Die Wirtschaftstätigkeit nichtwirtschaftlicher Organisationen

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1 Reihe: Steuer, Wirtschaft und Recht Band 246 Herausgegeben von vbp StB Prof. Dr. Johannes Georg Bischoff, Wuppertal, Dr. Alfred Kellermann, Vorsitzender Richter (a. D.) am BGH, Karlsruhe, Prof. (em.) Dr. Günter Sieben, Köln, und WP StB Prof. Dr. Norbert Herzig, Köln Dr. Olaf Gierke Die Wirtschaftstätigkeit nichtwirtschaftlicher Organisationen Mit einem Geleitwort von Prof. Dr. Lothar Vollmer, Universität Hohenheim

2 XI Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis XXI Einleitung 1 1. Teil Die organisationsrechtlichen Grundlagen 8 1. Kapitel Die bisherige Behandlung der Wirtschaftstätigkeit 10 A Das deutsche Organisationsrecht 10 I. Überblick Die Bedeutung der Rechtsfähigkeit 11 a) Der rechtsfähige Verein 12 aa) Voraussetzungen der Rechtsfähigkeit 12 bb) Organisationsrecht 14 (1) Binnenrecht 15 (2) Außenrecht 17 b) Der nichtrechtsfähige Verein 18 aa) Anwendbares Recht 19 bb) Organisationsrecht 20 (1) Binnenrecht 21 (2) Außenrecht Die Bedeutung des Vereinszwecks 25 a) Der nichtwirtschaftliche Verein 25 aa) Teleologische Vereinsklassenabgrenzung 26 bb) Typologische Vereinsklassenabgrenzung 30 b) Der wirtschaftliche Verein 31 aa) Rechtsfähige wirtschaftliche Vereine 31 bb) Nichtrechtsfähige wirtschaftliche Vereine 34 L

3 XII II. Grundprobleme Das vereinsrechtliche Nebenzweckprivileg 38 a) Qualitative Begrenzung 40 aa) Relative Kriterien 40 bb) Absolute Kriterien 43 b) Quantitative Begrenzung 44 aa) Relative Kriterien 45 bb) Absolute Kriterien Das vereinsrechtliche Ausgliederungsprivileg 48 a) Der Verein als Gesellschafter 51 aa) Personengesellschaften 51 (1) Gesellschaftsrechtliche Beurteilung 51 (2) Vereinsrechtliche Beurteilung 53 bb) Kapitalgesellschaften 55 (1) Gesellschaftsrechtliche Beurteilung 55 (2) Vereinsrechtliche Beurteilung 56 b) Der Verein als Konzernspitze 57 aa) Konzerngesellschaftsrechtliche Beurteilung 58 (1) Unternehmensqualität des Vereins 59 (2) Konzerngesellschaftsrechtliche Folgerungen 61 bb) Vereinsrechtliche Auswirkungen 63 (1) Das ADAC-Urteil des BGH 63 (2) Der Meinungsstand in der Literatur 67 B Das europäische Organisationsrecht 69 I. Überblick Die Bedeutung der Rechtsfähigkeit 74 a) Der rechtsfähige EUV 74 aa) Voraussetzungen der Rechtsfähigkeit 75 bb) Organisationsrecht 79 (1) Binnenrecht 79 (2) Außenrecht 84 b) Der nichtrechtsfähige EUV 86

4 XIII 2. Die Bedeutung des Vereinszwecks 88 a) Der nichtwirtschaftliche EUV 91 aa) Schutzzweckorientierte Vereinsklassenabgrenzung 92 bb) Typologische Vereinsklassenabgrenzung 94 b) Der wirtschaftliche EUV 95 II. Grundprobleme Das Nebenzweckprivileg 99 a) Qualitative Begrenzung 100 b) Quantitative Kriterien Das Ausgliederungsprivileg 103 a) Der EUV als Gesellschafter 103 aa) Gesellschaftsrechtliche Beurteilung 104 bb) Vereinsrechtliche Beurteilung 104 b) Der EUV als Konzemspitze 105 aa) Konzerngesellschaftsrechtliche Beurteilung 105 bb) Vereinsrechtliche Beurteilung 106 Ergebnis des 1. Kapitels Kapitel: Die ökonomischen und rechtlichen Grundlagen 111 A Die institutionenökonomischen Grundlagen 111 I. Die allgemeinen institutionenökonomischen Aspekte Die Bedeutung von Organisationen 115 a) Senkung von Transaktionskosten 115 b) Notwendigkeit einer Vorabregulierung 117 aa) Notwendigkeit im Hinblick auf individuelle Interessen 118 bb) Notwendigkeit im Hinblick auf überindividuelle Interessen Die Ausgestaltung von Organisationen 124 a) Regulierungsmaßstäbe 124 b) Regulierungsprozesse 128

5 XIV 3. Die Regulierung von Organisationen 130 a) Staatliche oder private Regulierung? 131 b) Zwingende oder dispositive Vorgaben? 134 II. Die konkreten institutionenökonomischen Folgerungen Organisationen mit wirtschaftlichen Zwecken Organisationen mit nichtwirtschaftlichen Zwecken Organisationen mit wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Zwecken 145 B Die verfassungsrechtlichen Grundlagen 149 I. Die allgemeinen verfassungsrechtlichen Aspekte Die Bedeutung von Organisationen 151 a) Eignung zur Verwirklichung von Freiheitsrechten 151 b) Notwendigkeit zur Verwirklichung von Freiheitsrechten 152 aa) Notwendigkeit im Hinblick auf individuelle Aspekte 152 bb) Notwendigkeit im Hinblick auf überindividuelle Aspekte Die Ausgestaltung von Organisationen 156 a) Die Regulierungsmaßstäbe 157 b) Die Regulierungsprozesse Die Regulierung von Organisationen 160 a) Staatliche oder private Regulierungsinstanzen? 161 b) Zwingendes oder dispositives Recht? 163 II. Die konkreten verfassungsrechtlichen Folgerungen Organisationen mit wirtschaftlichen Zwecken Organisationen mit nichtwirtschaftlichen Zwecken Organisationen mit wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Zwecken 168 Ergebnis des 2. Kapitels 170

6 XV 2. Teil Die organisationsrechtlichen Konkretisierungen Kapitel Die unmittelbare Wirtschaftstätigkeit des Vereins 176 A Das Nebeneinander von wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Tätigkeit 176 I. Die Bedeutung der unmittelbaren Wirtschaftstätigkeit Art der Wirtschaftstätigkeit 177 a) Wirtschaftstätigkeit durch den Verein selbst 177 b) Wirtschaftstätigkeit über Personengesellschaften Beurteilung der unmittelbaren Wirtschaftstätigkeit 180 a) Interessen der Mitglieder 181 b) Interessen der Gläubiger 182 II. Die Koordination mit der Vereinstätigkeit Inhalt der Koordination 183 a) Koordination innerhalb des Vereins 183 b) Koordination im Zusammenhang mit Personengesellschaften Beurteilung der Koordination 184 a) Interessen der Mitglieder 185 b) Interessen der Gläubiger 186 B Die Konkretisierung des Nebenzweckprivilegs 187 I. Begrenzung der Wirtschaftstätigkeit Begrenzung im Hinblick auf Schutzinteressen 188 a) Notwendigkeit der Vereinsklassenabgrenzung 188 b) Notwendigkeit des Nebenzweckprivilegs Ausdifferenzierung nach Vereinsstrukturen 192 a) Bedeutung der Vereinsstruktur 192 aa) Deutsches Vereinsrecht 192 bb) Europäisches Vereinsrecht 193 cc) Zwischenformen 193

7 XVI b) Geeignetheit einer Strukturveränderung? 194 aa) Strukturveränderung durch den Verein 195 bb) Strukturveränderung durch Verbände 195 cc) Strukturveränderung durch den Staat 197 II. Die Regulierung des Nebenzweckprivilegs Materielles Recht 200 a) Relative Grenze 201 b) Absolute Grenze Sanktionen 207 a) Behördliche Sanktionen 209 b) Private Klagen 212 Ergebnis des 3. Kapitels Kapitel Die Ausgliederung der Wirtschaftstätigkeit auf Kapitalgesellschaften 218 A Das Nebeneinander von wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Tätigkeit 218 I. Einflussnahmen als Gesellschafter Inhalt der Einflussnahme 221 a) Gesellschaftszweck 221 aa) Gesetzliches Regelmodell 221 bb) Vertragliche Modifizierung 223 b) Kompetenzordnung 226 aa) Mitverwaltungsrechte 226 (1) Mitwirkungsrechte bei der AG 227 (2) Mitwirkungsrechte bei der GmbH 229 bb) Vermögensrechte 230 (1) Vermögensrechte in der AG 231 (2) Vermögensrechte der GmbH 234

8 XVII 2. Gefahren der Einflussnahme 236 a) Mitgesellschafter und Gläubiger der Kapitalgesellschaft 237 aa) Normtypische Kapitalgesellschaft 237 bb) Genossenschaftliche Kapitalgesellschaft 239 cc) Gemeinnützige Kapitalgesellschaft 241 dd) Zweckgemischte Kapitalgesellschaft 244 b) Mitglieder und Gläubiger des Vereins 244 aa) Normtypische Kapitalgesellschaft 244 bb) Genossenschaftliche Kapitalgesellschaft 245 cc) Gemeinnützige Kapitalgesellschaft 246 dd) Zweckgemischte Kapitalgesellschaft 246 Einflussnahmen als Konzernspitze Inhalt der Konzerneinflussnahme 249 a) Abhängige AG 252 aa) Vertragskonzern 252 bb) Eingliederungskonzern 256 cc) Einfach faktischer Konzern 258 dd) Qualifiziert faktischer Konzern 262 b) Abhängige GmbH 265 aa) Vertragskonzern 265 bb) Einfach faktischer Konzern 269 cc) Qualifiziert faktischer Konzern Gefahren durch die Einflussnahme eines Vereins 277 a) Gläubiger und Mitgesellschafter der Kapitalgesellschaft 278 aa) Koordination mit Wirtschaftstätigkeit 278 bb) Koordination mit Vereinstätigkeit 284 b) Gläubiger und Mitglieder des Vereins 292 aa) Vereinsmitglieder 292 bb) Vereinsgläubiger 296

9 XVIII B Die Konkretisierung des Ausgliederungsprivilegs 297 I. Unzulässigkeit von Konzerneinfluss Konzemeinfluss durch einen Verein - Grundlagen 300 a) Konzernorganisationsrecht 301 aa) Legitimation von Konzerneinfluss für wirtschaftliche Organisationen 301 bb) Legitimation von Konzerneinfluss nichtwirtschaftlicher Vereine? 304 b) Konzernhaftungsrecht 308 aa) Wirtschaftliche Organisationen als Konzernhaftungsschuldner 309 bb) Nichtwirtschaftliche Vereine als Konzernhaftungsschuldner Konzemeinfluss durch einen Verein - Folgerungen 314 a) Beurteilung aus der Sphäre des Vereins 317 aa) Zulässigkeit von Konzemeinfluss? 317 (1) Notwendige Ausgliederung 318 (2) Freiwillige Ausgliederung 320 bb) Vereinsrechtliche Rechtsfolgen unzulässigen Konzerneinflusses 321 (1) Verhaltenspflichten 321 (2) Sanktionen 323 b) Beurteilung aus der Sphäre der ausgegliederten Gesellschaft 325 aa) Zulässigkeit von Konzemeinfluss? 326 (1) Notwendige Ausgliederung 326 (2) Freiwillige Ausgliederung 329 bb) Konzerngesellschaftsrechtliche Rechtsfolgen unzulässigen Konzerneinflusses 331 (1) Verhaltenspflichten 331 (2) Sanktionen 333

10 XIX Notwendigkeit einer Strukturveränderung Notwendigkeit 338 a) Notwendigkeit aufgrund interner Interessen 339 aa) Information 339 bb) Kontrollprobleme 342 b) Notwendigkeit aufgrund externer Interessen 345 aa) Information 345 bb) Vermögensbindung Strukturveränderung 348 a) Verbesserung der internen Kontrolle 348 aa) Kontrollorgan 349 (1) Ausgestaltung bei der AG 350 (2) Übertragung auf den Verein 351 (a) Prinzipielle Notwendigkeit 351 (b) Konkrete Ausgestaltung 352 bb) Individualrechte 354 (1) Bedeutung bei wirtschaftlichen Organisationen 355 (2) Übertragung auf den Verein 357 (a) Prinzipielle Notwendigkeit 357 (b) Konkrete Ausgestaltung 357 (aa) Zuständigkeit der Mitgliederversammlung 357 (bb) Stimmrechte der Mitglieder 358 (cc) Informationsrechte der Mitglieder 359 (dd) Klagerechte der Mitglieder 360 (ee) Flankenschutz für die Mitglieder 362 b) Verbesserung der Vermögensbindung 363 aa) Insolvenzantragspflicht 364 (1) Bedeutung bei wirtschaftlichen Organisationen 365 (2) Übertragung auf den Verein 367 (a) Insolvenzantragspflichten 367 (b) Sanktionen 369

11 XX bb) Vermögenssicherung 371 (1) Bedeutung bei wirtschaftlichen Organisationen 372 (2) Übertragung auf den Verein 375 (a) Vermögensbindung beim Verein 375 (b) Krisendarlehen der Mitglieder 379 c) Verbesserung der Information 381 aa) Rechnungslegung 382 (1) Bedeutung bei wirtschaftlichen Organisationen 382 (2) Übertragung auf den Verein 385 (a) Anforderungen an den Einzelabschluss 385 (b) Notwendigkeit einer Konzernrechnungslegung? 388 bb) Prüfung und Publizität 391 (1) Bedeutung bei wirtschaftlichen Organisationen 391 (2) Übertragung auf den Verein 394 (a) Pflichtprüfung 394 (b) Publizität 397 Ergebnis des 4. Kapitels 398 Zusammenfassung 403 Literaturverzeichnis 409