Nadja Magdalena Al-Wraikat. Interessenkonflikte im Aufsichtsrat. bei Mehrfachmandaten im faktischen. Aktien konzern MV WISSENSCHAFT

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1 Nadja Magdalena Al-Wraikat Interessenkonflikte im Aufsichtsrat bei Mehrfachmandaten im faktischen Aktien konzern MV WISSENSCHAFT

2 INHALTSÜBERSICHT 1 EINLEITUNG 1 A. Problemstellung 1 B. Gang der Untersuchung 3 1. TEIL GRUNDLAGEN 7 2 DER AUFSICHTSRAT IM ORGANGEFÜGE DER AKTIENGESELLSCHAFT 7 A. Überblick über die Organe der AG 7 I. Aufgaben der Hauptversammlung 7 II. Aufgaben des Vorstands 7 III. Aufgaben des Aufsichtsrats 9 B. Interessenbindungen der Organe der AG 10 I. Das Unternehmensinteresse 10 II. Interessenbindungen nach der Neuen Institutionenökonomik Prinzipal-Agent- Theorie 13 a) Der Grundkonflikt 13 b) Prinzipal-Agent-Beziehungen in der AG 14 aa) Der Vorstand als Agent 14 bb) Der Aufsichtsrat als Agent Stewardship-Theorie Fazit 17 C. Kriterien für die Bestellung des Aufsichtsrats 17 I. Gesetzliche Vorgaben 17 II. Vorgaben der Rechtsprechung 19 III. Empfehlungen des DCGK 19 IV. Bestellungshindernisse 19 D. Organisation, Vergütung und Haftung des Aufsichtsrats 21 I. Organisation und Arbeitsweise des Aufsichtsrats Sitzungen Berichtspflicht Der Aufsichtsratsvorsitzende 22 II. Informationsrechte des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand 23 I V

3 1. Informationsgewinnung über den Vorstand Vorstandsunabhängige Informationen Aktive Informationsbeschaffung 24 III. Vergütung Arten der Vergütung 25 a) Fixe Vergütung 26 b) Sitzungsgeld 26 c) Variable Vergütung Reformüberlegungen: Einführung einer differenzierten Vergütung? 27 IV. Haftung S. 1 i.v.m. 93 AktG als zentrale Haftungsvorschrift Der persönliche Haftungsmaßstab TEIL SPANNUNGSVERHÄLTNISSE VON ORGANFUNKTION UND EIGENINTERESSEN IM AUFSICHTSRAT 33 3 BERATUNGSVERTRÄGE MIT AUFSICHTSRATSMITGLIEDERN 33 A. Gegenstand des Beratungsvertrags 33 B. Schuldner der Beratungsleistung 35 C. Unabhängigkeit des beratenden Aufsichtsratsmitglieds 38 4 ARBEITNEHMERVERTRETER 40 A. Zusammensetzung von mitbestimmten Aufsichtsräten 40 B. Interessenkonflikte und Unabhängigkeit von Arbeitnehmervertretern 41 I. Arbeitnehmerspezifische Interessenkonflikte 41 II. Die Unabhängigkeit von Arbeitnehmervertretern 43 C. Zukunft der Mitbestimmung TEIL INTERESSENKONFLIKTE DURCH MEHRFACHMANDATE AUßERHALB EINES UNTERNEHMENSVERBUNDS 47 5 FUNKTION UND VERBREITUNG VON MEHRFACHMANDATEN 47 A. Die Entwicklung von Mehrfachmandaten 47 B. Exkurs: Organisationspsychologische Aspekte von Mehrfachmandaten 50 I. Gruppen als Entscheidungsträger 51 II. Bedeutung für den Aufsichtsrat 52 VI

4 6 KRITISCHE VERFLECHTUNGEN PRIVATRECHTLICHER UNTERNEHMEN AUßERHALB DES KONZERNS 55 A. Wettbewerber im Aufsichtsrat 56 I. Konfliktlage 56 II. Anerkennung ungeschriebener Inkorapatibilitätsvorschriften? 57 B. Bankenvertreter 60 I. Personelle Verflechtung aus Tradition 60 II. Motive für die Aufsichtsratsbesetzung 61 III. Konfliktpotenzial 62 7 UNTERNEHMENSBETEILIGUNG DER ÖFFENTLICHEN HAND 64 A. Privatisierungsformen im Überblick. 64 B. Problemfelder der Organisationsprivatisierung 66 I. Konfliktpotenzial gemischtwirtschaftlicher Unternehmen aus öffentlichrechtlicher Sicht 66 II. Konfliktpotenzial aus gesellschaftsrechtlicher Sicht Einflusssicherung durch die Aufsichtsratsbesetzung Zulässigkeit von Weisungen 68 a) Weisungen gegenüber dem obligatorischen Aufsichtsrat 69 b) Weisungen gegenüber dem fakultativen Aufsichtsrat 70 aa) Contra Weisungsrecht 71 bb) Pro Weisungsrecht 72 cc) Vermittelnde Position 72 dd) Stellungnahme Einschränkung der Verschwiegenheitspflicht durch 394, 395 AktG Interessenausgleich durch PCGK? TEIL DER AUFSICHTSRAT IM KONZERN 79 8 GESELLSCHAFTSORGANE IM KONZERN 79 A. Konzernrecht als Organisationsrecht 79 I. Der Konzernkonflikt 79 II. Konzernierungsarten 80 B. Interessenbindungen im Konzern 82 I. Das Konzerninteresse - ein unbestimmter Begriff 82 II. Ablehnung eines Konzerninteresses 83 VII

5 III. Befürwortung eines Konzerninteresses 83 IV. Stellungnahme 84 C. Die Organe der Obergesellschaft 87 I. Der Vorstand der Obergesellschaft Träger einer Konzernleitungspflicht? 87 a) Meinungsstand 87 b) Stellungnahme Instrumente der Konzernleitung 89 II. Der Aufsichtsrat der Obergesellschaft Aufgaben 90 a) Kontrolle des Vorstands der Obergesellschaft 90 b) Kontrolle der Tochtergesellschaften? 91 aa) Befürwortung der Tochterkontrolle 91 bb) Stellungnahme Zustimmungsvorbehalte 93 a) Zustimmungsvorbehalte als Instrument präventiver Kontrolle 93 b) Zustimmungsvorbehalte als Instrument der Konzemsteuerung 94 aa) Herleitung der konzernweiten Geltung 94 bb) Umfang und Durchsetzung des Zustimmungsvorbehalts 95 (1) Bindung an die Zustimmung der Obergesellschaft 96 (2) Durchsetzung durch Doppelmandate 96 D. Die Organe der Tochtergesellschaft 99 I. Der Verstand der Tochtergesellschaft Vertragskonzern 99 a) Meinungsstand zur Pflichtenbindung des Vorstands 99 b) Stellungnahme Faktischer Konzern 101 II. Der Aufsichtsrat der Tochtergesellschaft Aufgaben im Vertragskonzern Aufgaben im faktischen Konzern 103 E. Beratungsvertrage im Konzern 104 I. Anwendung des 114 AktG durch teleologische Extension 104 II. Analoge Anwendung des 114 AktG auf Konzernsachverhalte 106 VIII

6 1. Beratungsvertrag zwischen einem Aufsichtsratsmitglied der Obergesellschaft und der Tochtergesellschaft 106 a) Vergleichbare Interessenlage 106 b) Planwidrige Regelungslücke Beratungsvertrag zwischen einem Aufsichtsratsmitglied der Tochtergesellschaft und der Obergesellschaft 107 a) Vergleichbare Interessenlage 107 b) Regelungslücke 107 c) Planwidrigkeit PERSONELLE VERFLECHTUNGEN IM KONZERN 110 A. Mehrfachmandate als Instrument der Konzernleitung 110 B. Konzernmandate und die Pflicht zur Interessenvertretung 112 I. Interessenvertretung als organschaftliche Pflicht? Der Doppelmandatar als Diener zweier Herren" 1J 3 2. Doppelmandat und Veranlassungsvermutung 116 a) Bedürfnis nach einer Veranlassungsvermutung 116 b) Widerlegbarkeit der Vermutung 117 aa) Unwiderlegbare Vermutung 117 bb) Widerlegbare Vermutung 118 cc) Anscheinsbeweis 119 c) Stellungnahme 119 d) Anforderungen an die Widerlegung Die Wertung des 311 AktG 121 II. Vertragliche Weisungsrechte gegenüber entsandten Aufsichtsratsmitgliedern Meinungsstand Stellungnahme 124 III. Vertragliche Interessenbindung durch Konzernanstellungsverträge? Konzernanstellungsverträge mit dem Vorstand Konzernanstellungsverträge mit dem Aufsichtsrat 127 a) Konzernanstellungsverträge fiir die reine Aufsichtsratstätigkeit 127 b) Regelung des Aufsichtsratsamts durch eine Konzernmandatsklausel. 128 IV. Vertragliche Absicherung durch Freistellungsvereinbarung? Die aktienrechtliche Zulässigkeit von Freistellungsvereinbarungen 129 IX

7 2. Freistellungsvereinbarung mit der Obergesellschaft 131 a) Einverständnis zur Maßnahme erforderlich 131 b) Einverständnis zur Maßnahme nicht erforderlich 132 V. Finanzielle Anreize Bezugsrechte im Unternehmensverbund Am wirtschaftlichen Erfolg der Obergesellschaft orientierte Vergütungselemente Drittvergütung durch Muttergesellschaft oder Hauptaktionär 134 VI. Ergebnis 135 C. Der Unabhängigkeitsbegriff in Konzernlagen 136 I. Das Unabhängigkeitsverständnis der EU-Kommission Empfehlung der EU-Kommission vom Grünbuch Europäischer Corporate Governance-Rahmen" II. Das Unabhängigkeitsverständnis des AktG Entstehungsgeschichte des 100 V AktG Auslegung von 100 V AktG im Licht der Kommissionsempfehlung Auslegung von 100 V AktG im Einklang mit aktienrechtlichen Grundsätzen 142 a) Bestehende Regelung des Minderheitenschutzes im AktG 142 aa) Gebot des Nachteilsausgleichs, 3111 AktG 144 bb) Kontrolle durch den Abhängigkeitsbericht, 312 AktG 145 cc) Sonderprüfung nach 315 AktG 147 dd) Schutz gegen Aushungerung" durch die Mehrheit, 254 AktG 147 ee) Entsendungsrecht, 101 II AktG 148 ff) Schadensersatzansprüche, 117, 317 und 318 AktG 148 gg) Treubindung der Obergesellschaft kraft Aktionärsstellung 149 b) Historische Entwicklung des Minderheitsschutzes im Aktienrecht aa) Minderheitsschutz: Ein Jahrhundertthema 151 bb) Ablehnung eines Minderheitsvertreters durch die Aktienreform cc) Die Lehre vom qualifiziert faktischen Konzern 154 (1) Der Ursprung des qualifiziert faktischen Konzerns im GmbH- Recht 155 X

8 (2) Die Übertragung des qualifiziert faktischen Konzerns auf das Aktienrecht 156 (3) Aktuelle Bedeutung der Rechtsfigur des qualifiziert faktischen Konzerns 158 c) Die institutionalisierte Minderheitsvertretung aus konzernrechtlicher Sicht 160 d) Sinn und Zweck einer Minderheitsvertretung 163 aa) Lösung eines psychologischen Problems 163 bb) Praktische Bedenken gegen einen obligatorischen Minderheitsvertreter 164 cc) Der Finanzexperte als Adressat des Unabhängigkeitspostulats Fazit 166 III. Das Unabhängigkeitsverständnis des DCGK Der DCGK als Dokumentation der Corporate-Governance-Diskussion Unabhängigkeit" i.s.v. Ziff DCGK Angemessene Anzahl" i.s.v. Ziff DCGK Einfluss des anglo-amerikanischen Corporate-Governance- Verständnisses auf den DCGK 174 a) Die Struktur des anglo-amerikanischen Boards 174 b) Exkurs: Das monistische Modell als Alternative in der SE Kritik am Unabhängigkeitsverständnis des DCGK 178 a) Abhängigkeit auf Aktionärsseite 178 aa) Vor der DCGK-Regelung: Der Fall Continental/Schaeffler" 179 bb) Mangelnde Bestimmtheit des Kontrollbegriffs 180 cc) Repräsentationsfunktion des Aufsichtsrats 181 dd) Entschärfung des Prinzipal-Agent-Konflikts 182 ee) Praktischer Bedarf und realistischer Mehrwert 183 ff) Ein weltweit etablierter Mindeststandard"? 183 gg) Auswirkungen auf das Konzernrecht 184 (1) Entwertung des Hauptinstruments der Konzemsteuerung 184 (2) Widerspruch zu Wertungen des Aktiengesetzes 185 (3) Die Regierungskommission: Wandel vom Saulus zum Paulus"? (4) Rat zum praktischen Umgang mit der Kodexbestimmung 187 b) Potentielle Interessenkonflikte 188 XI

9 c) Unabhängigkeit und Teilnahmslosigkeit 188 d) Familienunternehmen 189 e) Geltung für Arbeitnehmervertreter Ausblick 192 IV. Zusammenfassender Vergleich der Unabhängigkeitsverständnisse Quantitative Unabhängigkeitsvorgaben Inhaltliche Vorgaben Verhältnis der Unabhängigkeitsverständnisse zueinander 195 a) Verhältnis von DCGK und Konimissionsempfehlung 195 b) Verhältnis von 100 V AktG und Kommissionsempfehlung 196 V. Zielkonflikt zwischen Unabhängigkeit und Professionalisierung Professionalisierung des Aufsichtsrats Aufsichtsratswahl als Bestenauslese? Zielkonflikt 202 VI. Auswirkungen des Unabhängigkeitspostulats auf die Aufsichtsratswahl Wahlvorschlag nach AktG Wahlvorschlag nach DCGK Wahlvorschlag laut Kommissionsempfehlung Die Missachtung von 100 V AktG in den einzelnen Stadien der Aufsichtsratswahl 206 a) Die Missachtung von 100 V AktG beim Wahlvorschlag 206 b) Die Missachtung von 100 V AktG beim Wahlbeschluss 207 aa) Nichtigkeit 207 bb) Anfechtbarkeit KONZERNFRAGEN IM KONTEXT EUROPÄISCHER CORPORATE-GOVERNANCE- STRÖMUNGEN DER INFORMATIONSFLUSS IM KONZERN 213 A. Gesetzlich normierte Berichtspflichten mit Konzernbezug 213 I. Berichtspflicht des Vorstands an den Aufsichtsrat 213 II. Informationen für den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht 214 III. Auskunftsrechte kraft Aktionärsstellung 214 B. Befugnis des Aufsichtsrats der Obergesellschaft zur Informationsgewinnung? 215 I. Eigenes Informationsbeschaffungsrecht des Aufsichtsrats? 215 XII

10 II. Informationsbeschaffungsrecht kraft Ermächtigung? 216 III. Gemeinsame Aufsichtsratssitzungen 216 C. Möglichkeiten umfassender Informationsweitergabe 218 I. Eingliederungskonzern 218 II. Vertragskonzern 218 III. Faktischer Konzern Pflicht der abhängigen Gesellschaft zur Informationserteilung Berechtigung der abhängigen Gesellschaft zur Informationserteilung a) Herleitung der Berechtigung 220 b) Organkompetenz zur Informationsweitergabe 222 aa) Kompetenz des Gremiums Aufsichtsrat 222 (1) 1. Ansicht: Keine Verschwiegenheitspflicht gegenüber der Obergesellschaft 222 (2) 2. Ansicht: Unbeschränkte Geltung der Verschwiegenheitspflicht..222 (3) 3. Ansicht: Wertneutrale Informationen dürfe der Aufsichtsrat weitergeben 223 (4) Stellungnahme 223 bb) Doppelmandatsträger im Tochteraufsichtsrat 225 (1) 1. Ansicht: Keine Ausnahme von der Verschwiegenheitspflicht 225 (2) 2. Ansicht: Ausnahme von der Kompetenzverteilung für Konzernmandatsträger 225 (3) 3. Ansicht: Einbeziehung des Tochtervorstands 226 (4) Stellungnahme Informationserlangung durch Mitarbeiter von Aufsichtsratsmitgliedern.228 D. Der Informationsfluss im Konzern und Insiderhandel TEIL DER UMGANG MIT INTERESSENKONFLIKTEN REPRESSIONEN IN DER UNABHÄNGIGEN AG 233 A. Typisierung von Interessenkonflikten 233 B. Handlungsanweisung aufgrund der Treuepflicht 234 I. Offenlegung 235 II. Einteilung in Interessensphären und Rangzuweisung 235 III. Stimmrechtsausschluss 235 IV. Sitzungs- und Informationsausschluss 237 XIII

11 V. Mandatsniederlegung 239 C. Handlungsanweisung aufgrund DCGK 240 I. Offenlegung 240 II. Bericht an die Hauptversammlung 240 III. Mandatsbeendigung 243 D. Konfliktprävention durch Ausschussbildung REPRESSIONEN BEI KONZERNMANDATEN 244 A. Rollentrennung 244 B. Beschlussfassung über die Entlastung 246 C. Stimmverbot analog 34 BGB? 246 I. Pro Stimmverbot Mittelbarer Interessenkonflikt reiche aus Rechtsgeschäft 249 II. Contra Stimmverbot Stimmverbot sei restriktiv anzuwenden Persönliche Interessenlage sei maßgeblich Ermöglichung der Konzernleitung Stimmverbot sei praktisch untauglich 252 III. Stellungnahme Stimmverbot verhindert Vorteile zugunsten der Tochtergesellschaft Konzernrecht bietet vorrangige Regeln zur Konfliktlösung 253 D. Haftungsrechtliche Interdependenz verschiedener Konzernmandate 254 I. Haftung des Doppelmandatars gegenüber der Tochtergesellschaft 254 II. Haftung der entsendenden" Gesellschaft Haftung aufgrund konzernrechtlicher Regelungen 254 a) Haftung im Vertragskonzern 255 b) Haftung im faktischen Konzern 256 c) Ergebnis Zurechnung nach 31 BGB 256 a) Persönlicher Anwendungsbereich 257 b) Sachlicher Anwendungsbereich 257 aa) Contra 258 bb) Pro 258 cc) Stellungnahme 259 XIV

12 c) Ergebnis 262 III. Haftung des Doppelmandatars gegenüber der Obergesellschaft für Pflichtverletzungen in der Tochtergesellschaft RECHTSFOLGEN DES FEHLERHAFTEN UMGANGS MIT INTERESSENKONFLIKTEN..266 A. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen die Handlungsanweisung nach dem DCGK 266 B. Fehlerhafter Umgang mit Interessenkonflikten und Auswirkung auf die Business Judgment Rule 266 C. Abhilfe durch D&O-Versicherungen? TEIL SCHLUSS ERGEBNISSE 271 A. Der strategische Wert des Aufsichtsratsmandats 271 B. Organverhältnis vs. Eigeninteresse 271 C. Mehrfachmandate außerhalb des Konzerns 271 D. Der Aufsichtsrat im Konzern 272 I. Kein obligatorischer Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat 272 II. Der Unabhängigkeitsbegriff in Konzernlagen 273 III. Die Berechtigung von Konzemmandaten 274 IV. Konfliktlösung 274 E. Ein Plädoyer für das Konzernrecht 275 LITERATURVERZEICHNIS 277 XV