die überwiegende Konkurrenz angeboten, ohne dass die VSt eine Mischkalkulation befürchtete. Die Betonpreise der ASt dagegen bewegen sich durchaus im Rahmen der insgesamt von der ASt angebotenen Betonpreise und innerhalb der Spanne der anderen Anbieter. In der mündlichen Verhandlung haben die Vertreter der VSt zudem ausgeführt, dass sich der von ihnen errechnete "Nachlass" der ASt aus den Stahlpositionen nicht nur bei einem Vergleich der drei Stahlpreise mit den Preisen der korrespondierenden Beton-Positionen stark relativiert werde, sondern bei Betrachtung des gesamten Titels praktisch völlig aufgezehrt werde. Daraus ergebe sich klar die Mischkalkulation. Dem kann so nicht gefolgt werden. Insgesamt schwanken die Preise der einzelnen Anbieter im Preisspiegel durchweg in allen Angeboten. Allerdings ist eine Abweichung von x.xxx bis x.xxx % von den Preisen der anderen Bieter nur bei der ASt und nur bei den drei Stahlpositionen festzustellen. Letztlich liegen die Gesamtsummen der Angebote auch bis zu xxx.000 auseinander. Die ASt hat durch die Abschläge in den drei Stahlpositionen ihre Wettbewerbsstellung wie angestrebt verbessert. Es ist aber nicht nachweisbar, dass die Abschläge durch gezielte Aufpreisung in andere Positionen verschoben wurden. Es ist ebenfalls nicht erkennbar, dass die ASt in den genannten Beton-Positionen Arbeiten eingerechnet hätte, welche in diesen Positionen gar nicht erforderlich wären und daher eine "versteckte" Aufpreisung zur Folge hätten. Die Erläuterungen der ASt zu den angeblich aufgepreisten Positionen sind schlüssig und im Rahmen der unternehmerischen Freiheit in der Kalkulation nicht zu beanstanden. Auch aus der Äußerung der BGl 1 vom ergibt sich letztlich, dass z.b. die beanstandeten Sandstrahlarbeiten bei Pos wohl durchaus fachlich erforderlich sind. 2.2 Das Angebot der ASt darf nicht ausgeschlossen werden, weil der Nachlass nach 21 Nr. 4 VOB/A nicht an der richtigen Stelle angeboten wurde.

15 Die ASt hat bei den drei Positionen , 220 und 250 des Leistungsverzeichnisses Einzelpreise unter Berücksichtigung von "Subventionsabschlägen" kalkuliert und angeboten. Die ASt hat klar erklärt, dass sie zwar einen bedingungslosen Abschlag gewähren wollte, aber ausdrücklich keinen pauschalen Nachlass auf alle Leistungen des Leistungsverzeichnisses oder auf eventuelle Nachträge. Insoweit geht die Vorgehensweise der VSt fehl, hier die möglichen Einsparungen in den Betonstahl-Positionen zu addieren und die Angabe dieses Betrages in Ziffer 12. des Angebotsschreibens als Abgebot auf den Gesamtpreis zu fordern. Vielmehr führt die Ermäßigung der drei Einheitspreise bei den Positionen , 220 und 250 zu einem von den tatsächlichen Massen abhängigen Summe, die sich vor der Bauausführung weder als immer gleicher prozentualer Abschlag, noch als Festbetrag angeben lässt. Das Angebotsschreiben der VSt bietet in Ziffer 12. auch nur die Möglichkeit, pauschale Nachlässe in Euro oder als Prozente auf alle Positionen des Leistungsverzeichnisses bzw. und darüber hinaus auch auf etwaige Nachträge einzutragen. Es besteht keine Möglichkeit, dort Nachlässe nur für einzelne Positionen zu gewähren. Die von den Vertretern der VSt in der mündlichen Verhandlung genannte Zeile "Der Preisnachlass gilt nur unter der Bedingung, (freie Zeile)" eignet sich nicht für die Eintragung eines Preisabschlags für einzelne Positionen, wie dies von der VSt behauptet wird. Vielmehr würde es sich um einen Preisnachlass unter einer Bedingung handeln. 21 Nr. 4 VOB/A gilt nur für unbedingte Preisnachlässe. Bedingte Preisnachlässe ergeben zudem ein erhebliches Wertungsproblem. Es erschließt sich der Vergabekammer auch nicht, wie die ASt hier den von ihr beabsichtigten Abschlag auf die drei Stahlpositionen so hätte eintragen können, dass ihr die Ermäßigung der Preise in der Angebotssumme zugute gekommen wäre. Tatsache ist jedenfalls, dass die ASt Preisabschläge nur bei drei Einzelpositionen angeboten hat. Die Regelung des 21 Nr. 4 VOB/A betrifft nicht Nachlässe bei den Einheitspreisen für einzelne Leistungspositionen im Rahmen der Kalkulation, sondern nur Preisabschläge für das Gesamtangebot (OLG München vom Verg 10/06). 2.3 Die VSt hat das Angebot der ASt bereits auf der formalen Stufe ausgeschlossen und damit die Wirtschaftlichkeit des Angebotes noch gar nicht geprüft.

16 Die Unterstellung, dass die ASt auf geringere Massen beim Stahl spekuliere, trägt nicht. Es kann hier nicht erkannt werden, dass die ASt nicht beabsichtigt, die Leistung wie ausgeschrieben zu erbringen. Der Umstand, dass der Auftragnehmer in den Stahlbeton- Positionen die Statik nachzuweisen hat, ist bei Brückenbauten branchenüblich. Die Behauptung der BGl 1, dass die Massen für Stahl wesentlich geringer sein müssen als von der VSt im LV angegeben, erschließt sich aus den Vergabeunterlagen nicht. In der mündlichen Verhandlung hat die VSt erläutert, dass sie die Mengenansätze der Stahlpositionen sorgfältig ermittelt hat. Die ASt hat erläutert, dass sie davon ausgeht, dass die von der VSt ermittelten Mengenansätze zutreffen und sie gerade deshalb diese Positionen für Preisabschläge herangezogen habe, weil dort Kostensicherheit zu erwarten sei. Sollten die Mengenansätze seitens der VSt nunmehr als unrichtig angesehen werden, käme lediglich eine Aufhebung der Ausschreibung nach 26 Nr. 1 b) VOB/A in Frage, die im Übrigen im Ermessen der VSt stünde. Dies ist jedoch vorliegend nicht Prüfungsgegenstand. Der VSt ist daher aufzugeben, erneut in die Wertung einzutreten und das Angebot der ASt nicht auf der formalen Stufe auszuschließen. Über das Wertungsergebnis sind die Bieter entsprechend 101a GWB zu informieren. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 GWB. Die VSt und die BGl 1 haben die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt je zur Hälfte zu tragen, weil sie unterlegen sind ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). a) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der ASt ergibt sich aus 128 Abs. 4 Satz 1 GWB. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für die ASt notwendig gemäß 128 Abs. 4 Satz 4 GWB in Verb. mit Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr. Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall handelt, so dass es der ASt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. b) Es entspricht der Billigkeit, dass die BGl 2 ihre Aufwendungen selbst trägt, da sie im Verfahren keine Sachanträge gestellt hat und damit auch kein Kostenrisiko übernommen hat ( 128 Abs. 4 Satz 2 GWB).

17 c) Die Gebühr war nach 128 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Angebotssumme der ASt in Höhe von x.xxx.xxx,xx brutto und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von x.xxx. Die Kostenrechnung wird nachgereicht. Die VSt ist nach 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG von der Zahlung der Gebühr befreit. Der geleistete Kostenvorschuss von 2.500,00 wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurück überwiesen. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g: